臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2443號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 壬○○
號子○○被 告 辛○○
甲○○乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○癸○○共 同選任辯護人 胡坤佑律師上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1611號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第2051號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於壬○○、子○○部分撤銷。
壬○○、子○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，各處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丑○○（另案處理）於民國91年1月間，向陳茂麗接手經營「富利行」（址設台北市○○○路○○○號5樓之1Ｂ室），於同年1月28日更名登記為富利資產管理顧問有限公司（下簡稱富利公司），並擔任負責人。明知契約一方於客戶與其簽約並繳付外匯保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外匯保證金交易」，係屬期貨交易法第3條第1項第4款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第3條第2項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範。若以「仲介客戶」從事外幣保證金交易或接受委託書收取佣金或手續費等方式「代客操作」外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見等，供「客戶自行下單」者，係屬經營期貨顧問事業，且未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，並發給許可執照，不得經營期貨經理、及期貨顧問事業，竟仍自91年3月間起，陸續僱用鄭志偉擔任業務總經理 (自91年三、4月間任職，業經判決公訴不受理)，壬○○擔任總經理 (自91年9月間起任職，月薪新台幣 (下同)五萬元)，及子○○擔任副總經理 (自91年9月間起任職，月薪四萬元)，旋共同基於犯意之聯絡，先以每月二萬五千元至二萬八千元不等之薪資僱用李婷蓁 (業經判決公訴不受理)、蕭家益 (另案處理)、癸○○、辛○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、庚○○、甲○○、丁○○等人分別擔任經理、副理等職位 (尚乏積極證據證明渠等亦參與期貨事業之經營，理由詳後述)，並大量聘僱許鴻旗等30餘人擔任業務員，及聘用會計、祕書等十餘名行政人員，再與址設澳門北京街202Ａ—246號澳門中心七樓丁座之ＴＯＰＷＯＲＴＨ ＩＮＶＥＳＴＭＥＮＴＳ（ＭＡＣＡＵ）ＬＴＤ‧利基金融集團（下簡稱利基集團）、及馬來西亞Ｃ‧ＣＩＴＹ ＣＲＥＤＩＴ（下簡稱Ｃ‧ＣＣ集團）簽訂投資引介契約書、授權書後，即由壬○○、子○○、鄭志偉負責教導、訓練李婷蓁、癸○○、辛○○、蕭家益、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、庚○○、甲○○、丁○○如何招攬客戶投資外匯保證金及期貨交易之相關知識，再由不知情業務員許鴻旗等人負責以撥打電話等方式向呂梅英、黃琳順等不特定客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容、操作方式及獲利情形，並利用許鴻旗等業務員介紹客戶與利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團簽訂協議書，由上揭客戶匯款一定數額保證金至利基集團所有之銀行帳戶（澳門ＳＯＣＩＥＴＥ ＧＥＮＥＲＡＬ銀行〈帳號81337號〉；或ＣＨＡＳＥ ＭＡＮＨＡＴＴＡ
Ｎ ＢＡＮＫ，ＮＥＷ ＹＯＲＫ，ＵＳＡ〈帳號0001—179728—231號〉；或ＬＵＳＯ ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮ
