臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2490號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 周燦雄律師
蔡炳楠律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 游孟輝律師
蕭道隆律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 曾冠棋律師被 告 乙○○選任辯護人 熊克竝律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一一七０號中華民國九十五年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第七五四七、一五八三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丙○○、丁○○部分均撤銷。
甲○○共同公務員，對於主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權肆年；又共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑參年；如附表所示偽造之「段長甲○○」印文伍枚、未扣案之「段長甲○○」印章貳顆均沒收。應執行有期徒刑柒年，褫奪公權肆年；如附表所示偽造之「段長甲○○」印文伍枚、未扣案之「段長甲○○」印章貳顆均沒收。
丁○○共同與公務員共犯對於主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑肆年，褫奪公權肆年；又共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年；如附表所示偽造之「段長甲○○」印文伍枚、未扣案之「段長甲○○」印章貳顆均沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，褫奪公權肆年；如附表所示偽造之「段長甲○○」印文伍枚、未扣案之「段長甲○○」印章貳顆均沒收。
丙○○無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國八十一年十一月間起至八十八年五月十五日止，擔任前臺灣省政府交通處公路局東西向快速公路南區工程處第五工務段（八十八年七月一日因精省而改隸直屬交通部，現更名為交通部公路總局東西向快速公路南區工程處第五工務段，以下均簡稱工務段）之段長，負責辦理東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８標至Ｅ５１０標工程（以下均簡稱系爭工程）之監造，並為該工務段之單位主管，綜理全段之業務。丙○○則自八十四年間起，即擔任工務段之工務員，承甲○○之意思辦理公文，並為系爭工程之主辦人；其二人均為依據法令從事公務之人員。又系爭Ｅ５０８標至Ｅ５１０標工程，為大陸工程股份有限公司（以下簡稱大陸工程公司）承攬，並指派乙○○為大陸工程公司斗南工務所主任；丁○○則係志樺企業有限公司（下稱志樺公司，登記負責人為丁○○之子劉佳欣）之實際負責人，並在系爭工程現場負責志樺公司與大陸工程公司、工務段之接洽工作。
二、系爭東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８標至Ｅ５１０標工程由大陸工程公司承攬後，於八十六年八月十八日與臺灣省政府交通處東西向快速公路南區工程處（以下均簡稱為南工處）簽訂工程合約，而有關系爭工程之「借土填方工程」部分，依據該工程合約之約定，借土數量共計為三百二十六萬一千六百六十六立方公尺（扣除大陸工程公司所逾列之十三萬七千立方公尺，實際應借土之數量應為三百零二萬四千六百六十六立方公尺），其中借土數量之一半，由大陸工程公司下包予丁○○負責之志樺公司承作。而依據前開工程合約書中「詳細價目單施工補充說明」第十六項約定：「除特殊情形另有規定者外，借土場由承包商自覓，本工程購土費、運土費、裝車卸土與借土場之土地使用補償費，及借土場之水土保持設施費，已一併估算於『借土』項目內不另給價，施工前承包商應先擬定借土作業計畫（包括借土地點、借土區域，取土完成後之水土保持設備等項），及借土場土地所有權人同意書及戶口名簿影印本，送本局工地工程司（按即工務段）審核認可後，方得進行取土作業………」等語。而依南工處所轄各工務段之作業慣例，並為求審慎起見，系爭工程之借土回填流程，應先由承包商「大陸工程公司」向工務段提出內容包括有借土地點、借土區域，取土完成後之水土保持設備等項目，及借土場土地所有權人同意書及戶口名簿影印本等文件之「借土計劃書」，經工務段「初審」表示意見後，再將該「借土計劃書」送交南工處「審查」，經南工處同意備查後，再由工務段行文土方來源之主管機關請求備查，經同意備查後，大陸工程公司始可依據准予備查之借土同意書，實施借土回填至系爭工程工區。又臺北市政府規定，有關臺北市營建工程所產生之廢棄土，應由承造人自行覓妥棄土場或經許可之填土工程處置；並在申報開工時，承造人或承包廠商應檢附棄土計畫書併施工計畫書，向臺北市政府工務局申報，而承造人或承包廠商之棄土計畫，應檢附棄土場使用許可文件及同意入場證明，始得同意開工。然經政府機關許可設置之合法棄土場所難尋，為求能順利申報開工，棄土同意函（即俗稱棄土證明）在營造業間甚為搶手。
三、有關甲○○、丁○○圖利志樺公司部分：丁○○係志樺公司之實際負責人，志樺公司向大陸工程公司標得系爭工程之借土填方工程後，即由丁○○在系爭工地負責現場業務。因志樺公司若就近取得土方回填，其成本已接近得標價每立方公尺（下稱每方）新台幣（下同）一百零二元，並無利潤可言，適巧臺北市政府之相關建照工程，依據上開規定亟需合法棄土證明以便申報開工，而志樺公司亦需土方來源證明，且棄土證明有其市場行情，對志樺公司承包前開借土填方工程之利潤頗有助益；丁○○明知大陸工程公司始為本案承攬廠商，志樺公司僅係其下包廠商，與工務段間並無直接關係，於正常情況下，應由大陸工程公司行文工務段提出借土計畫書供審核，並由工務段初審後填載意見陳報南工處，竟於八十七年九月三十日下午五時許，親持已預先擬好內容載明：「主旨：檢送台西古坑線Ｅ５０８至Ｅ５１０標斗南古坑段工程借土案，檢附建照號碼、土方數量表乙份，報請核備」、「說明：本公司將依據臺北市政府核發之建照號碼、土方數量提送借土計劃書，以備貴段審核」等語之志樺公司八十七年九月三十日（八七）志工土發字第００六號函，至工務段找甲○○，向甲○○拜託，希望趕快核准該件申請，使志樺公司能兩邊拿錢，丁○○並當場表示已與南工處副處長吳威談妥（吳威業經檢察官為不起訴處分），由工務段逕予同意備查向臺北市工地借土方約八十萬方，不須將申請函陳送南工處審核，以矇混方式，通過前開申請同意備查案。
四、甲○○明知其主管之事務，乃係負責監督承包商大陸工程公司是否依據合約承作系爭工程，並對該工程之棄土計劃書作初步審核後，向上陳報南工處審查，並在通過南工處審查後，由工務段發文同意備查；是其對此部分涉及系爭工程之事項為其主管之事務。又其明知依據前開工程合約，志樺公司並非系爭工程之承包商，應由真正承攬工程之大陸工程公司向工務段提出申請，始符規定；且在審查時應令提出具體之借土計劃書，竟違反規定，就此主管監督之事務，對於志樺公司前開申請予以受理；又明知大陸工程公司對於志樺公司所提出之借土地點，尚未提出「借土計劃書」送核，且志樺公司前開申請已違反工務段內部作業規章之一即系爭工程之工程合約，甲○○更明知公務員服務法第六條有明文規定：
「公務員不得假借權力，以圖他人之利益」，竟仍與丁○○共同基於利用職權之機會，圖牟志樺公司販賣棄土證明以取得不法利益之犯意聯絡與行為分擔，同意配合丁○○，違法予以受理該申請，並由甲○○交代不知情之丙○○（丙○○部分詳下無罪部分）發文。丙○○旋於翌日（即八十七年十月一日）以工務段（八七）快南五字第一二四四號函載明：
「主旨：貴公司函送台西古坑線Ｅ５０８至Ｅ５１０標斗南古坑段工程部分借土區建照號碼暨土方數量乙案，本段同意備查，惟查依照本工程合約另案提送借土計劃書過段憑辦，請查照」、「說明：一、依據貴公司八七、０九、三０（八七）志工土發字第００六號辦理。二、檢還借土區建照號碼暨土方數量表乙份」等語，行文臺北市政府工務局建築管理處（下稱臺北市工務局建管處）及大陸工程公司斗南工務所同意備查，且甲○○依約不陳核南工處。上開函文內容雖載有「依照本工程合約另案提送借土計劃書過段憑辦」等語，惟甲○○本不應受理此項公文，其予以受理後並發文，使人誤以為志樺公司已取得系爭工程之借土許可，而圖利於志樺公司。
五、其後之公文往返：
（一）臺北市政府工務局建管處亦於八十七年十月七日以北市工建施字第八七六九五二八三００號函覆工務段，載明「有關貴工務段台西古坑線Ｅ５０８至Ｅ５１０標斗南古坑段工程部分，借土區同意由志樺企業有限公司以本市八一建字第０五六號等三十一起建照工程土石方共計八十萬一千六百五十八立方公尺填土乙案，本處同意備查，進場土方數量請逕為管制，敬請查照」等語，而同意備查前開三十一起建照工程借土案（詳如附件一），土方數量計八十萬一千六百五十八方（公訴人誤載為八十萬一千六百八十五方）。
（二）同年月十三日，丁○○復以志樺公司（八七）志工土發字第００七號申請，更正前開函送之借土區建照號碼及土方數量，包括如附件一編號第四、七、十、十三、十八、二
十、二十四號數量計六萬九千六百五十六方取消，另增加五項，依序為（八七）建字第二三八號（數量為三萬零三百）、（八七）建字第四六四號（數量為三千方）、（八七）建字第０七一號（數量為一萬零五百方）、（八七））建字第二六三號（數量八四三八方）、（八七）建字第四五四號（數量為五萬二千方）。另外，編號第二十八號所列之（八六）建字第０三０號建照（數量為一萬二千四百九十方）更正為（八七）建字第０三０號建照（數量為一萬二千四百九十方）。
（三）甲○○復指示不知情之丙○○以工務段之名義，於八十七年十月十五日以（八七）快南五字第一二九九號函表示同意備查（公訴人誤載為八十七年十月十七日），並行文臺北市政府工務局建管處及大陸工程公司斗南工務所，臺北市政府工務局建管處亦於八十七年十二月二十七日以北市工建施字第八七六０四六００００號函覆工務段表示「……經貴工務段同意由志樺企業有限公司以本市八一建字第０五六號等三十一起建照工程開挖土石方辦理回填，並以八十七年十月一日（八七）快南五字第一二四四號函檢附建照號碼暨土方數量表在案，復再同意備查該公司更正之數量表土方量為八十三萬六千二百四十立方公尺乙節，本處同意備查，惟如因變更產生私權糾紛，本處概不負責。進場土方數量請逕為管制」等語，而同意備查總計為三十一起建照工程之借土案（詳如附件二），土方數量計八十三萬六千二百四十方，扣除經大陸工程公司提送借土計劃書，業據南工處核准之臺北市○○○路開挖地下室土方工程之土方數量七萬零九百七十方（即附件一或附件二編號三十所示之七八建字第六三八號建照，公訴人誤載為六萬七千五百方），共計七十六萬五千二百七十方。前開備查函，如志樺公司以之為棄土證明販售，以每方一百元之代價計算，志樺公司將可得七千六百五十二萬七千元，而志樺公司亦據以向業者收取共一千五百八十一萬一千二百六十元之不法利益。
六、行使偽造公文書及隱匿公文部分：前臺灣省交通處公路局收到臺北市政府工務局建管處八十七年十月七日北市工建施字第八七六九五二八三００號函文後，即於八十七年十月二十九日以（八七）路新施字第八七四九四七八號函，要求南工處就系爭工程借土區由志樺公司以臺北市八一建字第０五六號等三十一起建照工程土石方共計八０一六五八方填土案，應依系爭工程合約及相關規定辦理，此時，南工處始知甲○○未依系爭工程合約所定，逕行同意志樺公司之前開申請。南工處隨即依前臺灣省交通處公路局前開函旨，於八十七年十一月七日以（八七）快南工字第六二七０號函，要求工務段必須依照系爭工程合約及相關規定辦理。甲○○始依指示於八十七年十一月十日以（八七）快南五字第一三七四號函告臺北市政府工務局建管處，略以：工務段前開同意備查函，僅指志樺公司可將如附件二所示數量之土方填築系爭工程路基，而系爭工程承包商大陸工程公司仍需提借土計劃書送工務段審查，目前該公司尚未提送借土計劃書，故本案借土填方部分尚不得施工等語。臺北市政府工務局建管處收到工務段前開來文後，即於八十七年十一月二十日以北市工建施字第八七七０七五０一００號函，正本行文大陸工程公司、志樺公司，副本行文工務段，表明：關於大陸工程公司承攬系爭工程，提報志樺公司以臺北市建照工程開挖土石方填築路基使用，前經工程主辦單位同意數量共計八三六二四０方；惟大陸工程公司仍應提出借土計劃送主辦單位審查，目前因大陸工程公司尚未提送該計劃，借土填方部分業經通知不得施工，於此停工期間，大陸工程公司之土石供應商志樺公司應通知臺北市，擬借土之建照工程工地暫緩開挖出土等語。丁○○見計不可逞，惟因已將工務段所發之前開備查函充作棄土證明販賣予業者，為求保有其販售棄土證明之不法利益，乃與劉佳欣（已由臺灣雲林地方法院判決確定）及甲○○謀議，另行起意以制作虛偽不實工務段公文書之方式矇騙臺北市政府工務局。謀議既定，三人明知工務段並未配賦文號予如附表所示之公文書，且該等文書亦未經承辦人丙○○簽辦、承辦人原美娟或楊三興校對、系爭工程之借土計劃書更未經核准等情，甲○○、丁○○、劉佳欣三人竟基於偽造如附表所示公文書之概括犯意聯絡與行為分擔，先由劉佳欣分別在臺北市萬華及雲林縣斗六、虎尾附近，委由不知情之刻印店偽刻「段長甲○○」之簽名章共二枚（均未扣案），由劉佳欣繕發、甲○○提供工務段收、發文之內容供丁○○轉交予劉佳欣，並提供意見、消極不予處理臺北市政府工務局來函查詢之方式配合，連續在臺北市○○○路○段○○○號二樓劉佳欣之原來住處、或志樺公司斗南工務所等地，有如下述偽造公文書並持以行使之犯行，致生損害於臺北市政府工務局建管處、工務段等對於借土填方案審核之正確性：
（一）於八十七年十二月十六日製作工務段八十七年十二月十六日（八七）快南五字第一三０五號函，謂：「主旨：有關貴公司承攬本東西向快速公路台西古坑縣（按應為「線」之誤）古坑段工程部分借土區回填工程以臺北市建照工程開挖土石填築案，經核所提借土計劃書業經送審核准，本段同意備查，請查照」、「說明：依據大陸工程股份有限公司借土計劃書辦理」等語，復蓋上前開「段長甲○○」簽名章一枚，影印後持之發文予臺北市政府工務局建管處行使之（即附表編號一）。
（二）臺北市政府工務局建管處收到前開公文後，發現係影印本，即於八十七年十二月二十九日以北市工建字第八七三五九一三０００號函復工務段，表示「……所提借土計劃書業經核備予本府工務局建築管理處之副本係為影印本，特函請查明貴段上開函件是否屬實，俾憑辦理」等語。詎甲○○於收受該文後，不僅不依收文程序登錄該函並交付辦理，竟單獨起意，予以隱匿其職務上所掌管之該文書，亦不將實情函復臺北市政府工務局，並將上開函文之內容告知丁○○，最後由劉佳欣於八十八年一月五日制作工務段八十八年一月五日（八八）快南五字第一三六六號函，謂：「有關貴處詢問大陸工程公司（土石供應商為志樺企業公司）承攬之東西向快速公路台西古坑線古坑段工程部分借土區回填工程以臺北市建照工程（八一建字第０五六號建照工程等三十一件，土數量共計七九七一三三方）開挖土石填築乙案，經查屬實，請查照」等語，復蓋上前開之「段長甲○○」簽名章一枚，持之發文予臺北市政府工務局建管處行使之（即附表編號二），使臺北市政府工務局建管處誤認前開建照工程部分借土回填之借土計劃書業經工務段核准。
（三）此時，工務段於八十八年一月十四日收到不具名之檢舉函，指稱：「承包商大陸工程公司於鄰近鄉鎮積極尋覓合法土源之同時，東西向南工處竟核發臺北市轄區工程之廢棄土進入該工區同意文件，目前相關臺北市工程核准棄土證明之數量高達數十萬立方公尺」等語，並質疑是否有「官商勾結、圖利廠商」之嫌疑，丙○○發現後，隨即向政風單位陳報，並奉吳威指示於八十八年一月二十二日以八八快南五字第００九一號函行文大陸工程公司、臺北市政府工務局建管處，澄清：系爭工程利用臺北市轄區內工程棄土作為路基填方材料已報奉同意備查案件，僅位於臺北市○○○路辦公大樓地下室第四區借土計劃數量約六七五００方，其餘案件尚未核准；又工務段所核准之借土計劃書不作為全部棄土證明之用等情。