ＡＬ ＢＡＮＫＩＮＧ‧ＬＴＤ〈帳號11121—00000000號〉；或ＣＲＥＤＩＴ ＬＹＯＮＮＡＩＳ，ＮＥＷ ＹＯＲＫ，ＵＳＡ〈帳號0000000號〉）或Ｃ‧ＣＣ集團所有之銀行帳戶後（正確帳號不詳），即成為利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團之客戶，可直接向利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團下單或經由富利公司向利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團下單交易外匯。富利公司並不定期提供歐元、英磅、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等外匯商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，客戶可自行（該公司稱為「增值型」投資方案）或授權委託富利公司業務員全權代為操作買賣（即富利公司為客戶決定是否下單並為其下單；該公司稱為「穩健型」投資方案），嗣後富利公司於每月提供當月外匯買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，該外匯保證金期貨交易方式係以操作之外幣種類有歐元、英磅、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等6種，以美金幣值漲跌標準計算盈虧，由客戶匯款至少二萬元以上美金之保證金至利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團所有之前開銀行帳戶完成開戶，可下單交易，每次交易以「口」為單位，當日交割不須保證金，若須隔日以上交割則須美金二千元，客戶單日交易之額度為上開保證金之五十倍。契約之輸贏以點值五點五（係國際合約單位，乃國際貨幣市場公告的一固定值）計算，而契約每日之盈虧則以臺灣時間凌晨三點之美國紐約收盤價為標準，客戶下單後，訂買之契約保證金直接由客戶前開帳戶中扣除，而客戶並無法直接取得所買得之外匯（非現貨買賣），該外匯會匯至國外之帳戶，如客戶需要，再從國外匯回自己之帳戶，且客戶下單後，利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團會每筆收每口五十至八十美金之手續費，每成交一口由利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團支付富利公司八百元之佣金；以此方式從事外匯保證金期貨交易之代客操作即期貨經理、及期貨顧問事業。嗣於92年1月8日18時許，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮台北縣政府警察局員警至富利公司上址搜索並扣得如附表所示之物，始循線查知上情。
二、案經台北縣政府警察局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向臺灣板橋地方法院偵查起訴，嗣經該院判決管轄錯誤，移送原審法院審理。
理 由
甲、撤銷改判部分(被告壬○○、子○○部分)
一、證據能力部分：㈠被告等及其選任辯護人對於本判決所引用之下列各項證據方
法之證據能力，於本院準備程序及審判程序時，均表示無意見，審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得作為證據。
㈡至公訴人所提出起訴書證據清單編號四之證人許鴻旗、翁遠
森、黃睦善、林庭逸等39人之證詞、及證據清單編號五之被害人呂梅英等16人之指述，性質上均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告辯護人既不同意作為證據（見本院準備程序筆錄），且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，尚無證據能力。
㈢另證人李旻珊、杜全芳、陳炳輝於93年10月13日在台灣板橋
地方法院審理中之證詞，固非傳聞證據，然李旻珊、杜全芳、陳炳輝三人均證稱渠等係於88、89年間投資期貨，是渠等所投資者應為「富利行」，而非於91年始成立之富利公司，核與本件被告等是否於富利公司經營期貨事業之待證事實應無關聯性，先此敘明。