（四）臺北市政府工務局收到丙○○之澄清函文後，旋於八十八年二月三日以北市工建字第八八三０三一八０００號函，行文工務段，表明系爭工程部分借土區以臺北市建照工程提供之棄土土方量已達八十六萬餘方，且多已開工申棄置該工程地點，惠請速予澄清俾憑辦理等語，丙○○收文後，再於八十八年二月二十三日以（八八）快南五字第０二二０號函，行文臺北市政府工務局、大陸工程公司，重申：截至目前為止除建照號碼七八建字第六三八號（敦化南路辦公大樓地下室）已提送計劃書尚未進土外，其餘部份迄今未提送取土計劃書送段審核，臺北市建築工地所開挖土方數量迄今皆未運至系爭工程填築等語。丁○○自甲○○處獲悉工務段前開收、發文情形後，乃由劉佳欣於八十八年三月二十二日，虛偽制作工務段八十八年三月二十二日（八八）快南五字第０三九一號函，正本行文志樺公司，副本行文臺北市政府工務局建管處，謂：「主旨：有關本工務段督辦之東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８標至Ｅ５１０標工程收臺北市轄區內工程剩餘土方作為路基填方材料而衍生相關管制措施，惠請依說明二、三辦理，後請查照」、「說明：……．二、前述工程擬收受臺北市工程剩餘土方作為回填料之用，前經本段八十八年一月二十二日（八八）快南五字第００九一號函同意備查在案。至於土方是否符合合約規定請貴公司應按計劃負責審核及管制數量，本工務段將不再就每個建照逐案發給同意備查文件。三、至於本工務段基於合約關係及工程品質需要，要求送工務段審查之借土計劃係內部文件，與本工務段對土源的同意與否無關」等語，復蓋上前開之「段長甲○○」簽名章一枚，持之發文予臺北市政府工務局建管處行使之（即附表編號三）。
（五）劉佳欣續承前揭同一概括犯意，於八十八年三月三十一日，再制作工務段八十八年三月三十一日（八八）快南五字第０四四二號函，謂：「主旨：有關本工務段督辦之東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８標至Ｅ５１０標借土填方工程，擬收受臺北市轄區內工程剩餘土石方作為供土來源乙案，復請查照。」、「說明：……，二、前述工程擬收受臺北市工程剩餘土石方作為回填料之用（詳細建號及數量如附表，按即如附件三），本段已備查在案。請貴公司負責審核及管制數量並確實運送土○○○區○○○○段將不再就每個建照逐案發給備查文件。」等語，復蓋上前開之「段長甲○○」簽名章一枚，持之發文予臺北市政府工務局建管處行使之（即附表編號四）。
（六）臺北市工務局收到前開偽造之工務段八十八年三月三十一日（八八）快南五字第０四四二號函後，隨即於八十八年四月八日以北市工建字第八八三０八一二二００號函詢工務段：「主旨：有關貴工務段督辦東西向快速公路台西古坑段Ｅ５０８至Ｅ５１０標借土填方工程，收受本市建築工程餘土為供土來源案，復請查照。」、「說明：……二、查貴工務段八十七年十二月十六（八七）快南五字第一三０五號函，同意該標借土填方工程，以本局八一建字第０五六號建照等三十一件建照工程，餘土為供土來源，並經貴工務段八十八年一月五日（八八）快南字第一三六六號函查證屬實，惟貴工務段八十八年二月二十三（八八）快南字第０二二０號函除七八建字第六三八號建照工程外，其餘案件均尚未核准，且皆未進土；本案貴工務段同意本局八二建字第九一一號建照等十五件建照工程，餘土為供土來源，本局同意備查，惟上開七八建字第六三八號建照工程，未列入同意借土十五件建照工程表內，仍請澄清，並請督促承商志樺企業有限公司確實查核上開建照工程進土情形。」等語。丁○○自甲○○處查悉上情後，遂囑由劉佳欣再於八十八年四月十七日製作工務段八十八年四月十七日（八八）快南五字第０五二七號函，謂：「主旨：有關本工務段督辦之東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８至Ｅ５１０標借土填方工程，收受貴市建築工程剩餘土方作為供土來源乙案，復如說明，請查照。」、「說明：……。二、有關貴局七八建字第六三八號建照工程，前既經本工務段備查在案，故未再列入本工務段八十八年三月三十一（八八）快南字第０四四二號函（按即附件三）中。三、另查至發函日止尚有貴局八四建字第四五四號（詳細建照號確及土方數量如附表，按即如附件四）等建照工程亦已獲本工務段同意備查在案，請貴局亦併辦理，請查照。」等語，復蓋上前開之「段長甲○○」簽名章一枚，持之發文予臺北市政府工務局建管處行使之（即附表編號五）。
七、嗣甲○○遲至八十八年四月二十二日始應丙○○之請，將臺北市政府工務局前開八十八年四月八日北市工建字第八八三０八一二二００號函交由丙○○簽辦（詳下不另為無罪諭知部分），而丙○○遂依吳威之指示，於八十八年四月二十八日以（八八）快南五字第八八０五八四號函覆臺北市政府工務局，重申：「查貴局來文說明所提本段文號八十八年三月三十一日（八八）快南字第０四四二號函、八十七年十二月十六日（八七）快南五字第一三０五號函、八十八年一月五日（八八）快南五字第一三六六號函等三函，及本段承辦員於八十八年四月二十六日電洽貴局承辦員告知之本段文號八十八年三月二十二日（八八）快南五字第０三九一號、八十八年四月十七日快南五字第０五二七號函等二函，共計五函本段皆未行文貴局表示同意備查。」、「本段已於前函八十八年二月二十三日（八八）快南五字第０二二０號說明，截至目前除建照號碼七八建字第六三八號（敦化南路辦公大樓地下室土方數量六七五００立方公尺）之借土計劃書雖經本段核准，惟本段依本處要求通知大陸工程公司補提管制計劃書經審核後始可進土施工。目前未見大陸工程公司提送工程管制計劃，故本案土方迄今尚未運送至工地。其餘案件大陸工程公司皆未提送借土計劃書供核，故貴局轄管建築工地所開挖之土方，本工程均未利用作為填方。」等語，丁○○自忖已無法再處理，而放棄將前開備查函充作棄土證明販售，並陸續返還已收受販賣棄土證明之價金。
八、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：被告丙○○、丁○○、證人劉佳欣等人於臺北市調處詢問時所為之前開供述，被告丙○○、丁○○、證人劉佳欣於檢察官偵查時所為之供述，對被告甲○○而言，固均為被告以外之人於審判外之供述，又被告丙○○、甲○○、證人劉佳欣等人於臺北市調處詢問時所為之前開供述，被告丙○○、證人劉佳欣於檢察官偵查時所為之供述，對被告丁○○而言，亦均為被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十條第一項之規定、大法官釋字第五八二號、第五九二號解釋之意旨，本不具有證據能力，然被告甲○○、丁○○及其等之辯護人，對於前開供述證據之證據能力均不爭執（見本院卷三第四十五頁反面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，參以被告甲○○、丙○○、丁○○、證人劉佳欣等人在台北市調處接受詢問時，依前開詢問筆錄所載，均有律師陪同，則其等在臺北市調處所為之供述，其任意性當均已獲得保障；又被告丁○○、證人劉佳欣於檢察官偵查時所為之供述，既係在檢察官面前所為，衡情自無以不正方法取供之疑慮，其等陳述之任意性亦毋庸置疑；本院審酌其等前開供述證據作成時之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，對被告甲○○、丁○○而言均有證據能力，核屬適當。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○、丁○○有罪部分：
一、訊據被告甲○○、丁○○二人於審理中均矢口否認被訴之犯行，其等辯稱如下：
（一）被告甲○○部分：
１、被告甲○○均係依系爭工程合約及相關規定辦理，依據補充說明，承包商提出借土計劃書給工務段審核後，才能夠進土，依據施工說明書借土填方的規定，在借土之前要向工務段報備借土地點，工務段沒意見，承包商才可以根據借土地點編撰借土計劃書送工務段審核，如果工務段審核沒意見，會再送工程處審核，以求慎重，以前的慣例就是這樣。而備查函僅係借土地點之報備而已，於九月三十日、十月十三日有關志樺公司所提公文，僅係借土地點之備查，此由工務段之回函寫得很清楚，志樺公司仍需要再補提借土計劃書給工務段審查。
２、依前臺灣省交通處公路局八十二年九月所編印之「公路工程施工說明書」，書中關於路基土石方施工說明書「填方材料」規定：「承包商如在合約規定以外之其他地點借土時……，應事先獲得工程司之許可。合約中如未規定借土地點時，則借土地點應先獲得工程司之同意。」此所稱之「工程司」係指「工務段」而言。本案系爭之八十七年十月一日（八七）快南五字第一二四四號函，及同年月十五日（八七）快南五字第一二九九號函，工務段准予備查者，僅係「借土地點」而己，至於「借土計劃書」，則在上開兩函中均己明白表示「請依照本工程合約另案提送借土計劃書過段憑辦」。故被告甲○○所負責之第五工務段，係在職權範圍內就借土地點（即借土區）准予備查，於法並無不合。
３、前開工務段函、臺北市政府工務局建管處八十七年十月七日北市工建施字第八七六九五二八三００號函及同年月二十七日北市工建施字第八七六０四六００００號函所准予備查者，既均僅限於「借土區」，並未及於「借土計劃」，則是否准予棄土，尚有待於借土計劃之核可，在借土計劃未經核可之前，該等函件均不能作為棄土證明，故被告丁○○若以此等函件作為棄土證明，矇騙建商或棄土業者，以取得任何不法利益，應係被告丁○○施用詐術之結果，自與工務段及臺北市政府工務局建管處上開函件無因果關係，公訴人所稱致被告丁○○因此得順利販售棄土證明圖得不法利益云云，顯有誤認因果關係之嫌。
４、依南工處於八十六年十二月十二日召開工程檢討會討論結果所訂定之「各標工程分類施工計劃書審核權責區分表」，關於「借土計劃書」之審核單位，明載為「工務段」，且該處處長戊○○於八十九年五月二十六日接受調查時，亦證稱：「依本處權責劃分表，原則上工務段可自行核定借土計劃書」。是姑不論本案第五工務段所准予備查者，僅係有關借土區之部分，並不及於借土計劃書，即令屬於借土計劃書，依上開權責劃分表，工務段亦有核定之權責。故公訴意旨以工務段未向南工處呈核而自行同意備查，認定流程明顯不符規定，並據此而推定被告有圖利他人之犯意，尚與事實不合。
５、有關公文流程，雖以契約當事人之大陸工程公司向第五工務段行文為原則，但大陸工程公司既已向第五工務段表明志樺公司為其借土填方工程之土石供應商，則志樺公司就有關借土填方之相關事務，逕向第五工務段行文，既可簡化公文流程，增進效率，自無不可。況第五工務段於上開准予備查之函件，均以副本抄送大陸工程公司，故就公文流程而言，被告甲○○應無可苛責。
６、工務段於同意備查志樺公司上開借土區之申報及其後更正土方數量之函件後，曾於八十七年十月十五日以（八七）快南五字第一二九九號函通知臺北市政府工務局建築管理處（下稱臺北市政府工務局建管處），該處於八十七年十月二十七日以北市工建施字第八七六０四六００００號函，表示同意備查；而工務段之上級南工處於八十七年十一月二十一日亦以（八七）快南工字第六五五一號函檢附臺北市政府工務局建管處上開函件，表示「有關東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８標至Ｅ５１０標工程斗南古坑段部分借土區，由志樺企業有限公司以北市工建字第八七六０四六００００號函同意變更工程土方為八三六二四０立方公尺填土案，既經貴段同意辦理，請依本工程合約及相關規定辦理……。」由此可見，工務段與志樺公司間有關上開填土案之處理過程，已充分掌握透明化之原則，並無任何黑箱作業，工務段之上級單位南工處知之，除提示「避免因變更產生私權糾紛，另有關進場土方品質數量亦請切實管制」外，並無任何反對或糾正之指示，故工務段之所為，無可訾議。
７、被告甲○○對被告丁○○等人偽造工務段公文書之事並不知情，亦未參與。公路局於本件案發之後，曾於八十八年五月間進行專案調查，其間對於工務段就本件填土案之處理過程，均詳加稽查，結果認定工務段各級承辦人員均無違失，故未作任何懲處之決定，由此可見本案被告甲○○並無違規行為。
８、公訴人以臺北市政府工務局於八十七年十二月二十九日以北市工建字第八七三五九一三０００號函覆工務段：「建管處所收第五工務段之副本係影本，特函請查明該函是否屬實」，被告於收受後，竟違背職務，不依收文程序登錄該函，而予以隱匿。惟查第五工務段並未收受臺北市政府工務局上開函件，被告無從予以隱匿。而被告丁○○亦否認有影印該函情事。
９、對於臺北市政府工務局建管處於八十八年二月三日由臺北市政府工務局行文工務段，並隨文檢送被告丁○○所申請同意備查之建照號碼暨土方數量表共三張，其上並註明工務段於八十七年十月一日、八十七年十二月十六日、八十八年一月五日函臺北市政府工務局建管處之文號。工務段雖於同年月二十三日覆函，但以上開函件收受送達後（約為二月五日左右），扣除星期假日及十五至十八之春節假日，則其覆函時間應屬正常，應無故意延宕。而依其覆函內容，除重申僅核准敦化南路辦公大樓地下室借土案，其餘案件尚未核准外，就臺北市政府工務局來函本文所未要求澄清之部分，尚且於回函說明中指出：「有關貴局來函附件第一頁表格左側標註之兩文號似為本段檔號，經查本段該兩文號之公文均與本案無關」，以資澄清，並非公訴人所指係矇混帶過，以混淆視。
１０、臺北市政府工務局八十八年四月八日北市工建字第八八三０八一二二００號函，當被告丙○○於四月二十二日發覺並向被告取去處理，而於四月二十八日函覆臺北市政府工務局，其遲延情況，尚不嚴重，且於覆函中表明工務段並未發八十七年十二月十六日、八十八年一月五日、八十八年三月二十二日、八十八年三月三十一日、八十八年四月十七日等五件同意備查公文，應已盡其告知之義務。被告甲○○並無隱匿之故意，充其量只能課以行政疏失之責任，要難以隱匿公文書罪論科。
（二）被告丁○○部分：
１、志樺公司向大陸工程公司標得系爭工程之後，被告丁○○為使志樺公司得以順利進行系爭工程，曾經先後兩次以志樺公司名義函請雲林縣政府同意借土，經雲林縣政府先後以八七府建管字第八七０００四七一四二號及八七府建管字第八七０００五九四五四號函覆志樺公司略以：本件借土事項僅需工程主辦單位（即工務段）同意即可，無須再報雲林縣政府同意。且雲林縣政府於前開覆函中另引用臺灣省政府建設廳八十七年一月九日八六建四字第六五七八四號函為據，依該建設廳函亦載有「需土工程收受土方，應由『工程主辦單位』出具同意書並副知當地縣（市）主管建築機關，其數量亦由工程主辦機關自行管制查核」，被告丁○○始依臺灣省政府建設廳及雲林縣政府前開各函意旨，逕行向工務段申請備查。被告丁○○此一行為自無不當，且被告甲○○亦同意志樺公司直接行文工務段，並予回文，自無圖利可言。
２、依照前臺灣省交通處公路局編印之「公路工程施工說明」第二條一．二項第（四）款之規定：「承包商如在合約規定以外之其他地點借土時，其土質不得低於合約規定借土地點之土質，並應事先獲得工程司之許可。合約中如未規定『借土地點』時，則『借土地點』應先獲得工程司之同意」等語，足證工程主辦單位（即工務段）有權針對「借土地點」為同意與否之決定。參諸工務段所發（八七）快南五字第一二九九號函載有「貴公司函送……借土區建照暨土方數量表……本段同意備查，惟仍請依照本工程合約另案提送借土計劃書過段憑辦」等語，可知工務段「准予備查」者，僅止於「借土地點」而已，並不及於「借土計畫書」；準此，被告甲○○縱使為此一「同意備查」行為，並無違反法令，自無從構成圖利犯行。
３、依工務段八十七年十月一日（八七）快南五字第一二四四號函觀之，該函之意旨僅止於「就『借土區建照號碼』以及『土方數量』同意備查」，但志樺公司仍須另行提送借土計劃書，則被告甲○○以工務段名義製發該函，應無逕行同意志樺公司運棄土方至本案工地之意，被告甲○○應無圖利犯行可言，則被告丁○○自無從與彼成立圖利罪之共同正犯。