二、訊據上訴人即被告壬○○、子○○固均不否認有於上揭時間於富利公司分別擔任總經理、副總經理等職，惟均矢口否認有何違反期貨交易法犯行，辯稱：富利公司聘僱之業務員所引介之客戶實係簽約委任授權利基集團或Ｃ．ＣＣ集團以代理人身份在國際金融市場下單買賣「現貨國際金融商品」，有委任協議書在卷可稽，所經營者乃仲介客戶與利基公司進行外幣現貨買賣，且投資之客戶並非委託富利公司或伊等在我國之期貨市場從事期貨交易，亦未在我國之外匯指定銀行進行外幣保證金交易，不受我國期貨交易法之規範，而利基集團及Ｃ．ＣＣ集團與富利公司簽訂「投資引介契約書」，固約定每月給付仲介服務費予富利公司，並依客戶實際交易情形，於「每口」交易後，另依澳門、香港地區及馬來西亞國之慣例酌給新台幣八百元，此實為附隨義(業)務之服務費，絕非交易佣金，況富利公司係由謝敏恒獨資設立登記，得從事核准經營之投資顧問業，伊等任職於該公司從事上述核准經營之工作，於任職期間內，均係遵照負責人謝敏恒之指示承辦相關業務，伊等並未「經營」期貨經理或顧問事業等語。
三、經查：㈠富利公司確係由丑○○於91年1月間，向陳茂麗接手經營「
富利行」（址設台北市○○○路○○○號5樓之1Ｂ室）後，於同年1月28日更名登記為富利資產管理顧問有限公司，並擔任負責人，且雇用被告壬○○、子○○在該公司分別擔任總經理、副總經理等職位，透過所聘僱之辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、癸○○擔任經理、副理及僱用許鴻旗為業務員等人對外招攬不特定之客戶，提供場所、電腦設備、相關外匯、行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，及以富利公司、利基公司等書面文件招攬客戶進行外幣保證金交易，再以利基公司、Ｃ．ＣＣ集團之名義與客戶簽立協議書後，由客戶依指示匯繳一定金額至上揭公司所指定之金融銀行帳戶，再由客戶親自下單或委託公司之業務員代為操作下單，以外幣保證金交易之方式進行交易，並由利基公司及Ｃ．ＣＣ集團與富利公司簽訂授權，委由富利公司於對帳單上代為用印後提供予客戶等情，業據被告壬○○、子○○坦承不諱（除富利公司員工有代客操作部分外），且經共犯丑○○於警詢、偵查中證述甚詳（見台北縣政府警察局刑事卷 (下簡稱偵一卷)第26頁至第30 頁、92年度偵字第2051號 (下稱偵二卷)第19頁至第21頁、第145頁、第146頁反面及聲羈卷第3頁至第5頁），並經證人呂梅英、黃琳順分別於臺灣板橋地方法院93年度訴字第144號、及原審法院90年度訴字第810號案件中結證甚詳（見臺灣板橋地方法院93年度訴字第144號卷 (下稱板院卷)第290頁至第295頁、及原審卷㈡第185頁至第188頁），復有利基公司之協議書、委任協議書中、英文版本、投資引介契約書、
Ｃ．ＣＣ集團及利基公司與富利公司簽訂之授權書、華南商業銀行匯出匯款證明書、外匯收支交易申報書、對帳單多紙、及Ｃ．ＣＣ集團與黃琳順簽發之中、英文契約書暨外匯保證金收據附卷可稽（見板院卷第155頁至第165頁、第167頁至第168頁、偵一卷第279頁、偵二卷第77頁至第78頁、第95頁、第95之1頁、第167頁至第171頁、第183頁至第184頁、第286頁至第301頁、原審卷㈢全卷），此外，復有如附表所示之書證、物證扣案可資佐證（見原審卷㈠第52頁至第65頁），此部分事實，殆無疑義。雖被告壬○○等均否認富利公司之員工有代客下單之情形，然證人呂梅英證稱：投資後不需要自行下單或平倉，均由他們代為操作等語（見板院卷第292頁），證人黃琳順證稱：（有無告知蕭家益你要如何買賣？）沒有，當時談的時候就是由他擔任經理人，負責操作，他會給我投資報表，簽約時，蕭家益說這些錢是我的，我可以自己下單或委託他們下單，但我實際上並未自己下單，而是在簽約前就談好交給蕭家益完全操作等語（見原審卷㈡第187頁至第188頁），顯見富利公司之員工確有代客操作之情形，被告等此部分所辯，毫無可取。
㈡被告等雖以富利公司所經營者乃仲介客戶與澳門利基公司進行外幣「現貨」之買賣，並非期貨云云。然查：
１、按期貨交易法第3條第1項第4款之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。又所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易，⑵未來期間履行特性，⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第3條第1項第4款所稱槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號、個人）從事外幣保證金交易，均應受期貨交易法之規範等情，有行政院金融監督管理委員會95年1月24日證期7字第950103138號函、暨函附之財政部證券暨期貨管理委員會87年5月26日台財證⑺字第336727號函釋在卷（見原審卷㈡第61頁至第70頁）可佐。
２、本件富利公司之員工對外招攬客戶，再以澳門利基公司或Ｃ．ＣＣ集團名義與客戶簽訂「協議書」簽約進行外幣交易，雖依卷附之富利公司客戶與利基公司協議書（見偵二卷第78頁）第一條約定「‧‧‧委託乙方為帳戶管理人，授權乙方全權決定該帳戶之現貨外匯保證金買賣進出」云云，單從契約文字觀之，利基公司為富利公司客戶所從事者似為現貨外幣交易，然依卷附富利公司招攬客戶使用之外幣投資理財簡介、現貨外匯保證金簡介等文宣資料及被告之供述可知（見板院卷第232頁至第233 頁、原審卷㈡第44頁至第57頁及原審卷㈢），富利公司所謂之「現貨買賣合約」之實際交易方式如下：
客戶開設帳戶交易前，應先依合約規定於澳門利基公司或Ｃ．ＣＣ集團所指定之銀行存入最低保證金，方可開始下單交易，並由上開公司依客戶指示執行現貨外匯交易，且每買賣一口合約，由澳門利基公司或Ｃ．ＣＣ集團依合約收取佣金；又雙方約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，被告得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，而僅結算買賣差價等情，亦據共犯丑○○於偵查中供稱：就是保證槓桿，客戶簽約時要交二萬至三萬元之保證金，可以從事多少額度之交易由利基公司決定，外幣買賣多半均沒有實體交割等語甚詳（見聲羈卷第4頁至第5頁），及被告癸○○供稱：現場外匯保證金之交易並無實物等語（見偵一卷第52頁），並有
Ｃ．ＣＣ集團外匯現貨交易約契約中、英文版附卷（見原審卷㈡第44頁至第56頁、原審卷㈢第78頁反面之顧客帳戶約定書第四項交易授權、第6頁保證金約定、第十二項費用等約定）可參；是由前述交易方式觀之，客戶與澳門利基公司或Ｃ．ＣＣ集團簽約從事之交易雖名為「現貨外幣保證金交易」，然其交易內容實屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範。且經原審將扣案之協議書、現貨保證金簡介、利基公司簡介等相關契約、文宣等書證送行政院金融監督管理委員會函詢結果，亦認富利公司所從事之外匯保證金交易屬期貨交易法所規範之期貨交易無訛，有該會95年1月24日證期七字第95010 3138號函、暨函附之財政部證券暨期貨管理委員會87年5月26日台財證⑺字第336727號函釋可參（見原審卷㈡第61頁至第70頁）。是富利公司所經營之外匯保證金交易確為期貨交易，毫無疑義。
㈢按所謂「期貨經理事業」，係指以接受特定人委託或向非特
定人募集資金之方式，從事全權委託期貨交易之事業，簡言之，即代客操作。所謂「期貨顧問事業」，指接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等。如前所述，本件富利公司從事外幣保證金期貨交易之方式，乃由公司職員向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並由介紹客戶與利基或Ｃ．ＣＣ集團簽訂協議書，由客戶匯款一定數額之保證金至利基集團設於澳門銀行之帳戶或Ｃ．ＣＣ集團所有之銀行帳戶，成為利基集團或Ｃ．ＣＣ集團之客戶，可直接向利基或Ｃ．ＣＣ集團下單或經由富利公司向利基或Ｃ．ＣＣ集團下單買賣外幣。富利公司並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，客戶亦可授權委託富利公司全權代為操作買賣，富利公司則會按月提供當月外幣買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，則富利公司，顯有經營上述「期貨經理事業」及「期貨顧問事業」。本件經原審函詢行政院金融監管理委員會證券期貨局，亦認依期貨顧問事業設置標準第2條第1項規定，期貨顧問事業指為獲得報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。所稱報酬，包含直接或間接自委任人獲第三人取得之任何利益。