４、就扣押物編號００三號（支票登記簿）與扣押物編號００三之二號（帳冊）相比對結果，公訴人之補充理由書附表編號第三、四、五號之三紙支票係「公關支出」（實際上係被告丁○○在外喝酒之花費）；另前開附表編號一、二、七、八、九、十、十一等七紙支票，並未記載於扣押物編號００三支票登記簿中；而扣押物編號００三之二（帳冊）中，復未載明該等金額之用途為何。公訴人遽行採擷扣押物編號三之二帳冊中受款人為「小鄭」、「小魏」、「劉信男」等人之支票，並謂前開附表所臚列之十九筆款項，均為被告返還販賣棄土證明所得款項，且依該附表計算被告圖利所得為一千六百三十一萬一千二百六十元，並無足採。
５、被告丁○○並未與被告甲○○有何圖利之犯行，縱使被告甲○○有圖利犯行，依公訴意旨所認定，被告丁○○乃前開圖利犯行之圖利對象，被告丁○○既與被告甲○○處於互相對立之對向關係，並非彼此朝向同一目的而有犯意聯絡與行為分擔，自不得遽論被告為圖利犯行之共同正犯。
６、被告丁○○固曾於法務部調查局調查時，供稱：曾與劉佳欣以被告撰稿、劉佳欣繕發之方式，偽造前開（八八）快南五字第一三六六號公文。惟此與劉佳欣於歷次調查筆錄中，從未提及被告丁○○曾經就該等偽造公文為撰稿，且公訴意旨所引用之劉佳欣於八十九年四月二十日調查筆錄，亦查無此方面陳述一節可供比對，由此可知兩人之供述迥然不同。依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定意旨，被告之自白不能作為認定犯罪之唯一依據，又無其他證據足以證明被告此一犯行，自應就此部分為被告丁○○無罪之諭知。
７、被告丁○○僅有小學畢業之學歷，則依本案所認定之五件偽造公文書內容觀之，被告丁○○是否有能力從事前開五件偽造公文之撰稿，更非毫無疑問，應係劉佳欣所為，與被告丁○○無涉。再依被告丁○○於法務部調查局接受測謊之結果觀之，被告丁○○經測謊結果，被告丁○○就否認本件偽造文書犯行部分之陳述，並無不實之情緒波動反應，而卷內事證復不足以證明被告確有偽造文書犯行，已如前述，則依最高法院判決意旨，自應為有利於被告丁○○之認定。
二、惟查：
（一）被告甲○○自八十一年十一月間起至八十八年五月十五日止，擔任工務段之段長，負責辦理系爭工程之監造，為工務段之單位主管，綜理全段之業務，業據被告甲○○在本院審理時供承在卷，則被告甲○○為依據法令從事公務之人員。而被告丁○○於本院審理中自稱：伊係志樺公司負責人劉佳欣父親，係志樺公司之「便工」，有事情即作，並非實際負責人云云。然被告丁○○乃係志樺公司之實際負責人，業據其於八十九年五月十九日在臺北市調處受詢問時供稱：「（志樺、勝陸公司實際負責人為何？）兩家公司都是我出資開的，雖志樺公司登記我長子劉佳欣的名字，勝陸公司登記吳英山的名字，但實際都是由我全權負責」等語（見偵字第七五四七號卷第一八三頁反面）至明，而本件系爭工程之相關業務，均係由被告丁○○出面與工務段及大陸工程公司接洽，亦據大陸工程公司斗南工務所副主任林清松於原審證述在卷（見原審卷七第十一頁），是被告丁○○係志樺公司之實際負責人堪予認定。而證人即丁○○之配偶余媛玲於原審證稱：被告丁○○非志樺公司實際負責人云云（見原審卷七第十五頁），顯屬迴護之詞，不足採信。
（二）系爭工程乃由大陸工程公司所承攬，並於八十六年八月十八日與南工處簽訂工程合約，有關系爭工程之借土填方工程部分，依據工程合約之約定，借土數量共計為三百二十六萬一千六百六十六立方公尺（扣除大陸工程公司所漏列之十三萬七千立方公尺，實際應借土之數量為三百零二萬四千六百六十六立方公尺），其中借土數量之一半，由大陸工程公司分包予志樺公司負責承作等情，除已據證人林清松於原審審理時證稱明確（見原審九十五年一月二十五日審判筆錄），並有系爭工程之合約書在卷可稽，復為被告甲○○、丁○○等人所不爭執。又臺北市營建工程廢棄土應由承造人自行覓妥棄土場或經許可之填土工程處置，申報開工時，承造人或承包廠商應檢附棄土計畫併施工計畫向臺北市政府工務局申報，而承造人或承包廠商之棄土計畫，應檢附棄土場使用許可文件及同意入場證明，臺北市政府於八十五年七月十九日發布之「臺北市營建廢棄土管理要點」第十二條、第十三條定有明文。然因經政府機關許可設置之合法棄土場所難尋，為能順利申報開工，棄土證明在營造業間甚為搶手，是以，被告丁○○之志樺公司如能取得臺北市政府所認可之棄土場使用許可文件及同意入場證明（即棄土證明），並販售予營造業，對志樺公司而言，必會有鉅額之營收進帳。
（三）有關被告甲○○、丁○○共同對主管事務圖利志樺公司犯行部分：
１、被告丁○○確於八十七年九月三十日下午，親持已預先擬好內容載明：「主旨：檢送台西古坑線Ｅ５０８標至Ｅ５１０標斗南古坑段工程借土案，檢附建照號碼、土方數量表乙份，報請核備」、「說明：本公司將依據臺北市政府核發之建照號碼、土方數量提送借土計劃書，以備貴段審核」等語之志樺公司函文至工務段找被告甲○○，而被告甲○○亦依前開申請，於八十七年十月一日以工務段（八七）快南五字第一二四四號函載明：「主旨：貴公司函送台西古坑線Ｅ５０８標至Ｅ５１０標斗南古坑段工程部分借土區建照號碼暨土方數量乙案，本段同意備查，惟請依照本工程合約另案提送借土計劃書過段憑辦，請查照」等語，行文臺北市政府工務局建管處及大陸工程公司斗南工務所同意備查。其後，臺北市政府工務局建管處亦於八十七年十月七日以北市工建施字第八七六九五二八三００號函覆工務段同意備查；被告丁○○復以志樺公司（八七）志工土發字第００七號申請更正前開函送之借土區建照號碼及土方數量，而被告甲○○亦以工務段之名義，於八十七年十月十五日以（八七）快南五字第一二九九號函表示同意備查，並行文臺北市政府工務局建管處及大陸工程公司斗南工務所，臺北市政府工務局建管處亦於八十七年十二月二十七日以北市工建施字第八七六０四六００００號號函覆工務段表示同意，但促注意如因變更產生私權糾紛，該處概不負責等情，除為被告甲○○、丁○○所不爭執外，並經被告丙○○陳明在卷，復有前開各函影本附卷可稽（見他字卷第二六四一號卷第一八四頁至第一九二頁，其中志樺公司前開二份申請函之附表，詳如附件一、附件二所示），自堪予認定。
２、被告甲○○受理志樺公司前開申請後，分別予以「同意備查」，顯已違反工務段之內部作業規定，茲分述如下：
(１)依系爭工程合約規定，「詳細價目單施工補充說明」及前臺灣省交通處公路局八十二年九月編印之「公路工程施工說明書」均為該合約之附件，而為合約內容之一。參之系爭工程合約內容，「詳細價目單施工補充說明」乃係針對系爭工程所為之補充約定，此可由「詳細價目單施工補充說明」每頁均有特別註明「工程名稱：東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８、Ｅ５
０９、Ｅ５１０標３１K＋８００～４２K＋５３４斗南－古坑段工程」、「施工地點：雲林縣大埤鄉、斗南鎮、古坑鄉」等語益徵之；反觀前臺灣省交通處公路局八十二年九月編印之「公路工程施工說明書」，不僅編印時間距離系爭工程簽訂合約之時間有四年之久，而且該施工說明書所適用者，乃係前臺灣省交通處公路局之所有工程，對於系爭工程之特殊部分，自無法鉅細靡遺充分規定。而「公路工程施工說明書」總則２．４亦有規定：「工程設計圖之規定若與施工說明書不一致時，以設計圖為準，但如有補充規定時，以補充說明為準，並按工程司之解釋辦理……」等語。雖本案發生時之南工處長戊○○於本院審理中到庭具結證稱：本案發生時，其係南工處處長，依照南工處以往之作業準則，借土填方的流程，是借土計劃書由承包商送給工務段初審，工務段再送給工程處複審，由工程處發文給工務段，工務段再答覆承包商，如果合格的話就是同意備查，工程處以往都是這樣作業。提出借土計劃書的承包商就是和我們簽約的承包商，本案應該是大陸工程公司。工程處收到的公文都是工務段送上來的，將來工務段函覆的對象是針對承包商。在其擔任工程處處長期間，沒有印象直接向下包業者發文之情形。工務段發文同意備查時，除對應廠商外，是否每一件會副知工程處，其並無印象，但工程處內部並沒有這種要求。本件係公路局發文交查時，工程處始知借土計劃書尚未送審，工務段就發文出去，所以將公路局之發文轉下去，事後工務段有發文給相關單位說明備查的內容，也有副知給工程處。
系爭工程因為需要土方的數量很多，取土不容易，故除非合約有規定，否則只要符合我們的要求，我們都會去取土，當時也沒有規定臺北的土不能運過來。在審核借土計劃書時，要審核品質及運送情形，還要管制數量，不能弄髒道路。而借土地點是借土計劃書的項目之一，借土計劃書裡面一定要有借土地點。依公路局八十二年九月所編印之「公路工程施工說明書」第十五頁二．二（四）規定，其中「工程司」是指工務段之段長。依該施工說明書之規定，段長可以審核借土地點，但按照施工補充說明，施工前承包商要把借土計劃書送給工務段工程司審核，依此規定由工務段審核就可以了，而為了周詳起見，工務段會將借土計劃書送請工程處審核等語（見本院卷三第一四一頁以下），顯見被告甲○○所為與工程處之要求及以往工務段之實際作法不相符合。雖證人戊○○指工程司依權限可以發文，但此項判准亦應符合內部規定，此即行政機關之內控機制，而證人即現任南工處處長吳威於原審法院審理時亦證稱：「詳細價目單施工補充說明是因應這個工程訂定的，應優先適用，公路工程施工說明書是很久沒有修訂了，施工說明書只是補充說明。」、「工程施工說明書只是針對整個公路局沿用下來，不是很適用，每件工程都不同，要補列一些進來，完全按照施工說明書，不敢說完全沒有牴觸，每個工程都有不同的地方，針對土方部分，建議有必要做這些作業，在補充說明書做說明，補充施工說明既然規定嚴格，我們就照這個說明去做。」等語（見原審卷七第一六三頁正、反面）。是以，系爭工程合約中有關「詳細價目單施工補充說明」約定之適用，自應優先於「公路工程施工說明書」之規定。易言之，如「詳細價目施工補充說明」與「公路工程施工說明書」之規定有齟齬時，當適用「詳細價目單施工補充說明」，而排除「公路工程施工說明書」之規定，尤以本案之承包商係大陸工程公司，工務段竟對志樺公司提出之棄土地點准予備查，事後亦未陳報上級南工處，致使志樺公司有後續販賣棄土證明之利益，其所為自屬圖利甚明。
(２)又依據系爭工程合約之「詳細價目單施工補充說明」第十六項約定：「除特殊情形另有規定者外，借土場由承包商自覓，本工程購土費、運土費、裝車卸土與借土場之土地使用補償費及借土場之水土保持設施費，已一併估算於『借土』項目內不另給價，施工前承包商應先擬定借土作業計畫（包括借土地點、借土區域，取土完成後之水土保持設備等項）及借土場土地所有權人同意書及戶口名簿影印本，送本局工地工程司審核認可後方得進行取土作業……」等語，亦即借土填方工程施工前，系爭工程承包商大陸工程公司必需先擬定內容有借土地點、借土區域、取土完成後之水土保持設備及相關同意證明等之借土計劃書，送工務段審核通過後，方可進行取土作業，而所謂「借土地點」乃係借土計劃書之一部分，必須連同其他內容併成完整之借土計劃書，由承包商大陸工程公司提送工務段審核，始符合規定。
(３)再依南工處所頒布之權責區分表，雖規定有關借土計劃書之審核，係由工務段負責，此有南工處八十六年十二月二十二日函所附之「各標工程分項施工計劃書審核權責區分表」在卷可稽（見偵字第七五四七號卷第三十九頁、第四十頁）；然依南工處所轄各工務段之作業慣例，均係將借土計劃書報由南工處審查，而未依前開權責區分表所定行事，業據證人即南工處工程課工程師彥瑩於原院法院審理時證稱：「當初權責區分表是由工務段，台西古坑線土方約一千多萬方，工務段覺得審核過程很繁瑣，工務段希望工程處來審查，所以後來將借土計劃書報由工程處來審查。」、「契約承包商擬借土計劃書送工務段，工務段審查後，工務段有意見，會一併把意見呈報工程處，工程處會審查後，函覆工務段，請工務段將審查意見函覆承包商重新修正，另外一種方式是工務段審查後，沒有太大意見，會報工程處，工程處審查核函覆工務段備查，再由工務段函覆承包商。借土計劃書核定後才能進土。」等語明確（見原審卷七第四、五頁）是以，依南工處所轄各工務段之作業慣例，系爭工程之借土回填流程，應先由大陸工程公司向工務段提出借土計劃書，經後工務段初審表示意見後，再將該借土計劃書送交南工處審查，經南工處同意備查後，再由工務段行文土方來源之主管機關請求備查，經同意備查後，大陸工程公司始可依據准予備查之借土同意書借土回填至系爭工程之工區，絕非由下包之志樺公司提出甚明。
(４)同案被告丙○○就此於八十九年五月二十三日臺北市調查處詢問時自承：「承包商大陸公司須先提送借土計劃書送本段審核本段綜合意見後，陳報南區工程處審核，俟南區工程處批覆，本段再依據南區工程處指示辦理」等語（見偵字第七五四七號卷第二八一頁）；被告甲○○於八十九年四月二十四日臺北市調處詢問時亦自承：「南工處批覆『同意備查』後，借土計劃書才算成立，本段才能發予承包商」等語（見他字二六四一號卷第一七三頁），復於同年月二十七日臺北市調處詢問時自承：「（借土填方作業應如何辦理？）應由乙方（大陸公司）提報借土計劃書（內含借土區地點、合法證明（地主同意書或當地主管機關核准文件）、運輸計畫、土質試驗（即土壤分類－可接受範圍為Ａ１至Ａ６，授權由乙方自行採樣送驗，正式入土時亦隨機採樣複驗），經甲方（即南工處）核准後，方可進土施工。」等語（見偵字第七五四七號卷第二十一頁），於八十九年五月一日詢問時供稱：
「（本工程《台西古坑線Ｅ５０８－Ｅ５１０工程》有關承包商借土數量，貴局同意備查之權責單位為何？）本局南工處之權責」、「（前述之送核程序？）業者向本段《第五工務段》提出申請，由本段簽報南工處批示，經核准同意備查後，退回本段，由本段行文予業者及借土區之縣市府主管機關。」「（本工程借土填方之業者？）大陸工程公司。」「（本工程有關借土填方，依權責志樺公司可否行文貴段？）不可以」「（依前述有關借土填方，依權責應由何單位與貴段分文往來？）大陸工程公司。」等語（見前開偵卷第九十二頁反面以下）。證人江彥瑩於原審法院審理時證稱：「依契約規定要送借土計劃書核定後才能進土。」「（志樺公司與南工處沒有合約，是否可能由志樺公司提出借土計劃書？）他沒有契約關係，是由契約承包商來提送。」「（公文的往來，非契約承包商可否為之？）一般行文都是以承約承包商。」等語（同前審判筆錄）；證人吳威於原審法院審理時證稱：系爭工程土方數量相當龐大，依合約規定雖由工地工程司審核就可以，但後來我們開會決定因為土方數量龐大，借土計劃書還是要送南工處審核，亦就是依南工處之慣例，借土計劃書要送南工處核備，不是工務段就可審核的。另外，工程處理是針對契約廠商，不接受下包作業，不應該由承包供應商行文給我們，如果他們行文給我們，因為我們是工程單位，所以不予處理等語（見原審卷七第一六二、一六三頁）。
(５)前臺灣省交通處公路局收到前開臺北市政府工務局建管處八十七年十月七日北市工建施字第八七六九五二八三００號函副本後，即於八十七年十月二十九日以
（八七）路新施字第八七四九四七八號函南工處，強調：「有關東西向快速公路台西古坑線Ｅ５０８～Ｅ５１０標斗南古坑段部份借土區，由志樺企業有限公司以臺北市八一建字第０五六號等三十一起建照工程土石方共計八０一六五八立方公尺填土案，請貴處應依本工程合約及相關規定辦理」等語，南工處隨即依前臺灣省交通處公路局前開函旨，於八十七年十一月七日以（八七）快南工字第六二七０號函要求工務段必須依照系爭工程合約及相關規定辦理，有前開各函附卷可佐（見偵字第一五八三０號卷第二十二、二十三頁），而被告甲○○於八十九年五月一日臺北市調處詢問時自承：「因前述臺北市建管處除函復本段外，亦副知公路局，大局即發現有不符規定處，故行文南工處再轉知本段，要求依規定辦理。」「（依前述公路局發現不符規定事情為何？）一、係志樺公司行文請求備查。二、本段無權同意備查。」等語（見前開偵卷第九十四頁反面、第九十五頁）。
(６)綜上所述，被告甲○○不應受理非承包商志樺公司前開申請，竟予以受理並「同意備查」，確已違反工務段之內部作業規章；若指此係單純回應志樺公司之申請，其內尚載有另須提出借土計劃書文書，並非「真正」之備查函，則其又何以「副知」臺北市政府工務局，顯見其等欲利用此函混淆視聽無疑。
３、被告甲○○、丁○○二人雖以前揭情詞置辯，否認前開同意備查志樺公司之申請有何違反規定，致圖利志樺公司之處，本院認：
(１)前臺灣省交通處公路局八十二年九月編印之「公路工程施工說明書」關於路基土石方施工說明書「填方」篇之二．二之（四）固有規定：「承包商如在合約規定以外之其他地點借土時……，應事先獲得工程司之許可。合約中如未規定借土地點時，則借土地點應先獲得工程司之同意。」等語，然前開規定已與系爭工程合約中有關「詳細價目單施工補充說明」之約定有所齟齬，依其規定內容、制定時間等觀之，自應排除「公路工程施工說明書」之規定，而適用「詳細價目單施工補充說明」之約定，已如前述。參之證人江彥瑩於原審法院審理時證稱：我們還是要看到借土計劃書進來，不會只針對借土地點部分而同意備查，即使曾聽說其他標別會有會收到借土地點之訊息，但還是要求依契約提出借土計劃書等語（見原審卷七第八、九頁）；證人吳威亦證稱：我們南工處並沒有借土計劃沒有提出前，先只就借土地點受理詢問或申請之事，我們只審核借土計劃書備查的案子，沒有核准過借土區之備查等語（見原審卷二第一八八、一八九頁）；足見南工處就借土填方工程部分之審核，均係依據系爭工合約中有關「詳細價目單施工補充說明」之約定要求承包商提出借土計劃書，從未適用前開「公路工程施工說明書」之規定辦理，亦即借土回填程序並未有二階段審查程序之分。被告甲○○、丁○○前開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。
(２)被告甲○○對於志樺公司前開申請，雖在八十七年十月一日（八七）快南五字第一二四四號函、八十七年十月十五日（八七）快南五字第一二九九號函中，均有特別註明「請依照本工程合約另案提送借土計劃書過段憑辦」等語。然而，當被告甲○○收到臺北市政府工務局建管處於八十七年十月七日以北市工建施字第八七六九五二八三００號函覆工務段，獲悉該函文中載明：「有關貴工務段台西古坑線Ｅ５０８－Ｅ５１０標斗南古坑段工程部分借土區同意由志樺企業有限公司以本市八一建字第０五六號等三十一起建照工程土石方共計八０一六五八立方公尺填土乙案，本處同意備查，進場土方數量請逕為管制，敬請查照」等語、於八十七年十二月二十七日以北市工建施字第八七六０四六００００號函覆工務段時，該函文中表示「……經貴工務段同意，由志樺企業有限公司以本市八一建字第０五六號等三十一起建照工程開挖土石方辦理回填，並以八十七年十月一日（八七）快南五字第一二四四號函檢附建照號碼暨土方數量表在案，復再同意備查該公司更正之數量表土方量為八三六二四０立方公尺乙節，本處同意備查，惟如因變更產生私權糾紛，本處概不負責。進場土方數量請逕為管制」等語時，應已知悉臺北市政府工務局建管處同意前開函文所述及之建照工程開挖，並將開挖之土方運至系爭工程工地，業據被告甲○○於八十九年四月二十四日臺北市調處詢問時供稱：「意即臺北市建管處依此同意三十一個工程開挖土方運至本地」等語（見他字第二六四一號卷第一七四頁）；被告丙○○於同日臺北市調處詢問時亦供稱：臺北市政府工務局建管處接獲工務段前開同意備查函後，函覆同意備查，而核准前開建照工地開挖等語（見前開卷第一四六頁反面）至明；然被告甲○○卻不及時向臺北市政府工務局建管處更正，促使該主管機關及時採取必要之補救措施，逕將前開函文歸檔了事。再者，借土計劃書之審核，亦只是工務段內部作業之一環，縱使工務段預先同意承包商得以前開借土地點為基礎提出借土計劃書，在借土計劃書尚未審核完備之前，被告甲○○亦毋須大費周章，將副本行文臺北市政府工務局建管處，使臺北市政府工務局建管處因而誤認工務段確已同意進土；足證被告甲○○辦理志樺公司前開申請備查乙事，主觀上有使志樺公司得以因被告甲○○以工務段名義同意備查，而取得臺北市前開建照工地申報開工所必需具備之棄土場使用許可文件及同意入場證明之棄土同意函（即俗稱棄土證明），雖被告甲○○辯稱：
同意備查者，既均僅限於「借土區」，並未及於「借土計劃」，則是否准予棄土，尚有待於借土計劃之核可，在借土計劃未經核可之前，該等函件均不能作為棄土證明，故被告丁○○若以此等函件作為棄土證明，矇騙建商或棄土業者，以取得任何不法利益，則乃被告丁○○施詐之結果，自與工務段及臺北市工務局建管處上開函件無因果關係云云。但事實上被告甲○○未依既有之作業規則擅自核發該函文之，確已造成臺北市政府上開同意備查之後果，豈能謂無圖利志樺公司。
(３)南工處於八十六年十二月十二日雖有訂定「各標工程分類施工計劃書審核權責區分表」，而該權責區分表就有關於「借土計劃書」之審核單位，亦的確劃分由「工務段」處理。然依南工處所轄各工務段之作業慣例，均係將借土計劃書報由南工處審查，而未依前開權責區分表所定行事，已如前述，被告甲○○身為段長，此其平日之主管業務，對此自知知甚詳。被告乙○○亦供稱：系爭工程有其他之土方業者，均係提出借土計劃書交由大陸工程公司提出申請，志樺公司以前亦係如此作為，只有這一次是直接跳過大陸工程公司向工務段提出（見本院卷三第一五六頁），是被告甲○○對志樺公司異於慣例之申請方式，予以不同程序之處理，並異於往常的刻○○○區○○○○段審查程序，在志樺公司未透過承包商大陸工程公司提出完整之借土計劃書前，即先行同意備查志樺公司所提出之建照號碼及土方數量，顯見被告甲○○係故意違背工務段之作業規定，彰彰甚明。
(４)再者，衡諸一般工程營建經驗法則，業主與承包商既具有工程契約關係，業主依據工程契約，自得要求承包商履行工程契約所約定之各項義務，亦即業主與承包商間因有工程契約，二者間互負有一定之權利義務關係。反觀承包商之分包商、材料供應商等，因與業主不具契約關係，其等對於業主並不負有作為或不作為義務，業主對之亦不具有任何權利義務關係，其等自不得跳過承包商而直接與業主接洽，業主更不能越過承包商，而直接受理分包商或材料供應商之各項業務申請。查不論志樺公司究係大陸工程公司之分包商，抑或係材料供應商，然此乃大陸工程公司與志樺公司間之關係，志樺公司與工務段間，終究無任何契約關係，則以工務段成立之主要目的係在於監督大陸工程公司興建系爭工程之營建單位，而非對外受理不特定人申請案件為其業務，工務段對志樺公司既不具任何權利義務關係，基於權責相衡之事理，工務段又如何能越過承包商大陸工程公司，而直接受理志樺公司之聲請，被告甲○○徒以簡化公文流程，增進效率，認志樺公司就有關借土填方之相關事務得逕向工務段行文，提出申請云云，顯已違背工務段設立之目的及前開工程營建經驗法則，不足採信。
(５)而南工處收到前臺灣省交通處公路局之八十七年十月二十九日（八七）路新施字第八七四九四七八號函後，由承辦人江彥瑩於八十七年十一月七日以（八七）快南工字第六二七０號函工務段，該函文之內容完全照錄前臺灣省交通處公路局前開函之內容，有該函在卷可稽（見偵字第一五八三０號卷第二十三頁），函文中雖無任何反對之表示，然亦明確糾正、指示工務段必須依照契約及相關規定辦理，且非如被告甲○○所稱，曾提及「既經貴段同意辦理」等語，亦無提示「避免因變更產生私權糾紛，另有關進場土方品質數量亦請切實管制」等語；況且，證人江彥瑩於原審法院審理時證稱：「（你裡面《按指南工處前開函文》提到依契約及相關規定辦理，是何意？）依契約是承包商要提出借土計劃書送工務段。相關規定是指契約之提送借土計劃書。」等語（見原審卷七第五頁）；另證人吳威於原審法院審理時證稱：「這案子土方數量龐大，當初依合約規定由工地工程司審核就可以，我們開會決定土方是工務段要審核決定的，因為土方數量龐大，借土計劃書還是要送工程處審核，因為沒有送進來，所以我認為違法。」等語（見原審卷七第一六一頁反面）；是以，被告甲○○所辯其所為無可訾議云云，不足採信。
(６)雲林縣政府固於八十七年六月三日以八七府建管字第八七０００四七一四二號函覆志樺公司，謂：「貴公司承攬東西向快速公路台西－古坑線Ｅ５０８－Ｅ５１０標斗南工程，須借土填方，函請本府同意乙案，請依臺灣省政府八十七年一月九日八六建四字第六五七０八四號函示辦理」等語，而臺灣省政府建設廳八十七年一月九日以（八六）建四字第六五七０八四號函亦謂：「有關公共工程剩餘土石方之處理，『臺灣省公共工程廢棄土處理要點』中已有明定；至於需土工程收受土方，應由工程主辦單位出具同意書並副知當地縣（市）主管建築機關，其數量亦由工程主辦機關自行管制查核」等語，固有被告丁○○所提出之前開各函附卷可參（見原審卷一第一八五至一八七頁）。惟此係指雲林縣政府、臺灣省建設廳之外部要求，各單位內部如何陳核，應依各單位之規定，亦即對外而言，係由工務段對外行文，但工務段在行文前之內部審核程序，仍應依南工處之規定為之，並無法據此即認已更改工務段既有之作業程序，亦即工務段是否同意，仍需參照工務段原有既定之規定為之，方屬適法。況上開公文更不能否定本案應以大陸工程公司為提出申請之主體地位，被告丁○○所提出之前開函文，尚不足為其有利認定之依據。
４、參以被告丁○○於八十九年四月二十四日臺北市調處詢問時供稱：「我一直是大陸公司土方承商，本工程因就近回填土方成本已近得標價每方一百零二元，並無利潤可言，而剛好臺北市政府相關建照工程亟需合法棄土證明，我回填土方也需來源證明，以便申報開工等用途，且棄土證明有市場行情，對本工程利潤頗有助益，我遂以每米一百元轉售本工程回填土方證明予前述相關業者」、「前述三十一件棄土證明，平均售價每方為一百元，如全部入帳達八千餘萬元，該等案件在臺北市政府工務局建管處完成棄土計畫同意登錄（即允許開工）時，土頭先付定金百分之五，登錄後再收足尾款，……」等語（見他字二六四一號卷第一六三頁反面、第一六四頁）；被告甲○○於八十九年四月二十七日臺北市調處詢問時供稱：「八十七年九月三十日起因於志樺企業有限公司負責人丁○○（均係丁○○出面，我並未與其子劉佳欣接洽過此事）當天下午來我辦公室找我，丙○○亦在場，丁○○持該公司函（按即志樺公司八十七年九月三十日（八七）志工土發字第００六號函）向我拜託，希望能趕快核准該件申請，讓他能賺點錢，並主動向我表示，他這樣兩邊可以拿錢，臺北市工程土方一定會過來（他表示，他另會向臺北方面承包棄土，連同本工程土方單價收益每方一百多元，可以將北土南運尚有利潤）……」等語（見偵字第七五四七號卷第十九頁背面、第二十頁），八十九年五月一日臺北市調處詢問時供稱：「八十七九月三十日下午五時許，丁○○持前述請求備查函至本段，當時我與丙○○、丁○○三人即在我的辦公桌旁洽談，當場丁○○表示，他已與吳威講好了，作法就是由本段逕予同意備查向臺北市借土方約八十萬立方公尺，且不要將請求函送南工處審核，以矇混方式，通過此件同意備查案。」等語（見前開偵卷第九十三頁）；復於八十九年五月四日臺北市調處詢問時供稱：「我所以予以受理，係因為丁○○親自到我辦公室，與我及丙○○談，向我及丙○○表示，此事他已打通副處長吳威關節，希望我能儘速處理，讓他可賺點錢……」等語（見前開偵卷第一二三頁反面）。足見被告甲○○之所以會同意備查志樺公司前開申請，主要目的就是要讓志樺公司能持前開同意備查函充作棄土證明，加以販售牟取不法利益，被告甲○○、丁○○二人對於前開圖利志樺公司之犯行，確有共同之犯意聯絡與行為分擔，毋庸置疑。
５、按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，原規定「四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，嗣修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，九十年十一月七日經總統公布，同月九日施行。所謂「主管事務」，係指公務員依法令職務上對於某事務有主持或執行權責者而言，所謂「監督事務」，係指公務員對某事務雖非直接主持或執行，但依法令對於掌管該事務及其主持及執行人員有監察督導之權。所謂「違背法令」之「法令」，大別為公務員執行職務時應遵守之法令與該職務規範以外其他公務員應遵守之基本規範兩種。關於前者，即公務員執行職務時應遵守之規範，固經本次圖利罪修正資料中說明：該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令，職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，使涉及對主管或監督事務圖利罪違反規範之範圍，有比較嚴謹明確之界定；關於後者，即職務規範以外其他公務員應遵守之基本規範，故「違背法令」，並非僅指與執行該項職務有關之法令，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬「違背法令」，此項「基本規範」，舉凡有關公職人員從公問政所應恪遵忠誠廉潔義務之釐訂，而具命令或禁止規範性質或效力者，概應包羅其中，俾臻該公職義務規範體系之完整。其中公務員服務法與宣誓條例可謂此一規範體系中高居法律位階，且最具代表性。觀之公務員服務法，一方面將公務員應遵守之忠誠、服從、保密、保節、濫權之禁止、切實執行職務、堅守崗位、按時辦公、經商之禁止、兼職之限制、關說請託之禁止、贈受財物之禁止、視察接受招待之禁止、任意動用公款之禁止等各項義務，分別規範其中（同法第一條、第二條、第四條、第五條、第六條、第七條、第十條、第十一條、第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第十八條、第十九條等規定參照），另一方面於同法第二十二條尚規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰」；足徵公務員服務法乃規定公務員從公問政各項所應遵守義務之基本規範，非僅具有不得違反否則即應接受刑罰等嚴厲懲處之禁止規範效力，抑且直接攸關百姓對公務員公正廉介執行公務之期待與圖利罪保護公務純正性、廉潔性等國家法益不被侵害功能之發揮，顯然與一般執行職務時應遵守之職務規範中，間有非關人民權益對外不生效力者，尚屬有別。又上開基本規範與前述公務員執行職務時應遵守之法令暨作業規章，合而為一，建構成圖利罪涉及公務員所應遵守之完整規範體系。查：
(１)志樺公司並非系爭工程之承包商，即非系爭工程合約之相對人，工務段既屬營建單位，對於志樺公司前開申請同意備查之案件，自無權受理，亦無權予以同意備查，已如前述。而被告甲○○為工務段之段長，綜理全段業務，對借土計劃經陳報南工處審查後發函核備，係其主管之業務，乃被告甲○○明知於此，竟仍與被告丁○○同流合污，就不應受理之事予以受理，並分別以八十七年十月一日（八七）快南五字第一二四四號函、八十七年十月十五日（八七）快南五字第一二九九號函表示同意備查，則被告甲○○前開所為，顯係對其主管之事務，利用職權機會而為。
(２)公務員服務法第六條明文規定「公務員不得假借權力，以圖他人之利益」，被告甲○○身為公務員而任職於工務段，衡情對此並無不知之理；又被告甲○○對於受理志樺公司前開申請同意備查案，已違反系爭工程合約之規定，亦與之前處理方式不同，而被告甲○○身為系爭工程之主管，更無不知之理；乃被告甲○○竟仍與被告丁○○謀議而予以受理，並同意備查，則其二人確有違背法令之直接故意。
６、參以被告丁○○於八十九年四月二十四日臺北市調處詢問時供稱：「前述三十一件棄土證明，平均售價每方為一百元……我均交由余媛玲處理入帳，共收入若干已記不得，至八十八年三月間，因土方業者風聞本工程棄土證明有問題無法使用，紛紛向我要求退件及退款，我遂陸續退款，至於係以何甲存支票退款要問余媛玲才清楚。」等語（見他字第二六四一號卷第一六三頁反面、第一六四頁）；證人余媛玲於原審法院審理時亦證稱：「（你提到退款部分《按即偵字第七五四七號卷第七十七、七十八頁》以丁○○華南銀行帳戶支票支出、裡面的退款金額及帳戶，是否這樣陳述？）有些名稱、金額，也是老闆跟我說的，我有這樣說的沒錯。這是從帳本看到的。」等語（見原審卷七第十六頁），而證人余媛玲於原審法院審理時所肯認（見原審卷七第十五頁以下）；另其於八十九年四月二十五日臺北市調處詢問時之供稱：「販售棄土證明收入部分則都是以開立票據方式支付……」、「退款部分則是以丁○○於華南銀行萬華分行，帳號：000000000000號甲存帳戶以支票方式支出」、「（經查，丁○○販售之三十一件棄土證明所收款項，之後曾因故將款項退回購買棄土證明之業者，退回之款項若干？退款原因？）退款原因丁○○並未告訴我，我係根據貴處提供之八十九年四月二十日志樺公司扣押物編號００三～二『帳本』上所載查知，曾於八十八年二月二十七日以票號GB0000000之票據三百萬元退還予『小鄭』（名字不清楚）、八十八年三月二十二日票號GB0000000之票據二百五十萬元退予『小鄭』、八十八年五月七日票號GB0000000，一百五十萬元退還『小鄭』、八十八年五月六日票號GB0000000，一百萬元退還『小魏』、八十八年五月十六日票號GB0000000，一百五十萬元退還『小魏』、八十八年六月六日票號GB0000000，二百萬元退款『小鄭』、八十八年五月二十五日票號GB0000000，五十萬元退款『小魏』、八十八年四月二十五日票號GB0000000，五十萬元退款劉信男、八十八年四月八日票號GB0000000，十萬元、八十八年四月十二日票號GB0000000，十萬元、八十八年四月十二日票號GB0000000，三十萬元皆退款予劉信男、八十八年六月二十八日票號GB0000000，一百萬元退款劉信男（丁○○之兄），八十八年七月二十八日票號GB0000000，GB0000000退款劉信男、八十八年七月五日票號：GB0000000、GB000000