由富利公司與利基集團所簽之「投資引介契約書」及於臺灣招攬客戶至利基集團開立基金帳戶，並設置外匯資訊報價系統及提供外匯資訊，作為客戶交易之參考，並收取佣金或手續費等，可知富利公司係經營顧問事業；又富利公司與客戶簽訂交易授權書或帳戶資產管理授權書暨協議書，並接受客戶委託代客操作外幣保證金交易，富利公司亦經營期貨經理事業，此有前開行政院金融監督管理委員會94年3月21日金管證七字第940 105970號函、及上開95年1月24日證期七字第950103138號函暨函附之財政部證券暨期貨管理委員會87年5月26日台財證⑺字第336727號函釋在卷可佐（見原審卷㈠第50頁至第51頁），從而富利公司之經營項目確為期貨經理、及期貨顧問事業，至為明灼。
㈣雖被告等辯以：富利公司係由丑○○個人經營管理，伊等僅
係受僱擔任職員，於任職期間，皆遵照丑○○之指示承辦相關業務，並未「經營」期貨經理、顧問事業云云，證人謝敏恒亦到庭證稱壬○○、子○○無決策權利 (見本院審理筆錄)，證人鄭志偉亦到庭證稱：富利公司僅有謝董有決策能力，其餘副總、經理、副理職掌均相同，均是作客戶服務云云（見原審卷㈡第97頁）。惟按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件被告壬○○、子○○雖係受僱於共犯丑○○所經營之富利公司，然其所從事者，並非單純對外招攬客戶進行外幣現貨交易之業務工作，被告壬○○為富利公司總經理，身為經理、業務副理、行銷副理、業務員等客服部員工之主管，負責主持客服部之業務會議、新進人員之教育訓練，被告子○○亦負責督促員工業績、新進員工教育訓練、並提供經理、業務員等人之業務諮詢等情，業據證人鄭志偉、及富利公司業務員即證人陳正益到庭結證甚詳（見原審卷卷㈡第95頁、第223頁反面至第224頁），且證人陳正益尚證稱：我的業務主管是子○○，我在請假或業務上有問題就會去找子○○等語，雖證人鄭志偉證稱：副總、經理、副理之職掌均相同云云 (見原審卷㈡第224頁)，然其亦證稱：子○○是後面才來的，不清楚其職務內容云云 (見原審卷㈡第95頁)，是證人鄭志偉前揭證述，尚難據為被告子○○未實際經營富利公司期貨業務之有利證據，況證人鄭志偉證稱：副理是富利公司最基層業務人員之職稱云云，亦顯與富利公司尚有業務員、業務助理、電訪員等數十名基層人員之事實不符，應屬迴護被告之詞，不足採信。被告壬○○、子○○二人既分別參與培養、訓練富利公司之新進人員、主持該公司業務會議、及提供業務諮詢等情，對於富利公司之業務性質及合法與否，自難諉為不知，且渠等所為顯均已參與富利公司之經營營運、及決策運作等核心業務，核與期貨交易法第122條所謂「經營」各項期貨事業，應屬該當，自應與共犯丑○○、鄭志偉論以經營該期貨事業之共同正犯。
㈤被告雖辯稱本件外幣保證金交易係在國外進行，故不受我國
期貨交易法之規範云云。惟按「外幣保證金交易」係屬期貨交易法第3條第1項第4款所規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，目前除依同法同條第2項規定經中央銀行或財政部公告辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易者，不適用期貨交易法規範外，任何經營槓桿保證金交易業務者，均應適用期貨交易法之相關規定，而目前財政部證券暨期貨管理委員會並未開放槓桿保證金交易業務；又依期貨交易法第3條第1項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨交易、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易。其中國內外期貨交易所係指集中交易市場，至於所謂其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是以期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易，此有行政院金融監督管理委員會94年3月21日金管證七字第940105970號函附卷可參（見原審卷㈠第50頁至第51頁）。由此可認，期貨交易法所規範之期貨交易，並不限於在國內期貨交易所進行之交易，是縱使該期貨交易係於國外期貨交易所進行者，仍應有我國期貨交易法之適用。況本件期貨交易之操作方式，係由富利公司與澳門利基公司、及Ｃ．ＣＣ集團合作，在台、港、澳地區進行外幣保證金交易，其行為地已包括台灣，被告等此部分所辯，尚非可採。