0、GB0000000、GB0000000共十七萬元退款劉信男、八十八年九月十日票號GB0000000，五十萬元退劉信男、八十八年九月二十五日票號GB0000000，五十萬元退劉信男」等語（見偵字第七五四七號卷第七十七、七十八頁），復有扣案之志樺公司支票登記簿（編號００三號）、帳本（編號００三～二號）足資佐證。而前開支票登記簿上記載前開票號之「受款人欄」上，亦有記載「（棄）返（退件）」等字，並有華南商業銀行萬華分行九十二年二月六日華萬字第三五號函所附之前開支票影本（票號0000000、0000000、0000000等退票之票據除外）在卷可稽（見原審卷四第十六至三十三頁），扣除其中票號為GB0000000、GB0000000、GB0000000各十萬元，為被告丁○○所稱之「公關費」以外，其餘共計一千五百八十一萬一千二百六十元；顯見被告丁○○將前開同意備查函充作棄土證明加以販售，已使志樺公司獲得一千五百八十一萬一千二百六十元之利益，而被告丁○○於檢察官偵查時亦自承：「（八十八年二、三月、五、六、七、九月等陸續退款給小鄭、小魏、劉信男等人？）是的，這是棄土證明無法賣給他們的退款。」等語（見偵字第七五四七號卷二五九頁反面），益見證人余媛玲前開所證，尚屬可採。至證人劉佳欣於八十九年四月二十日臺北市調處詢問時曾供稱：「……志樺公司因已收取前述棄土證明費用達七、八千萬元，且買方業者已要求申報完工在即……」云云（見他字卷第二六四一號卷第六十九頁反面、第七十頁），惟參以證人劉佳欣於該日詢問時復供稱：有關棄土證明收支及因違約而返還已收受之棄土證明價金乙事，均由被告劉金獅負責等語，而被告丁○○則供稱：要問證人余媛玲才清楚等語（已如前述）。是以，志樺公司因前開棄土證明之販售而得之利益，自以證人余媛玲前開陳述較為可採。是被告甲○○、丁○○共謀由被告甲○○利用職權機會，違法受理志樺公司之前開申請，並予同意備查，使志樺公司得以該同意備查函充作棄土證明販售，則志樺公司前開所獲得之利益，當為不法利益，至為灼然。
７、被告甲○○雖於八十八年一月二十二日以八八快南五字第００九一號函行文大陸工程公司、臺北市政府工務局建管處，澄清：系爭工程利用臺北市轄區內工程棄土作為路基填方材料已報奉同意備查案件，僅位於臺北市○○○路辦公大樓地下室第四區借土計劃數量約六七五００方，其餘案件尚未核准，工務段所核准之借土計劃書不作為全部棄土證明之用等情，另於八十八年二月二十三日以（八八）快南五字第０二二０號函，行文臺北市政府工務局、大陸工程公司，重申：截至目前為止，除建照號碼七八建字第六三八號（敦化南路辦公大樓地下室）已提送計劃書尚未進土外，其餘部分迄今未提送取土計劃書送段審核，臺北市建築工地所開挖土方數量迄今皆未運至系爭工程填築等語，復於八十八年四月二十八日以（八八）快南五字第八八０五八四號函覆臺北市政府工務局，重申：「查貴局來文說明所提本段文號八十八年三月三十一日（八八）快南字第０四四二號函、八十七年十二月十六日（八七）快南五字第一三０五號函、八十八年一月五日（八八）快南五字第一三六六號函等三函，及本段承辦員於八十八年四月二十六日電洽貴局承辦員告知之本段文號八十八年三月二十二日（八八）快南五字第０三九一號、八十八年四月十七日快南五字第０五二七號函等二函，共計五函本段皆未行文貴局表示同意備查。」、「本段已於前函八十八年二月二十三日（八八）快南五字第０二二０號說明，截至目前除建照號碼七八建字第六三八號（敦化南路辦公大樓地下室土方數量六七五００立方公尺）之借土計劃書雖經本段核准，惟本段依本處要求通知大陸工程公司補提管制計劃書經審核後始可進土施工。目前未見大陸工程公司提送工程管制計劃，故本案土方迄今尚未運送至工地。其餘案件大陸工程公司皆未提送借土計劃書供核，故貴局轄管建築工地所開挖之土方，本工程均未利用作為填方。」等語，有前開各該函文在卷可稽（見偵字第一五八三０號卷第
三十二、三十八、六十一頁）。然查，前開函文或係被動處理不具名之檢舉函（見前開偵卷第三十一頁）、或係被動函覆臺北市政府工務局八十八年二月三日以北市工建字第八八三０三一八０００號函（前開偵卷第三十三頁）、八十八年四月八日北市工建字第八八三０八一二二００號函（前開偵卷第五十六頁），均不足以解免被告甲○○、丁○○共同圖利志樺公司之犯行。
８、綜上所述，被告甲○○、丁○○以上所辯各節，均無從為其二人有利之認定，被告甲○○、丁○○共同對被告甲○○主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖志樺公司私人不法之利益，且因而獲得利益之犯行，堪以認定。
（四）有關被告甲○○隱匿公文書，與被告丁○○、另案被告劉佳欣共同行使偽造工務段公文書犯行部分：
１、如附表所示之工務段各函文，亦即八十七年十二月十六日
（八七）快南五字第一三０五號函、八十八年一月五日（八八）快南五字第一三六六號函、八十八年三月二十二日
（八八）快南五字第０三九一號函、八十八年三月三十一日（八八）快南五字第０四四二號函、八十八年四月十七日（八八）快南五字第０五二七號函（見他字第二六四一號卷第七、九、十四、十五、十六頁），均非工務段內部承辦人員所處理，且已發文至臺北市政府工務局建管處，工務段實際上並未發文等情，除已據證人劉佳欣於原審法院審理時證稱明確，復為被告甲○○、丁○○所不爭執外，並有臺北市政府工務局八十八年五月二十五日北市工建字第八八三一一八九六００號函附卷可稽（見臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第一四六一號卷第一四二至一五三頁）；而行文至臺北市政府工務局之八十八年三月三十一日（八八）快南五字第０四四二號函、八十八年四月十七日（八八）快南五字第０五二七號函之「段長甲○○」印文，經送鑑定，確與工務段所發文之八十七年十一月六日（八七）快南五字第一三九七號、八十七年十一月十一日快南五字第一三七四號等函之「段長甲○○」印文不相符合，亦有內政部警政署刑事警察局九十四年十一月二十二日刑鑑字第０九四０一七五二三一號鑑定書在卷可稽（附於原審卷六第一五三、一五四頁）。
２、依證人劉佳欣於八十九年四月二十日臺北市調處詢問時供稱：「八十七年十月間，前述臺北市政府相關建照工程棄土證明已先後在臺北市政府完成登錄，我父親丁○○亦已依市場慣例收取業者每米一百元費用，並提供本工程棄土證明及棄土完成證明給前述業者，唯至八十七年十一月中，公路局南工處第五工務段突然行文予臺北市政府工務局表示，該段尚未同意大陸公司所提借土計劃書，要暫緩開挖；志樺公司因已收取前述棄土證明費用達七、八千萬元（費用部分應以余媛玲所述為準，詳前述），且買方業者已要求申報完工在即，為避免損失及違約，我遂向父親丁○○表示，只有另行文以第五工務段已表示同意借土計劃書方式來解決，遂由我偽造第五工務段公文及『段長甲○○』公文戳行文予臺北市政府，至八十八年初，丁○○又交付我乙份臺北市政府工務局公函影本（如此影本先後有兩、三次，均係丁○○交付予我，我因基於前述理由，遂即代為回函處理）」等語（見他字第二六四一號卷第六十九頁反面、第七十頁）；復於原審法院審理時供稱：我當時有請他人刻兩個「段長甲○○」簽名章，先刻一枚，因為有一枚放在南部忘了帶上來，再刻一枚，該二枚簽名章分別係在臺北市萬華附近、斗六鎮虎尾附近請他人刻的等語（見原審卷七第四十七至四十九頁）；而被告丁○○於八十九年五月八日在臺北市調處詢問時供稱：「（前所提示《按即000年0月生日快南五字第一三六六號函》之偽造文書是何人撰搞？）是我撰稿，劉佳欣打字發文」、「我是依其他公文內容拼湊寫成本函復公文底稿的」等語（見偵字第七五四七號卷第一六三、一六四頁）。
３、被告丁○○雖於八十九年四月二十七日臺北市調處又供稱：劉佳欣才是實際負責人，本案有關官商勾結及偽造文書等情事，均是由劉佳欣在主導等語（見前開偵卷第十一頁反面、第十二頁）、復於同年五月四日臺北市調處供稱：偽造之公函都我兒子製作的，主要是做為向臺北市政府工務局建管處表示，第五工務段同意將廢棄土置於系爭工程之工地中等語（見前開偵卷第一０九頁）；又於原審審理時辯稱：我未參與偽造文書之犯行，有關偽造文書行為，都是志樺公司負責人即另案被告劉佳欣一人所為，如果要偽造，我偽造就好，何必連累我兒子劉佳欣要被判刑等語；而證人劉佳欣於原審審理時亦附和被告丁○○前開所辯，證稱：偽造公文書之內容是我一人所決定的云云（見原審卷七第二十六頁反面）。惟查：
(１)證人劉佳欣先於八十九年五月九日在臺北市調處詢問時供稱：「對於臺北市政府建管處的查詢函二件，一件用攔截方式，一件是在辦公桌上看到，這兩件公文各為何已記不清，但皆有印完畢後放回去」等語（見偵字第七五四七號卷第二一七頁反面）；繼而於原審法院訊問時，經質以前開偽造工務段公文書中所引用之臺北市工務局建管處文號何來？證人劉佳欣答以：
「去第五工務段信箱拿的」、「我申請之後，他們一定會問有哪些土會下來，所以我會去注意這些文件」、「信箱就吊在外面」、「因為工地在附近，所以我常常去開一下。不是每天去，信箱沒有上鎖」、「信是一綑塞在信箱口」等語；再質以被告丁○○有無交付臺北市政府工務局公函時，證人劉佳欣答以：「我父親也有拿公文給我，我不知道是否與這個有關。」云云（見原審卷一卷第二五四至二二六頁），其前後供述已有不符之處。
(２)再依證人劉佳欣於檢察官偵查時供稱：臺北市政府工務局八十七年十二月二十九日北市工建字第八七三五九一三０００號函，是我在工務段門口等，看到臺北市來的公函，就從信箱拿出來拆開來看等語（見偵字第七五四七號卷第二五七頁反面）；復於原審法院審理行交互詰問時供稱：八十八年四月八日北市工建字第八八三０八一二二００號函，是我利用工務段有一次中午午休時偷看的，我父親交給我的就是這一份公文，當時我以為已經搞定，放心出國。回國時，我父親就拿這份公文給我，並責怪我東西為何亂丟，想不到回國才知道，竟然寄到影印本等語（見原審卷七第
二十七、二十八頁）；然而，證人劉佳欣前開所稱之「寄到影本」乙事，乃係指臺北市政府工務局八十七年十二月二十九日北市工建字第八七三五九一三０００號函請工務段查明之事，有該函影本在卷可稽（見偵字第一五八三０號卷第二十八頁），依當時之時間推算，不可能有臺北市政府工務局八十八年四月八日北市工建字第八八三０八一二二００號函之事，則證人果真確如其所言，有親身攔截影印、翻閱到臺北市政府工務局前開公函，衡情豈有將該等公函發生之時間順序、取得方式等顛倒錯置之理？再者，證人楊三興於原審法院訊問時已明白證稱：公函都是郵差送來就交給文書工，工務段信箱只放一些其他私人的信件或是廣告信等語（見原審卷四第一０二、一０三頁），足見證人劉佳欣不僅未以翻閱方式得知臺北市政府工務局之公函，更不可能以攔截方式，自工務段信箱取得，堪以認定。其前開所證，顯不足採信。
(３)衡諸一般經驗法則，被告丁○○既係志樺公司之實際負責人，對內掌控該公司之財務，對外接洽該公司之業務，業據其於八十九年五月四日臺北市調處詢問時供稱明確（見偵字第七五四七號卷第一０八頁反面）。當志樺公司以工務段前開同意備查函充作棄土證明對外販售牟利，而取得如前述之不法利益，如今將面臨購買業者之鉅額退款壓力，對於志樺公司而言，絕非小事一樁，被告丁○○豈有置身事外，而任由其子即證人劉佳欣一手遮天、單獨處理之理？況且，參諸如附表之八十七年十二月十六日（八七）快南五字第一三０五號、八十八年三月三十一日（八八）快南五字第０四四二號、八十八年四月十七日（八八）快南五字第０五二七號函，均附有記載臺北市建照號碼暨土方數量之附表（詳如附件一、二、三、四，雲林地方法院檢察署前開卷宗參照），而證人劉佳欣於八十九年四月二十日臺北市調處詢問時亦供稱：有關工程棄土證明收受及因違約而返還已收受之棄土證明價金乙事，均由被告丁○○在負責等語（見他字第二六四一號卷第七十頁反面），則如非被告丁○○亦有參與制作工務段公文書之犯行，證人劉佳欣又如何能知悉前開偽造公函中所應記載之內容，而使購買棄土證明之業者能順利申報開工。
(４)前開行使登載不實之工務段公文書犯行，果真如證人劉佳欣所言確係其單獨一人所為，則以證人劉佳欣與被告丁○○係父子之親密關係，證人劉佳欣豈會置自己父親陷入囹圄之虞，而虛編事實，故意嫁禍於被告丁○○之理？況且，參之如附表所示公文書之內容，包括八十八年一月五日（八八）快南五字第一三六六號、八十八年三月二十二日（八八）快南五字第０三九一號、八十八年四月十七日（八八）快南五字第０五二七號函，其內分別引用臺北市政府工務局八十七年十二月二十九日北市工建字第九七三五九一三０００號、工務段八十八年一月二十二日（八八）快南五字第００九一號、臺北市政府工務局八十八年四月八日北市工建字第八八三０八一二二００號等函，核與證人劉佳欣於八十九年四月二十日臺北市調處詢問時供稱：「如此影本先後有兩、三次，均係丁○○交付予我」等語（同前開他字卷第七十頁）相符，足見證人劉佳欣於前開八十九年四月二十日臺北市調處詢問時之供述，與事實相符，應可採信。而上開公文內容若非被告甲○○透露（此觀被告甲○○隱匿公文，故僅其知悉內容），他人無從得知，則被告甲○○、丁○○、劉佳欣自有共同之犯意聯絡及行為分擔。
(５)如附表所示工務段之公文書，雖係由被告甲○○以段長名義發文，但被告甲○○制作上開文書必依公文流程辦理，由其具銜；反之，若非循正常管道為之，即屬偽造，不因係被告甲○○具名，而認其係有權製作之人。易言之，本件公文書雖係「段長甲○○」具銜，但係被告甲○○、丁○○、劉佳欣偽造而來，非被告甲○○登載不實。
(６)基上，證人劉佳欣事後於原審法院審理時之前開證述，顯係事後迴護被告丁○○之詞，不足採信。被告丁○○、甲○○與另案被告劉佳欣共同行使偽造工務段公文書犯行，至堪認定。
４、臺北市調處雖曾對被告丁○○施以測謊鑑定，而被告丁○○就「其未收到臺北市府建管處公文係其子處理」之問題，經測試未有情緒波動之反應，鑑定結果為「應未說謊」云云，固有法務部調查局（八九）陸（三）字第八九一二九八六七號鑑定通知書在卷可參（見偵字第一五八三０號卷第三十頁）。然而，測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果固可作為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院八十五年度台上字第五七九一號判決意旨參照）。本案調查證據結果，認被告丁○○確有與被告甲○○、另案被告劉佳欣共同謀議行使偽造之公文書，法務部調查局之測謊鑑定與本院調查結果不符，本院不採之。
５、另被告甲○○雖矢口否認有隱匿臺北市政府工務局八十七年十二月二十九日北市工建字第八七三五九一三０００號函，更否認有何行使前開偽造公文書犯行。惟查：
(１)被告丁○○就臺北市政府工務局八十七年十二月二十九日北市工建字第八七三五九一三０００號函之取得方式，於八十九年五月八日臺北市調處詢問時供稱：
「第五工務段於收到前開查詢公函後，於某日我赴第五工務段洽公，在段長甲○○辦公桌右上角，看到該公函，我即將公函拿去影印，並將影本攜回公司，八十八年一月五日以第五工務段名義偽造文書發文予臺北市政府工務局，內容偽稱所查詢之公文為真實」、「（前提示查詢函外觀？）郵件已拆封，信封及查詢函疊放在一處」等語（見偵字第七五七四號卷第一六三頁）；而偽造之工務段八十八年一月五日（八八）快南五字第一三六六號函，亦有明載：「依貴處北市工建字第八七三五九一三０００號辦理」等語，有該偽造之公文書影本在卷可稽（已如前述），顯見被告甲○○確已收到臺北市政府工務局前開八十七年十二月二十九日之查詢函至明，被告甲○○否認有收到前開查詢函云云，不足採憑。
(２)參之工務段之收文程序，乃係由段長即被告甲○○收文後，交予收發後，再由承辦人簽收，業據被告丙○○於八十九年四月二十日臺北市調處詢問時供稱明確（見他字第二六四一號卷五十四頁），而被告丙○○乃係系爭工程之主辦人，臺北市政府工務局前開查詢函自應由其簽辦，然被告丙○○自始至終均未曾簽辦過該查詢函，亦為被告丙○○於前開臺北市調處詢問時所供述甚詳之事實（同前他字卷第五十三頁反面），則臺北市政府工務局之前開查詢函確為被告甲○○所隱匿，至為明確。被告甲○○之辯護人辯稱：被告甲○○並無隱匿之故意，充其量亦只能課以行政疏失之責任，要難以隱匿公文書罪論科云云，不足採憑。
(３)再依被告丙○○於檢察官偵查時供稱：「……其中志樺公司與段長（即被告甲○○）走得蠻近的，段長有與志樺丁○○談論及公文處理情形，是由段長將公文處理掉，立即由志樺丁○○他們去偽造，段長則將公文收起來……」等語（見前開他字卷第一一四頁），顯見被告甲○○確有提供工務段收、發文之內容，並提供意見，供被告丁○○轉交予證人劉佳欣，而與被告丁○○有行使偽造工務段公文書之犯意聯絡與行為分擔至明。復參以被告丙○○既與被告甲○○共事同一單位，則其對於被告甲○○、丁○○二人談論公文如何處理之情形，衡情必當有所目擊，而知之甚詳，況且，被告丙○○之前開供述，亦係直至檢察官偵查終了時，當庭主動向檢察官表示「尚有事實欲陳述」等語，是以，其於檢察官偵查時之前開供述，當與事實相符，堪以採信。被告丙○○嗣後於原審法院審理時證稱：前開所述如同在臺北市調處詢問時一樣，只是一種推測而已云云，顯係事後迴護被告甲○○之詞，委無足取。
(４)臺北市政府工務局前開查詢函之內容，已明確提及：「……本市建照工程（八一建字第０五六號建照工程等三十一件……詳如附清冊）開挖土石填築，所提借土計劃書業經核備予本府工務局建築管理處之副本係為影印本，特函請查明貴段上開函件是否屬實俾憑辦理，請查照」、「依貴段八十七年十二月十六日（八七）快南五字第一三０五號函影印本辦理。」等語，被告甲○○明知大陸工程公司對於前開建照工程之借土填方，並未提出借土計劃書，卻已有借土計劃書業經核備之工務段函影印本出現在臺北市政府工務局，而被告甲○○竟未加以積極處理，反而單獨起意，將臺北市政府工務局前開查詢函加以隱匿，不予處理。
另外，被告甲○○確有收到臺北市政府工務局八十八年四月八日北市工建字第八八三０八一二二００號函，直至同年月二十二日經被告丙○○在被告甲○○辦公桌上發現該公函後，要求被告甲○○將該公函交由其簽辦，被告甲○○始正式透過文書小姐交予被告丙○○簽辦等情，除為被告甲○○所不爭執外，復為被告丙○○於原審法院審理時證稱明確（見原審卷七第九十九頁反面），參之臺北市政府工務局前開八十八年四月八日之公函，除有明確引用偽造之工務段八十八年三月三十一日（八八）快南五字第０四四二號、八十七年十二月十六日（八七）快南五字第一三０五號、八十八年一月五日（八八）快南字第一三六六號等函之文號外，更明確載明：「本案貴工務段同意八二建字第九一一號建照等十五件建照工程，餘土為供土來源，本局同意備查，惟上開七八建字第六三八號建照工程，未列入同意借土十五件建照工程表內，仍請澄清……」等語，亦即工務段除了同意備查八一建字第０五六號建照等三十一件建照工程（詳如附件一、附件二）外，復再發文同意備查八二建字第九一一號建照等十五件建照工程（詳如附件三），已明顯可知有非工務段之公文，逕行行文予臺北市政府工務局，衡諸常情，為維護工務段職權之正確行使，避免工務段遭污名化，被告甲○○理應以最快速度進行危機處理，控制損害，然被告甲○○卻不此之圖，猶如慢郎中似，積壓前開公函，直至八十八年四月二十二日，始被動交出前開公文。此外，被告甲○○在工務段八十八年二月二十三日（八八）快南五字第０二二０號函行文臺北市政府工務局時，在該函說明欄第七項載明：「有關貴局來函附件第一頁表格左側標註之兩文號似為本段檔號，經查本段該兩文號之公文均與本案無關」等語，除有該函文在卷可稽外（已如前述），復為被告丙○○於原審法院審理時證稱明確（見原審卷七第九十九頁）。再依據卷附工務段九十二年一月二十七日九十二快南五字第０九二００００一四０號函（見原審卷三第二一三頁以下）所載，被告甲○○在前開函文中所敘及之文號，包括八十七年十二月十六日（八七）快南五字第一三０五號、八十八年一月五日（八八）快南五字第一三六六號，均非工務段之文號（僅函號相同，但日期不相同），如此明顯之問題，被告甲○○卻不立刻交由承辦人即被告丙○○主動與臺北市政府工局查詢聯絡，速予澄清，反而以模擬兩可之「似為本段檔號」、「本段該兩文號之公文均與本案無關」等語，讓臺北市政府工務局承辦人無法警覺事情之嚴重性，而採取必要之處理。凡此種種，均足以證明被告甲○○確有以消極不予處理，或以曖昧不明之用字回應臺北市政府工務局之來函查詢，其與被告丁○○、證人劉佳欣間，有共同行使偽造工務段公文書之犯意聯絡與行為分擔，至為灼然。被告甲○○雖辯稱：我在工務段八十八年二月二十三日
（八八）快南五字第０二二０號函文中，已有向臺北市政府工務局澄清，而臺北市政府工務局八十八年四月八日之函文，因為我將之留在手上研究，後來忘了此事，遲延情況尚不嚴重云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
６、基上所述，被告甲○○隱匿臺北市政府工務局八十七年十二月二十九日北市工建字第八七三五九一三０００號函，復與被告丁○○、另案被告劉佳欣等人共同行使偽造工務段公文書等犯行，堪以認定。
（五）綜上所述，被告甲○○、丁○○以上所辯各節核屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告甲○○、丁○○共同圖利志樺公司、被告甲○○隱匿臺北市政府工務局八十七年十二月二十九日北市工建字第八七三五九一三０００號函，復與被告丁○○、另案被告劉佳欣等人共同行使偽造之工務段公文書等犯行，均堪認定。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：
（一）被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。
（二）舊刑法第二十八規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，新刑法第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而限縮刑法共同正犯之適用範圍，經比較修正前後規定，以修正後之規定有利於被告。
（三）貪污治罪條例第六條有罰金刑之規定，而刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，是修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
（四）被告行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定，亦經九十五年七月一日起施行之新刑法修正刪除。則於新法修正施行後，被告所為行使偽造公文書及隱匿公文二件犯行間，若有方法、目的之牽連關係，則須分論併罰，不再從一重處斷。故經比較新、舊法之規定，修正後之新法規定較不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即舊法第五十五條後段之規定，從較重之一罪予以論處。
（五）修正後刑法第五十一條第五款係將多數有期徒刑之合併定其應執行刑上限由二十年提高為三十年，與修正前同條款比較，以心舊法有利被告。
（六）修正後刑法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，而貪污治罪條例第二條亦配合修正，是比較其適用之範圍，修正後新法有所限縮，自以修正後之公務員規定有利於被告，
（七）是刑法修正後比較適用之結果，對被告而言互有利與不利之情形，故經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以九00年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，有關刑法部分自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
四、論罪科刑之理由：
（一）核被告甲○○、丁○○所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其私人不法利益，因而獲得利益罪；就行使偽造工務段公文書部分，被告甲○○、丁○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公務書罪。被告甲○○另犯刑法第一百三十八條之隱匿公務員職務上掌管之文書罪。
（二）行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適用。貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金；第八條第二項前段規定：犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。復於九十年十一月七日修正第六條第一項第四款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金；第八條第二項偵查中自白減輕其刑之規定，則未修正。故行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法及裁判時法之犯罪構成要件，因修正前、修正後之刑度均相同，然修正後之第六條第一項第四款又將構成要件規定行為人須明知違背法令、且必須因而獲得利益等，亦即行為人構成前開圖利罪之要件更趨於嚴格，相形之下，對被告甲○○、丁○○最為有利，是依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定處斷。
（三）按貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對主管事務圖利罪，雖係身分犯，然若無身分之人與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，自應論以圖利罪之共同正犯。換言之，無公務員身分之人與有此身分之人，基於合同平行一致性之犯意聯絡，各自分擔犯罪行為之一部，及相互利用他人之行為，以回自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，仍應論以圖利罪之共同正犯。次按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財產權係屬各自獨立（最高法院九十三年度台上字第六二二０、二四０六號判決意旨參照）。本件被告甲○○、丁○○等人，為增加志樺公司營收，由被告丁○○持志樺公司之申請備查函，至工務段拜託被告甲○○違法受理，而同意備查，因獲得同意備查，嗣得以充作棄土證明販售，而獲得不法利益者，乃為志樺公司，並非被告丁○○個人，則志樺公司始為直接被圖利之對象。被告丁○○雖不具公務員身分，且因其實際負責之志樺公司販售前開工務段之同意備查函直接獲有利潤，渠亦間接獲有利潤，但若與具有公務員身分之甲○○間，各有共同圖利志樺公司之犯意聯絡或行為分擔，因非係單純處於相互對立之對向關係，而係屬相互平行一致之共同關係，依刑法第三十一條第一項之規定，仍可成為圖利罪之共同正犯。
（四）被告甲○○、丁○○與另案劉佳欣偽造「段長甲○○」印章兩顆之犯行，係偽造公文書之階段行為；其偽造印章後偽造印文之行為，係偽造公文書之部分行為，其偽造公文書後復持以行使，偽造之低度行為應偽行使之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所行使如附表編號一之公文書雖係影本，但仍與正本有同一之效力。
（五）被告甲○○、丁○○就前開行使偽造公文書犯行，與另案被告劉佳欣間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（六）被告甲○○、丁○○先後多次行使偽造公文書之犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。
（七）被告甲○○所犯之隱匿職務上所掌管之文書罪與行使偽造公文書罪二罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條之規定，應從較重之行使偽造公文書罪處斷。
（八）貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，其所保護之法益乃係國家公務執行之公正、純潔。被告甲○○雖分別以八十七年十月一日（八七）快南五字第一二四四號函、八十七年十月十五日（八七）快南五字第一二九九號函表示同意備查志樺公司之申請，然八十七年十月十五日（八七）快南五字第一二九九號函主要意，旨乃在更正八十七年十月一日（八七）快南五字第一二四四號函附件之建照號碼及土方數量之部分內容，則依被告甲○○、丁○○之主觀犯意及客觀行為綜合判斷，其二人所侵害之國家法益應僅有一個，而僅成立一個圖利罪。至公訴人認被告甲○○、丁○○所犯之圖利罪與行使偽造公文書罪有牽連關係之裁判上一罪云云，然參之被告甲○○、丁○○於圖利志樺公司後，所犯之行使登載不實公文書罪，主要目的在保有販售棄土證明（即工務段前開同意備查函）之不法利益，是以，前開行使偽造公文書之犯行，係在圖利志樺公司得取不法利益之後，兩者之間不論主觀上、抑或客觀上均無目的方法、原因結果之牽連關係，其二罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴人前開論罪不足採取。
（九）另所謂在偵查中自白（含在司法警察、司法警察官、調查員詢問及檢察官訊問時自白者，均屬之），係指被告對於自己所為已經構成犯罪構成要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。而貪污治罪條例第八條第二項前段規定「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」；如無所得，在解釋上，亦減輕其刑，方不失立法鼓勵自白的原意。查被告甲○○、丁○○雖於法院審理時矢口否認有何圖利志樺公司之犯行，惟參之其二人於臺北市調查處詢問及檢察官偵查時，已對如何圖利志樺公司而同意志樺公司之申請備查等事實，供承不諱，且其二人所圖利者為志樺公司，並無證明可證其本身有所得，參諸前開所述，其二人尚得依前開條例第八條第二項前段之規定，減輕其刑。
五、原審調查後，認被告甲○○、丁○○二人犯行明確而予以論罪科刑，固非無見。但：（一）被告甲○○身為工務段段長，在呈送借土申請書予南工處審查後，由工務段核發備查函，此係其主管之職務，原判決認志樺公司非承包商，被告甲○○不應核發，認係非主管職務，而變更應適用之法條為貪污治罪條例第六條第一項第五款之非主管事務圖利罪，自有未洽；（二）刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，係有製作權限之公務員將不實內容記錄於文書內，是該文書之本身仍係依正常公文流程製作完成，僅其內容不實；而本案如附表所示之工務段公文書，雖其上均以段長甲○○名義發文，但係由共犯劉佳欣為造，非依正常公文流程為之，自屬偽造，不因其文後由被告甲○○具名（此項具名係代表該機關為之），而認其係有權製作而登載不實，原判決變更應適用之法條為刑法第二百十六條、第二百十三條，亦有不當；（三）原判決附表編號二被告甲○○、丁○○所偽造之公文書，應為八十八年一月五日（八八）快南五字第一三六六號，原判決誤為八十八年一月五日（八八）快南五字第０三九一號，其偽造之客體亦有錯誤；（四）偽造之印章、印文，應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收，此採義務沒收主義，應優先刑法第三十八條適用。本件未扣案之「段長甲○○」印章二顆，係共犯劉佳欣偽造而來，業據其供承在卷，如附表偽造公文書上所示之「段長甲○○」印文，係偽造而來，亦如前述。則本案偽造之印章二顆、附表公文書上所偽造之印文共五枚，均應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收，原判決以印章非偽造，依刑法第三十八條第一項第二款沒收印章二顆，對其所蓋用之印文未予宣告沒收，亦有違誤；