㈥被告等以富利公司與澳門利基公司、Ｃ．ＣＣ集團合作之名
義在台灣招攬客戶，並以澳門利基公司之名義與客戶簽約，提供場地、電腦設備、資訊、分析建議等供客戶下單或代客戶下單，再由澳門利基公司、Ｃ．ＣＣ集團在香港地區進行外幣保證金交易，已如前述，被告之上開操作方式，顯係與澳門利基公司合作，共同在台、港、澳地區進行上開內容之外幣保證金交易，其交易行為地亦包括台灣在內，是被告等在台灣所從事之行為，非僅單純之「仲介」或「引介」而已，而係與澳門利基公司、及Ｃ．ＣＣ集團共同在港、台二地替台灣之客戶完成外幣保證金交易無訛。
綜上，被告等上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件犯罪事證明確，其等犯行均堪以認定，應依法論科。
四、核被告等未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，均係犯期貨交易法第112條第5款之罪。被告等於任職期間內，相互間並與丑○○、鄭志偉間，有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審論處被告罪刑本非無見，惟被告二人自任職期間即91年9月間起，始與負責人謝敏恒，業務總經理鄭志偉有犯意聯絡與行為分擔，原判決未予具體敘明，仍有未洽；又被告子○○為富勝行員工，涉嫌違反期貨交易法部分，檢察官並未起訴，此部分既認犯罪不能證明，即與已起訴之上開部分不生連續犯裁判上一罪關係，本應退由檢察官另行處理，原判決誤予不另為無罪諭知，併予審究，亦有未當。被告壬○○，子○○上訴否認犯罪，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖均無理由。惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告等均無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，及其等本件犯罪動機、目的、手段，代為操作外匯保證金交易，影響期貨交易市場秩序非淺，兼衡其等求職不易，領薪糊口之生活狀況，及犯後飾詞否認之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案如附表所示之物（均見外放證物箱），雖係供被告等犯罪所用之物，然該等物品分別係經警於富利公司搜索所扣得，顯為富利公司所有之物，並非被告或共犯所有，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
乙、上訴駁回部分 (被告辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、癸○○部分)：
一、公訴意旨略以：被告辛○○、癸○○為富利公司經理、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○為富利公司行銷副理，與該公司董事長丑○○、總經理壬○○、鄭志偉、副總經理子○○就上開經營富利公司期貨事業有共同之犯意聯絡及行為分擔，因認被告辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、癸○○等人，亦涉犯期貨交易法第112條第5款之未經許可而擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪嫌云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。
三、本件公訴人認被告辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、癸○○等均涉有期貨交易法第112條第5款之未經許可而擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業犯行，無非係以被告等人分別擔任富利公司經理、及行銷副理之職務，且有招攬客戶與利基公司簽約等為其主要論據。惟訊據被告辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、癸○○均堅決否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：渠等係依報紙或網路廣告前往富利公司應徵，僅擔任一般職員，均未參與富利公司之經營，並未違反期貨交易法第112條第5款之規定等語。