（五）本案被告甲○○、丁○○行為後，刑法業於九十五年七月一日修正，原判決未及比較刑法修正前後之變更，亦欠妥適。被告甲○○、丁○○二人上訴否認犯行，依前揭各節說明，並無理由；檢察官上訴以原判決關於被告甲○○、丁○○部分適用法條錯誤，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告甲○○、丁○○部分，並審酌被告甲○○身為工務段之段長，位居主管職務，竟不知自愛，而與被告丁○○不法勾結，違法受理非承包商志樺公司之申請，並同意備查，使志樺公司得以前開同意備查函充作棄土證明對外販售，牟取鉅額之不法利益，嚴重防害主管機關對於營建土方之控管等犯罪動機、目的、手段、犯罪所受之損害，被告甲○○尚棄公務員之官箴於不顧，而與非公務員之被告丁○○、另案被告劉佳欣共同行使偽造工務段公文書，混淆其他機關之作業程序，嚴重斲傷政府之形象，破壞人民對政府公文書之信賴，有違人民之付託，被告甲○○、丁○○犯罪後於調查局時坦承犯行，嗣於法院審理中翻異之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，及定其應執行之刑，並分別依貪污治罪條例條例第十七條、刑法第三十七條第二項規定，宣告如主文第二、三項所示褫奪公權之期間，以資懲儆。至公訴人認被告甲○○應判處有期徒刑六年八月、併科罰金二百萬元，被告丁○○應判處有期徒刑六年八月云云，並未慮及被告甲○○、丁○○已於偵查中自白而必須減輕其刑之情況，尚未允當，附此敘明。
六、另案被告劉佳欣透過不知情之他人所刻之「段長甲○○」簽名章二枚，係偽造之印章，該印章所偽造如附表之印文共五枚，均應依刑法第二百十九條之規定沒收。另貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知，最高法院六十九年度台上字第八二０號判例及九十一年度台上字第二三三六號判決意旨可資參照。本件被告甲○○、丁○○直接圖利對象係志樺公司，其本身並無證據可證有犯罪所得，自無從為追繳或發還之諭知，併予指明。
七、被告甲○○不另為無罪判決部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○收到前開臺北市政府工務局八十八年四月八日北市工建字第八八三０八一二二００號之查詢函時，未將該函依正常程序收文而積壓不予處理，因認被告甲○○此部分行為，尚涉刑法第一百三十八條條之隱匿職務上掌管之文書罪嫌云云。
（二）惟查，刑法第一百三十八條所規定之「隱匿」，係指將物體隱密藏匿，使人難於發現之謂。是以，如行為人雖將物體積壓，然尚非將之隱密而使人難於發現者，尚無法以隱匿罪相繩。被告丙○○於原審審理時證稱：我是於八十八年四月二十二日在被告甲○○辦公桌上，發現前開函文等語（見原審九十五年四月六日審判筆錄第十四頁），於本院審理中，亦稱：我是在一堆公文中發現等語；核與被告甲○○所供稱：我把前開函文擺在桌上等語（見同前筆錄第二十五頁）相符，顯見被告甲○○係將該公文與其他公文併放置在桌上，並未將前開函文掩飾、隱密藏匿而使人難於發現，自無法以前開罪名相繩。公訴人將積壓公文之行政責任與隱匿公文之刑事責任混為一談，尚有未洽。
（三）此外，復查並無其他積極證據足以證明被告甲○○涉犯此部分隱匿文書罪名，本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分之犯行若成立，與前揭隱匿公文論罪科刑部分為連續犯，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告丙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知被告甲○○、丁○○二人有圖利志樺公司之犯意，竟與其二人基於共同之犯意聯絡，明知不應受理志樺公司之申請函，仍予受理，由被告丙○○備文核發備查函；復與被告甲○○、丁○○、另案被告劉佳欣，基於共同行使偽造公文書之犯，共同偽造如附表所示之公文書，因認被告丙○○所為，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，刑法第二百十六條、第二百十一條之行使使偽造公文書罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○涉犯上開犯行，無非以被告丁○○交付申請函予被告甲○○時，被告丙○○在場，並參與討論，為其主要之論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年度台上字第八六號、三十年度上字第八一六號著有判例可稽。訊據被告丙○○由固坦承上開九月三十日、十月十三日備查函係由其主辦，但堅決否認被訴圖利及偽造公文書之犯行，辯稱：
（一）被告丙○○僅係基層承辦人員，凡事均須請示所屬長官即工務段段長甲○○，並主動報告南工處副處長吳威，經副處長吳威與段長甲○○之指示，據以辦理其後續之公文往來事務，被告丙○○既為職位最低之承辦人，復無任何實質之決定權限，且均係依據長官之指示辦理，難認有何違法失職之處。況南工處副處長吳威亦經臺北地方法院檢察署以查無任何圖利被告丁○○等人之犯行而作成不起訴處分，則被告丙○○係依南工處副處長吳威之指示辦理相關業務，自亦無圖利行為可言。
（二）被告丁○○交付志樺公司九月三十日、十月十三日的申請備查函時，被告丙○○並不在場，事後被告丙○○收到上開申請函時，向段長即被告甲○○請示如何處理，因工期已經來不及，且依據公路工程施工說明書規定，如果合約沒有規定借土地點，借土地點一定要經過我們同意，而依照南工處所發的權責區分表規定，借土計劃書亦是由工務段審核辦理。而承包商大陸工程公司於八十七年十月十四日以備忘錄之形式發文予工務段，明白表示「本工程借土方部份數量（一百六十九萬五千九百八十方）由志樺公司辦理，係屬材料供應行為，依本工程合約轉分包實施要點第九條規定應為非分包範圍。」而借土回填程序又係二階段式之審查程序，工務段所同意備查者係「借土區建照號碼暨土方數量」，此正符合前述第一階段借土地點之審查程序，公訴人僅以上開第一二四四號函之主旨載有「同意備查」四字，而就主旨全文之上下文意予以扭曲並斷章取義，曲解為不利於被告之認定，難昭信服，且由此益證被告丙○○確實按照前述二階段審查之法令執行，應無違法失職之可言。
（三）起訴書所述借土回填之正常程序，僅係就借土計晝書之審查程序予以說明，然依前台灣省交通處公路局所頒定之「公路工程施工說明書」第二條二．二項第（四）款之規定：「承包商如有合約規定以外之其他地點借土時，其土質不得低於合約規定借土地點之土質，並應事先獲得工程司之許可。合約中如未規定借土地點時，則借土地點應先獲得工程司之同意。」，而南工處與大陸工程公司於八十六年八月十八日之工程合約，並未就借土回填之程序作特別之約定，自應依前開公路工程施工說明書之規定辦理。是以，借土回填之正常程序應分兩階段，即第一階段為借土地點之審查程序，第二階段始為借土計畫書之審查程序。亦即系爭工程之借土回填依照合約及施工說明書規定共分二階段：第一階段為工務段（主管工程司為被告甲○○）負責審核借土區（證據施工說明書），第二階段為工務段及南工處負責審核借土計劃書，該二階段皆分別依據合約規定辦理。其中第二階段借土計劃書審核依據南工處八十六年十二月二十二日檔號八六～三九五～一（一八０）號函附件權責區分表規定審核核准單位為工務段，再依○○○區○○○○○段雖有核准借土計劃書之權，但被告丙○○承辦借土計劃書以來並未私自核准過一件，所有每件借土計劃書仍依舊報請南工處核准以後才同意承商施工，可見被告丙○○在辦理借土計劃程序時，抱持著非常謹慎態度，採取透明流程把借土計劃書核准之權，仍報請南工處裁決，足證被告從無勾結圖利之心。
（四）被告丙○○辦理志樺公司八十七年十月一日公文，係奉段長即被告甲○○指示及依據合約規定辦理，並不知道被告丁○○於同年九月三十日不依正常程序，持函逕向被告甲○○請求同意備查臺北市建築工程三十一件之事，被告丙○○事前既不知被告丁○○所作所為，自無與之勾結之理；況且被告甲○○所指示理由之事並無違背常理及法令，被告自無抗旨違職不辦理業務之理由，且從志樺公司申請借土區備查乙節，南工處八十七年十一月七日（八七）快南工字第六二七０號及八十七年十一月二十六日（八七）快南工字第六五五一號等函，證實督導單位南工處皆已知悉志樺公司申請借土區一案，但並無反對或提出糾正之情形，可見被告丙○○皆係依合約及相關規定辦理。
（五）工務段於八十八年一月十四日接獲未具名之檢舉函時，被告丙○○立即主動傳真呈報給南工處，同時，向南工處副處長吳威與政風單位報告上情，並依據副處長吳威之指示向大陸工程公司查詢本件借土回填之實際辦理情形，另於八十七年十一月十一日以（87）快南五字第一三七四號函向臺北市政府工務局建管處說明：承商借土填方須提送借土計畫書，經工程主管單位審查核准後方可施工，本段所同意備查者僅指志樺公司可將該數量土方填築本工程路基，大陸工程公司尚未提送借土計畫書，故借土填方部分尚不得施工。被告丙○○於承辦上開臺北市政府工務局八十八年二月三日北市工建字第八八三０三一八０００號函時，主動要求於工務段八十八年二月二十三日（八八）快南五字第０二二０號函中之說明欄，說明該兩文號之公文皆與本案無關，南工處副處長吳威於八十九年五月二十三日嘉義市調查站所製作之調查筆錄，亦已証實被告丙○○確實將檢舉函主動呈報，且其後之各項來往公文呈報南工處並依所屬長官之指示辦理，此均可證明被告丙○○積極任事、負責認真之工作態度。被告既對於被告丁○○偽造公文之犯行毫無所悉，復主動呈報檢舉函並遵照所屬長官指示辦理，被告丙○○未曾與工務段長即被告甲○○、被告丁○○有任何謀議，自無何違法失職之事實存在。
（六）被告丙○○對偽造公文書之事並不知情，八十八年四月二十二日，被告丙○○發現臺北市政府工務局八十八年四月八日北市工建字第八八三０八一二二００號公文放在被告甲○○桌上，但該公文並未經登錄，被告丙○○即主動請求被告林國兩國儘速將該公文登錄辦理，並先影印乙份留存。隔日正式收到該文辦理時，發現內容有三個類似偽造文號，即主動先向南工處副處長吳威報告此事，並在二十
四、二十五連續假期後，於八十八年四月二十六日早上，赴南工處當面向副處長吳威及政風主任報告如何處理，經討論後被告丙○○即刻電洽臺北市政府承辦員求證該文內容之真實性，並由臺北市政府承辦員告知又發現多出二件偽造公文，此部分事實均經證人吳威於九十年五月十七日與九十一年五月二十三日訊問時證稱明確。被告自獲悉臺北市政府公文後內有偽造之情，即盡責主動檢舉違法事情，公訴人指被告丙○○「後因雲林地檢署擴大偵辦林國進自首案，丙○○見事態嚴重………蓋上收文章了事……」，顯有誤會。況臺灣雲林地方法院檢察署所寄出傳票信封郵戳時間係虎尾八十八年四月二十二日，被告丙○○根本不可能在此之前收到上開傳票，又如何能得知臺灣雲林地方法院檢察署擴大偵查林國進案；再者，公文收發文及登錄流程程序皆由文書工辦理，被告丙○○從未參與，又如何辦理蓋上收文章了事。
四、經查：
（一）被告丙○○自八十四年間起，即擔任工務段之工務員，並於八十七年間主辦系爭工程台西古坑線Ｅ５０８至Ｅ５１０標之主辦人，並承被告甲○○之意核發上開志樺公司提出之備查函之事實，業據被告丙○○供承在卷，並有上開備查函在卷可稽。又上開志樺公司之備查函不應受理，亦無所謂兩階段審查情事，被告丙○○此部分之辯解不足採信，業如前述（見被告甲○○、丁○○有罪判決部分），是本案應審究者，厥為被告丙○○是否主導，並與被告甲○○有共同之犯意聯絡。
（二）被告甲○○於八十九年五月二十三日在調查局受詢問時陳稱：被告丁○○持備查公文前往工務段時，被告丙○○在場參與討論；及不陳報南工處，刪除公文中「大處」，係被告丙○○建議云云，惟其事後在原審已改稱：被告丙○○是否在場，有無建議刪除大處，不陳報南工處不確定等語（見原審九十五年四月六日筆錄第二十一頁），其前後所供之情節已有齟齬。況工務段係被告丙○○上班地點，其在場出現並不足為奇，是被告丙○○是否與被告甲○○、丁○○參與討論且知悉內情，始為本案重點，否則僅屬行政上之違失而已。本案被告丙○○堅決否認被告甲○○、丁○○二人在討論時在場參與，而證人楊三興於原審審理時亦到庭證稱：被告丁○○於八十七年九月三十日下班時，來到工務段，進來跟同仁打招呼後，就去找被告甲○○談話，當時我在座位上，被告丙○○坐在我對面，我們剛好在討論施工之事。被告丁○○停留不超過十五分鐘，當時我和被告丙○○一直在討論，被告丙○○並沒有過去參與被告甲○○、丁○○之討論等語（見原審卷四第一０
０、一０一頁，九十二年三月二十六日審判筆錄第四頁、第五頁）。而被告丙○○在偵查中否認有在場參與討論，表示同意核發公文係為趕工而與被告甲○○討論所得（見同上偵卷第二八三頁），並未敘及當時其係與證人楊三興在討論施工之事，且丙○○於原審調查時供稱：那時我跟很多同事都在一起辦公等語（見原審卷四第四十三頁），固均未提及當時正與證人楊三興討論工程之事，但其前開之供述係在說明何以同意發文備查及被告丁○○到場時其並未參與討論之原因，公訴人以當時未提及證人楊三興，據此指證人楊三興於原審所證不實，自不足為不利被告丙○○之認定。
（三）被告丙○○僅係基層公務員，其工作即在針對系爭工程發文，其在公文流程中有所介入，事屬當然，但在其主管段長即被告甲○○命其核發公文時，有無能力判斷其內容妥適與否，是否暗藏玄機，能否因此即認被告丙○○與甲○○、丁○○為共犯，尚非無疑。況被告丙○○若係介入本案，則被告甲○○事後在收到臺北市政府查證公文時，再令被告丙○○發文搪塞即可，何須隱匿公文，再將內容轉知予被告丁○○，另以偽造公文書之方式回覆臺北市政府工務局。
（四）而有關偽造文書部分，參之被告甲○○、丁○○、另案被告劉佳欣等人，於臺北市調處、檢察官偵查時及原審審理時之證述，均未敘及被告丙○○曾參與其中，而被告丙○○於八十八年一月十四日收到未具名之檢舉函後，隨即傳真至南工處處長，由吳威批示交由工程課辦理，並照會政風室等情，已如前述；而前述之檢舉函內容，已質疑行文臺北市政府工務局函文之真實性，則被告丙○○果如確有參與此部分之犯行，被告丙○○大可對前開未具名之檢舉函視而不見，不予處理，而不需自曝其短，尚將該檢舉函傳真至上級南工處，亦可見其對被告甲○○有所疑慮；次查，被告丙○○於八十八年四月二十二日發現被告甲○○桌上有未登錄公文，且內容亦係查證偽造公文書，旋要求被告甲○○交出臺北市政府工務局八十八年四月八日北市工建字第八八三０八一二二００號函後，除於八十八年四月二十六日主動以電話向臺北市政府工務局承辦人洽詢，得知尚有偽造之工務段八十八年三月二十二日（八八）快南五字第０三九一號函、八十八年四月十七日（八八）快南五字第０五二七號函，並於工務段八十八年四月二十八日（八八）快南五字第八八０五八四號函主動表示如附表所示之文號，均非工務段行文，已如前述，則衡諸常情，被告丙○○果真有前開犯行，其又何需主動與臺北市政府工務局承辦人洽詢，並主動在前開函文中表示工務段並未行文如附表所示之函文。此在在顯示被告丙○○未涉犯行使偽造公文書之犯行，其前開所辯應可採信。
五、綜上所述，公訴人以被告甲○○前後不一且不確定之證詞，指被告丙○○涉犯圖利罪，以被告丙○○未明確函覆臺北市政府工務局指公文有偽造情事，指被告丙○○涉犯偽造文書罪，尚有未合。此外，復查並無其他積極證據足以證明被告丙○○涉犯圖利、行使偽造公文書罪名，依首揭說明，應為無罪之判決。原審就圖利罪部分據以論罪科刑，並說明偽造公文書部分不另為無罪諭知，依上開說明自有違誤。被告丙○○執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告丙○○部分，另為被告丙○○均無罪之判決。