四、經查：㈠按從事期貨顧問事業與期貨經理事業，本非一人所能獨立完
成，並均以公司行號為之。期貨交易法第112條第5款所處罰之對象，固係未經許可擅自經營各項期貨服務事業之人。但所謂「經營」當指就該事業之經管、營運，具有決策權力之人。否則，如謂係全體所有參與該事實，不問上、下及有無經管、營運決策權，一概一網打盡，咸認為共犯結構，施以刑罰，當非立法本旨，亦與人民對於法律之感情及認知有所違背，此與刑法分則就集合犯罪，特設「聚眾」、「首從」等法律概念加以規範之意旨，亦相違背，合先敍明。
㈡本件被告辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○
○、己○○、庚○○、癸○○等人分別擔任富利公司經理、副理等職位，固據渠等供述在卷，然被告等人實僅單純逕依富利公司之徵人廣告前去應徵為職員而已，自始並未與謝敏恒等人有共同從事期貨之犯意聯絡，徵以富利公司為合法登記之公司，其公司營業項目為「I102010投資顧問業、I103010企業經營管理顧問業、I103050創業投資事業管理顧問業、I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業、I301030電子資訊供應服務業」，有該公司基本資料查詢表在卷可佐，則被告等前往應徵任職，擔任理財投資顧問工作，衡諸常情，其等主觀上當認為係從事合法行業。而被告等人於富利公司之職務內容，依被告辛○○於警詢中供稱：我負責協助業務人員服務客戶、及提供金融資訊予客戶，月薪二萬八千元等語（見偵一卷第59頁），被告甲○○供稱：我負責打電話給客戶介紹海外投資資訊，月薪二萬五千元等語（見偵一卷第89頁、偵二卷第27頁），被告乙○○供稱：我負責協助員工服務客戶，介紹客戶至利基集團，月薪二萬五千元等語（見偵一卷第74頁至第76頁、偵二卷第25頁），被告丙○○供稱：我負責業務行銷，負責開發客戶，及提供客戶金融資訊，月薪二萬五千元等語（見偵一卷第81頁、偵二卷第26頁反面），被告丁○○供稱：我負責電話行銷，從事咨詢服務，月薪二萬五千元等語（見同卷第95頁、偵二卷第27頁反面），被告戊○○供稱：我負責引介客戶至境外開立美金帳戶投資外幣賺取匯差，月薪二萬五千元，工作內容為引介、諮詢客戶金融資訊等語（見偵一卷第70頁反面、偵二卷第25頁反面），被告己○○供稱：我負責提供資訊，引介一些理財客戶，月薪二萬五千元等語（見偵一卷第65頁、偵二卷第25頁），被告庚○○供稱：我負責打電話予客戶，替客戶介紹提供海外投資資料，月薪二萬五千元等語（見偵一卷第85頁反面至八六頁、偵二卷第26頁反面），被告癸○○於警詢中供稱：我是負責開發客戶投資理財方面之業務，月薪二萬八千元等語（見偵一卷第50頁至第51頁），可知被告辛○○等九人之職稱雖有經理、行銷副理等區別，然渠等之工作內容實際上均僅係為富利公司招攬、開發新客戶，並提供相關金融資訊，觀之被告辛○○等人之薪資及工作內容，均僅相當於一般公司業務員或低階主管之職務內容，自難僅憑上開形式上之職稱，即遽認被告辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、癸○○等人亦有參與富利公司之經營。
㈢證人謝敏恒於本院中供證：「 (他們分別掛名經理、副理等
，有無獨立經營決策權利？)經營的人是我，他們只是雇員，所以也沒有經營決策的權利」 (見本院審理筆錄)，再參諸證人鄭志偉於原審審理中證稱：「公司人員職稱副總、經理、副理，他們負責業務都一樣，都是作客戶服務，規定不同職稱，好像公司比較多元化」等語（見原審卷㈡第97頁至第98頁），及證人即富利公司業務陳正益所證稱：「我的業務主管是子○○，其餘辛○○、癸○○、壬○○等人我沒有找過他們」等語（見同卷第224頁），益徵被告辛○○等人僅係依丑○○及壬○○、子○○等人指示從事業務。而富利公司業務秘書即證人陳儀芬雖證稱：我的主管是戊○○，他交辦之事項為影印或傳真客戶要的資料等語（見原審卷㈡第227頁反面），然依證人陳儀芬所述被告戊○○交辦者，僅為簡易、瑣碎之行政事務，亦難據此認被告戊○○已居於富利公司之決策地位。故被告辛○○等九人雖於富利公司分任經理、副理等職位，然僅依現存之證據資料，尚難證明渠等已居於管理決策之地位，自非屬期貨交易法第112條第5款所定經營之人。是上開被告辛○○等人縱有於富利公司領取薪資、介紹客戶投資屬實，然公訴人既未舉證被告辛○○等人確有參與富利公司前揭經營期貨顧問、期貨經理之犯行，此部分起訴事實，要屬無據。