參、被告乙○○無罪部分（上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告甲○○、丁○○、丙○○、另案被告劉佳欣在前開時、地，共同意圖供行使之用，而偽造如附表所示之工務段公文書，並持以行使，因認被告乙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪嫌（並上訴指本案尚有背信之犯罪事實，為起訴效力所及）。
二、公訴人認被告乙○○涉犯前開犯嫌，無非認身為大陸工程公司斗南工務所工地主任之被告乙○○，在知悉後大陸工程公司收到工務段八十七年十月一日之同意備查函副本後，與之配合不向工務段及臺北市政府工務局建管處澄清志樺公司違反規定之事；且被告乙○○知悉前述偽造工務段函文後，猶與被告甲○○、丁○○共同謀議，先由工務段，發函大陸工程公司查明進土情形並儘速送審借土計劃，意圖製造公路局仍在審查借土計劃書之假象，方便彼此卸責；茍被告乙○○並不知悉被告丁○○等人偽造文書之不法情事，豈有於八十八年一月十五日前往工務段，與被告甲○○、丙○○、丁○○等人研商之理；被告乙○○在明知丁○○違反前開各節程序請求工務段同意備查及偽造文書等情形下，假藉終止大陸工程公司與志樺公司合約關係，改由仍為被告丁○○實際經營之「信獅實業有限公司」與其續約，使被告丁○○得以繼續承作本工程土方回填工程，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。訊據被告乙○○堅決否認前開犯行，辯稱：
（一）大陸工程公司承攬雲林古坑工程，工務段就借土乙事是否須先送交南工處審核，乃屬其行政內部作業程序。而工務段於八十七年十月一日同意備查函之內容，既未增加大陸工程公司於承攬契約上義務，被告乙○○實無異議或爭執之必要。且該同意備查函表示須另行提送借土計劃書，則被告乙○○照函辦理，以備忘錄行文志樺公司要求志樺公司提出借土計畫書之處理並無不當。
（二）依同案被告甲○○、丁○○之陳述，向主管機關申請同意核備之流程可由志樺公司名義單獨處理，並無禁止規定，而並無證據證明「向主管機關申請同意核備之流程可由志樺公司名義辦理」為不正常程序，且觀被告甲○○、丁○○、丙○○及證人吳威、劉佳欣等人之證述，均未指稱被告有參與犯罪之行為，且依被告甲○○所述，土方來源與借土計劃是可以分開處理的，土方來源可由志樺公司單獨處理，況以大陸工程公司而言，土方既由志樺公司供應，依合約要求志樺公司需齊備文件，以辦理借土計劃送審，對土頭之取得，為志樺公司之合約義務，志樺公司申請取得土源備查之過程中，既不必經過大陸工程公司，臺北市政府工務局建管處八十七年十月七日北市工建施字第0000000000函復工務段，同意備查臺北市八一建字第０五六號等三十一件起建照工程土石方後，被告乙○○並不知情，故未向工務段及臺北市政府工務局建管處澄清志樺公司違反規定，應屬正常之處理情形，自難以被告乙○○要求志樺公司提供借土地點而認被告乙○○共犯本案。況土源係由志樺公司提供及與工務段單獨文件往來辦理備查，均已由被告甲○○證述在卷，被告實難區分關防及文書之真正。
（三）同意備查函之發送係屬業主即工務段之職權，其內部行政流程亦非被告乙○○所得過問，且該函亦要求須另行提報取土計劃書過段憑辦，與合約規定並無違背；另業主同意備查亦有益於解決工地土源不足之實況，被告實無必要及義務就前開函文向工務段及臺北市政府工務局建管處澄清，豈能因此推論被告乙○○「與之配合」。至於對承包商之處理，基於工地事務管控之需要，自會要求其須透過被告之工務所發文，而不要逕自發文予業主，因此被告乙○○亦對志樺公司告知，要求其須透過被告乙○○之工務所發文。另如被告乙○○有心與志樺公司配合，則由被告乙○○以大陸工程公司之名義發文予業主，豈不更加周延，何必如此迂迴處理？
（四）八十八年一月十五日，被告乙○○並未前往工務段與被告甲○○、丙○○、丁○○研商，但有應被告丙○○之要求，請被告丁○○至工務段說明有關八十八年一月十四日檢舉函所指涉之內容是否屬實，檢察官以此指被告乙○○共謀，自有未洽。
（五）有關與志樺公司解約後再與勝陸公司續約部分，大陸工程公司終止與志樺公司合約關係，係因八十八年一月十四日檢舉函出現後，大陸工程公司亦要求志樺公司到公司說明，並要求終止合約，但被告丁○○表示其係冤枉的，大陸工程公司無權終止合約，在無其他證據證明當時志樺公司有偽造文書之情形下，如逕予終止合約可能須對志樺公司負賠償責任之考量下，大陸工程公司相關主管遂決定接受由勝陸公司取代志樺公司，而非在明知志樺公司已有偽造文書之情形下，為使被告丁○○得以繼續承作本工程土方回填工程，才如此決定。況且，大陸工程公司與廠商間舉凡訂立契約或終止合約，均需由公司相關部門之主管決定後，始能以大陸工程公司名義用印。被告乙○○當時僅係工務所主任，並不具備與廠商訂約或終止合約之決定權限，公訴人指被告乙○○涉有背信之行為，容有誤會。
（六）被告乙○○從未曾收到工務段八十七年十二月十六日（八七）快南五字第一三０五號函，是以，公訴人主張：「渠等竟同基於偽造文書之概括犯意聯絡，由劉幸獅撰稿、劉佳欣繕發方式，先偽造段長甲○○之私印後，再偽以第五工務段名義以八十七年十二月十六日快南五字第一三０五號之偽造公文函，致函大陸工程公司與志樺公司………」云云。惟八十七年十二月十六日（八七）快南五字第一三０五號函其上雖記載副本給予大陸工程公司，但實際上被告乙○○及大陸工程公司未曾收受過該文，該函既係偽造而來，供搪塞臺北市政府工務局，豈會再通知大陸工程公司，被告乙○○實不知有偽造工務段公文書之事。
（七）刑法上共謀共同正犯須有犯意之聯絡始得成立，且須具體指明被告與其他共同被告間謀議之內容、範圍、程度究竟為何（最高法院八十六年度台上字第四二九０號判決意旨可參），本案公訴人並未具體指明被告乙○○共謀之內容，逕予起訴被告，對被告實屬不公。
四、本院查：
（一）本案工務段不得受理非承包商志樺公司之申請，更不得逕行同意核備志樺公司之前開申請，已如前述，是以，被告乙○○上開所辯：依被告甲○○、丁○○之陳述，向主管機關申請同意核備之流程可由志樺公司名義單獨處理，並無禁止規定云云，顯有誤會。
（二）被告乙○○雖於八十九年五月三日臺北市調處詢問時供稱：知悉工務段八十七年十月一日之同意備查志樺公司之申請函，因為工務段有副知大陸工程公司斗南工務所等語，並稱：「我認為志樺公司丁○○之處理方式很好，且業主也同意備查，為什麼要追究」等語（見偵字第七五四七號卷第一三０頁）；惟志樺公司固然越級向業主工務段提出申請同意備查，而逃避大陸工程公司之監督，有違一般工程營造業之經驗法則，已如前述。然身為業主之工務段既已經核准，形式上已同意被告丁○○之越級行為，就承包商而言，形式上既對其有利，衡情被告乙○○又何需表示意見以阻擾系爭工程之進行。從而，尚難據此遽認被告乙○○以配合不向工務段及大陸工程公司提出志樺公司已違反規定之方式，而與被告甲○○、丁○○、另案被告劉佳欣等人有行使偽造工務段公文書之犯意聯絡與行為分擔。
（三）被告甲○○雖於八十九年五月十一日臺北市調處詢問時供稱：「（貴段於八十八年一月十四日收到匿名檢舉指稱土商《丁○○》涉嫌偽造文書、官商勾結乙事，你如何處理？）由丙○○分別電話通知志樺公司負責人丁○○及大陸公司斗南工務所主任乙○○於隔（十五）日下午，至本工務段研究該檢舉信該如何處理。」等語（見前開偵卷第一八七頁背面），但是否被告丁○○、乙○○均已依約前往，並未敘及，況此情已據被告丙○○、丁○○所否認（見原審九十五年四月六日審判筆錄第十五頁、第二十三頁），則被告甲○○前開所述，是否屬實，容有疑義。再者，被告乙○○於八十八年一月十生日之傳真用函上亦僅係記載：「甲方（按即工務段）已要求信獅下午來段說明，打聽建管處之資訊」等語，有該傳真用函影本在卷可稽（見前開偵卷第一九二頁），亦無法證明被告乙○○有參加公訴人所指之開會研商。職是，公訴人指被告乙○○有參加八十八年一月十五日之會議，顯與事實不符，不足採信。
（四）參之被告乙○○於八十八年二月十一日傳真至大陸工程公司土木部張經理之傳真用函內容：「⒈有關臺北建築棄土案，建管處去信公路局要求辦理情形，段長希望我方將其餘之建築案送審，以便其回文建管處，表示取土計劃在審理中。⒉其表示送臺北市建築工地之取土計劃並不違法，不必因檢舉信而停擺。⒊職認為段長（公路局方面）不可能會核准這些建築工地，否則他的責任重大了，充其量只是完成程序，你有送審，我審查後有意見退回，公路局把這些過程反映給建管處而已（不知此為阿西與段長討論之方式？）⒋因此甲方要我們將阿西之幾項借土計劃合併送審（明日前公路局才可回文建管處所有之取土計劃尚在審查中）」等語（見前開偵卷第一九一頁），亦僅能證明被告甲○○對其於八十七年十月一日同意備查志樺公司之申請後，如何要求大陸工程公司儘速提出借土計劃書，以掩飾其圖利志樺公司之犯行？如何不讓臺北市政府工務局建管處看出其間程序之違逆？凡此均不足以證明被告乙○○與被告甲○○、丁○○、另案被告劉佳欣等人有行使偽造工務段公文書之犯意聯絡與行為分擔，公訴人徒以被告乙○○之前開傳真用函，認被告乙○○「確實有共同利益，否則何需商討解決之說明之方式」云云，即遽認被告乙○○有前開犯行，顯屬臆測，毫無證據證明。
（五）大陸工程公司與志樺公司解約後，旋即與實際負責人為被告丁○○之勝陸公司簽約等情，乃係公訴人及被告乙○○所不爭執之事實，而依被告乙○○於八十九年五月十五日在臺北市調處詢問時所供陳，大陸工程公司改與勝陸公司簽約，其亦有參與討論（見前開偵卷第二三九頁）。然大陸工程公司是要與勝陸公司簽約，大陸工程公司有一定之考量及程序，此可由被告乙○○於原審法院審理時供稱：「當時與志樺解約，我們公司也面臨一個問題，沒有事證去證明志樺偽造文書，也怕志樺告我們公司無故解約，我們同時在找廠商做土方，當時在斗南的土方廠商少之又少，丁○○事後來告訴我們偽造文書他根本沒有做，但還有能力來做工程，就用勝陸的名義繼續做，公司考量所有工程土方就落後，大概有五家在土石供應，多一家廠商供應更好，公司就決定找勝陸進來趕工程進度。」等語（見原審九十五年四月六日審判筆錄第三十二頁），於本院審理中亦供稱：當時無證據證明志樺公司有偽造文書，為恐揪紛，上級只好用勝陸代替等語。亦即志樺公司與勝陸公司本是不同主體，且為了工程進度，再度由熟悉該工程之人承包，衡情亦屬事理之常。況且前開決定亦係被告乙○○與其他人包括葉明勳、張基台等人討論後再報由公司總經理決行，並非被告乙○○一人獨斷獨行，準此，實難據此即認被告乙○○有參與行使偽造工務段公文書之犯行。
（六）被告乙○○雖於八十九年五月十五日臺北市調處詢問時供稱：「在我八十八年一月十四日收到檢舉函之前，就聽說丁○○在賣棄土證明，因為工地時常收到台北市政府建管處來函之副本，記載建號、建照、收土方數量，件數亦時常在變更，從中研判，丁○○在賣棄土證明」等語（見前開偵卷第二三九頁反面）。然而，縱使被告乙○○知悉被告丁○○有在販售棄土證明牟利，但其單純知悉或經研判後懷疑，均無法據此認被告乙○○有參與前開偽造工務段公文書之犯行，公訴人據此主張被告乙○○「有容忍被告等人為掩蓋犯行之八十七年十二月十六日快南五字第一三０五號函及八十八年一月五日快南五字第一三六六號函之偽造文書犯行」云云，亦屬無據。
五、本院參諸被告甲○○、丁○○、另案被告劉佳欣等人於臺北市調處詢問時、檢察官偵查及原審、本院審理時之供稱，均無法證明被告乙○○確有參與前開行使偽造工務段公文書之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○涉犯行使偽造公文書罪名，公訴人前開指訴，顯乏證據證明，應為被告乙○○無罪之諭知，原審同此認定，判決被告乙○○無罪，自無違誤。檢察官猶執前詞及認被告乙○○尚有背信罪嫌上訴指摘原判決不當云云，惟被告乙○○並無被訴之犯行，業如前述，而大陸工程公司另行與勝陸公司簽約，係經大陸工程公司主管開會後之決定，並非被告乙○○為之；況大陸工程公司與勝陸公司簽約，如何會使大陸工程公司受有財產上損害，檢察官並未舉證以實其說，亦不足取。再者，上開背信之構成要件事實，並不在起訴書之犯罪事實內，公訴人上訴指被告乙○○有偽造文書之犯行，且本案漏未就背信部分判決，依諸前揭說明並無理由，應駁回之。
肆、退併案部分：
一、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第一三二九
九、一三三００號移送併辦部分（即八十九年度偵字第二一二五六號、第二一五三八號）意旨略以：被告丁○○因分包大陸工程公司所承攬，位於臺北市○○○○路穿越松山機場地下道」工程（下稱復北工程）之棄土工程，惟復北工程於八十七年六月十八日因載運土方司機隨意傾倒廢土，致遭停工處分，非另行提出棄土計劃書，不得再行復工。被告丁○○乃與大陸工程公司復北工務所主任即另案被告周志峰（由檢察官另行處理）共同基於偽造文書之犯意聯絡，為期使復北工程得以早日復工以減少損失，即由被告於八十七年六月二十四日偽造工務段之「同意書」，再由另案被告周志峰製作棄土計劃書後，持向臺北市政府工務局新建工程處辦理復工，因認被告丁○○此部分所為，涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪嫌，並與前揭論罪科刑部分為連續犯，有裁判上一罪之關係云云。
二、惟查，修正前刑法第五十六條所謂之「連續犯」，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地，最高法院二十二年度上字第三二三三號判例意旨參照。次查，被告丁○○涉犯偽造前開同意書之犯罪時間，係八十七年年六月二十四日，與本件行使偽造公文書之犯罪時間係自八十七年十二月十六日開始，兩者間之犯罪時間差距將近六月之久。況且，被告丁○○前者所偽造的是「同意書」，其目的係促使「復北工程」早日開工，而據以向前開主管機關申請復工，後者所偽造的係工務段之公文，其目的係因臺北市政府發函查詢公文真偽，被告丁○○為保有其販售棄土證明之不法利益，比較兩者之犯罪時間、目的、偽造公文書之形式等，均有所不同，尚難認被告丁○○此部分併案之行為與前揭有罪判決之偽造公文書犯罪間，具有同一概括犯意，應屬另行起意，則此部分併案之犯行非起訴範圍或效力所及，本院自無從併予審理，應退回臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第三條、第六條第一項第四款、第八條第二項前段、第十七條、第十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第二十八條、修正前第五十六條、第一百三十八條、第二百十六條、第二百十一條、修正前第五十五條、第三十一條第一項、修正前第五十一條第五款、第三十七條第二項、第二百十九條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 97 年 10 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文－－貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
刑法第一百三十八條：
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十一條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附 表：
┌──┬────────────────┐│編號│工段務公文書之文號 │├──┼────────────────┤│1 │87年12月16日（八七）快南五字第13││ │05號（影本），「段長甲○○」印文││ │一枚 │├──┼────────────────┤│2 │88年01月05日（八八）快南五字第13││ │66號，「段長甲○○」印文一枚 │├──┼────────────────┤│3 │88年03月22日（八八）快南五字第03││ │91號，「段長甲○○」印文一枚 │├──┼────────────────┤│4 │88年03月31日（八八）快南五字第04││ │42號，「段長甲○○」印文一枚 │├──┼────────────────┤│5 │88年04月17日（八八）快南五字第05││ │27號，「段長甲○○」印文一枚 │└──┴────────────────┘