五、綜上，檢察官所舉事證，尚有合理之懷疑存在，未達證明被告辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、癸○○等人有參與富利公司期貨交易之決策，或為期貨顧問、期貨經理業實際經營者之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告辛○○等九人之犯行，自屬不能證明犯罪，原審因依法諭知被告等無罪之判決，核無不合，檢察官上訴猶執陳詞指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
丙、併辦意旨略以 (臺灣台北地方法院檢察署92年度偵續字第372號)：被告子○○係「富勝行」之員工，明知「外匯保證金交易」業務為期貨交易法規定槓桿保證金交易之一種，非經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會核准不得經營、仲介或代客操作；為規避於國內從事上開違法行為被追訴之虞，竟與澳門之「利基金融集團」（下稱利基集團）簽訂投資引介契約書，於民國90年1月15日，在臺灣境內，以「仲介」之方式，介紹趙淑妙從事金融商品保證金交易，並由任慶鐘擔任受任人與趙淑妙簽訂由利基集團印製之中、英文「委任協議書」，並送利基集團認署，完成客戶委託利基集團從事所謂「現貨外匯保證金交易」業務；趙淑妙即依約將投資金額美金二萬元匯入利基集團指定之帳戶，由利基集團每日操作買賣日幣或瑞士法郎等各種現貨外幣之買賣，利基集團並將每日下單交易情形郵寄至「富勝行」，「富勝行」再轉寄給趙淑妙，因認被告子○○此部分亦涉有違反期貨交易法第112條第5款之罪名云云。
一、檢察官指控被告鄧瑞似涉有上開犯行，無非以告訴人趙淑妙之指述，另案被告任慶鍾之供述及有對帳單、協議書等為論據，惟訊據被告子○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊在富勝行之職稱是協理，不負責業務，趙淑妙是由任慶忠去簽約的，伊不清楚等語。
二、經查：另案被告任慶鐘於90年1月間任職於「富勝行」時，曾與被告子○○共同遊說、引介告訴人趙淑妙與利基集團簽訂英文版委任協議書 (CLIENTS AGREEMENT)，趙淑妙並匯美金二萬元至利基集團指定帳戶內，嗣利基集團即以代理人身分，下單買賣日幣、瑞士法郎等外幣，迄90年3月14日結清止，僅餘美金四千餘元退還趙淑妙等情，業據告訴人趙淑妙於原審90年度訴字第810號案件中結證明確（見原審卷㈡第193頁至第196頁），被告子○○亦坦認有向告訴人淑妙說明期貨之事 (見92年度偵續字第372號卷第178頁)，且有協議書、匯出匯款申請書、收據各乙份、交易明細乙冊、證明書2紙可證（見90年度偵字第113 04號卷第18頁至第70頁），是被告子○○及另案被告任慶忠確有代表「富勝行」引介告訴人與利基集團簽約之事實，固堪認定。惟按期貨交易法第112條第5款所處罰者，係以未經許可擅自經營各項期貨服務業，始足當之。此所謂經營，乃指實際經管營運或參與決策運作而言，僅受僱於非法期貨組織從事一般附隨業務者，其行為既不足以對期貨交易秩序造成危害，若無犯意聯絡參與決策運作，尚難認與經營者形成共犯結構，自不能課以該罪罪責。併辦意旨所指之此部分犯罪，並未經檢察官提出「富勝行」有經營期貨經理或期貨顧問事業之相關書證，且未見檢察官說明「富勝行」究有員工若干、詳細之管理階層及組織架構為何，可資證明被告子○○有參與「經營」富勝行之期貨事業，而被告子○○之職稱為協理，是否屬公司之管理階層仍有疑義，自難僅憑被告子○○參與前揭招攬客戶之行為，即遽認其有違反期貨交易法第112條第5款之犯行。此外，復查無其他積極證據，足認被告子○○亦有經營此部分期貨事業，既不能證明被告此部分犯罪，此部分即與前開有罪部分不生連續犯之裁判上一罪關係，應退由檢察官另為處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、期貨交易法第112條第5款、刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞中 華 民 國 95 年 11 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第56條第1項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。