臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2557號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
現羈押於臺灣臺北看守所選任辯護人 李勝雄律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴緝字第73號，中華民國95年6月19日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第855號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於未經許可無故寄藏手槍部分，撤銷。
乙○○未經許可，無故寄藏手槍，處有期徒刑貳年。扣案之以色列製9mm半自動手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000號）、9mm半自動手槍制式子彈拾壹顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國81年年底某日，在臺中市某處，明知已成年名為「林瑞哲」之友人（業已死亡）因出國而交付委託其保管之以色列製9mm半自動手槍1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號)及其內裝填之9mm半自動手槍制式子彈共計14顆，係屬槍礮彈藥刀械管制條例（現更名：槍砲彈藥刀械管制條例）管制之具有殺傷力之制式手槍及子彈，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟萌生基於未經許可無故寄藏、持有該等槍、彈之犯意，收受該等槍、彈，並將該枝手槍連同子彈均藏放於其當時所使用之汽車內駕駛座方向盤下方至腳底踏板上方處，而未經許可無故受寄代藏並持有之，其間乙○○雖因另案入監執行，惟因其車仍於置於其當時住處樓下，未交由他人使用，該等槍、彈仍在其繼續保管持有中，嗣乙○○出監換購新車使用時，則將上開槍、彈移藏置於其新購入使用之車輛內相同位置處。至86年1月1 日凌晨2時許，乙○○駕駛其內藏放上開槍、彈之車輛，與另乘車前往之友人董坤雄、劉冠成(後2人所涉共同持有上開槍、彈罪嫌部分，均業經判決無罪確定)相約至位於臺北市○○路○段○○○號地下一樓之皇后（即粉墨登廠）PUB處喝酒跳舞時，乙○○將上開寄藏之槍彈取出插置於背後腰間處，至當日凌晨3時許，因劉冠成與鄰座不詳客人發生爭執，該PUB經理周咸方報警後，偵查員甲○○前往查看時，聽到在場不詳姓名年籍之人稱說於該處靠牆壁位置觀看之乙○○身上攜有槍枝，遂上前查看並欲搶下乙○○置於後腰間之槍枝，乙○○於不及注意甲○○係執行公務警員之情形下，為護住所持有之上開槍彈而與甲○○發生拉扯，2 人倒地，甲○○於倒地時持續奪槍，其間乙○○不慎開啟保險並觸動槍機而往地面射擊
1 顆子彈，幸未造成人員傷亡，嗣經甲○○奪下乙○○所持有之槍、彈，並經警當場扣得上開具有殺傷力之半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及其內裝填剩餘之9mm制式子彈13發（子彈嗣送鑑驗時試射2顆，餘11顆），及射擊後留於現場之彈殼1個。
二、案經臺北市政府大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分﹔
一、訊據被告乙○○對於前揭其寄藏並持有上開槍、彈而為警在上址查獲之事實，坦承不諱，並有扣案之手槍1 枝、子彈13顆及卷附之該等槍、彈之照片（見偵查卷16頁）可資佐證，而上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）認係以色列Military Industries
Ltd.廠製之9mm半自動手槍，具有6條右旋來復線，槍號已被磨滅，但以電解腐蝕法顯現為126046或126048，機械性能良好，認具殺傷力，而扣案子彈13顆（試射2顆），認均係9mm半自動手槍制式子彈，認均具殺傷力等情，亦有該局86 年1月13日刑鑑字第302號鑑驗通知書1份在卷足憑（見偵查卷第67頁），足認被告所為寄藏並持有上開槍、彈之自白係與事實相符。
二、被告於距離案發時間最近之86年1月13日21時50 分許在醫院接受警員詢問時及於86年1月16 日檢察官訊問時，均供稱：
上開槍彈係於81年年底，名為「林瑞哲」之成年友人因出國而在臺中交付委由我代為保管，我84年5 月出獄後，聽朋友說他自殺死亡，我才將該槍留下自己使用等語（見偵查卷第38頁背面、第43頁背面）嗣於88年1月5日，被告因調查通緝犯案件經原法院訊問時，改稱：扣案槍、彈係於85年底買的等語（見87年度他字第504號卷第19頁正面），惟於95年4月24日、同年6月5日本案原審準備程序及審判程序時，被告又稱：扣案槍、彈係在81年間由名為「林瑞哲」之成年男子自臺中上來臺北所交付，託其保管，84年間聽朋友說他自殺等語（見原審95年度訴緝字第73號卷＜下簡稱：本案原審卷＞第65頁背面、第114至115頁）。就被告取得該等槍、彈之時間及原因，以前開筆錄記載之內容觀之，被告於案發之初之警詢、偵查及於本案原審調查、審理時皆供稱：扣案槍、彈係「林瑞哲」委由其保管等語，惟獨於88年1月5日原法院庭訊時稱：85年底買的云云，為何如此，尚有疑問，原審蒞庭檢察官曾就此詢問被告，被告供稱：我記得我在88年於法官訊問時是說別人交給我等語(見本案原審卷第116頁）。而觀以被告於案發之初既已明確供稱：槍、彈係已死亡之「林瑞哲」於81年底因出國而在臺中託其保管等語，再參以上開調查通緝犯筆錄關於被告此部分供述之記載，僅有「85年年底買的」7 個字，無地點、無購入對象，顯見當時之訊問及答話內容甚為簡略、匆促，是應以有關受交付時間、地點、來源等內容較為明確且距離事發時間最近、記憶應較清楚之被告於警詢及偵查中之供述為可採，且因被告既稱「林瑞哲」已死亡，其此一供述更無何嫁禍他人而為虛偽供述之危險，扣案之槍、彈復足以佐證其於警詢及偵查所為取得並受寄上開槍彈之供述係與事實相符，則扣案槍、彈係於81年年底某日在臺中某處因友人「林瑞哲」欲出國而交付委託被告寄藏持有之事實，應堪認定。至於被告於81年間寄藏而持有上開槍、彈，置於其所使用之汽車內後，被告雖於82年間違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處罪刑並定其應執行刑有期徒刑3年10月確定，於83年3月25日起入監執行至84 年4月22日因假釋出監之情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，惟被告既自承：於其入監執行期間，該車係置於其住處樓下，無他人使用該寄藏槍、彈之車輛，其出監後換車又將該等槍、彈移置於新車內等語（見本案原審卷第116頁)，足見各該槍彈仍在被告保管、持有中，並未因其入監服刑而中斷。另被告在假釋出監後因更換使用車輛，遂將各該槍、彈改藏置於其新使用之車輛內，亦係其先前因寄藏而持有行為之繼續，不另成立新的持有行為，於此敘明。
三、綜上，本件事證明確，被告前揭寄藏制式手槍、子彈之犯行，洵堪認定。
貳、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第2條第1項定有明文。
查被告本案寄藏並持有槍、彈之行為，係於86年1月1日為警查獲時終了，當時施行之槍礮彈藥刀械管制條例（嗣更名為槍砲彈藥刀械管制條例），就該條例第7條第4項之未經許可無故寄藏、持有手槍罪，係74年1月18 日修正公布、同年月20日施行者，就同條例第11條第3 項之未經許可無故寄藏、持有彈藥（子彈)罪，係72年6月27日公布、同年月29日施行者，嗣該條例於86年11月24日修正公布、同年月26日生效，原槍礮彈藥刀械管制條例第7條第4項無故寄藏、持有手槍罪之法定刑從1年以上7 年以下有期徒刑修正為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，而同條例第11條第3項無故寄藏、持有彈藥罪之法定刑，亦由3 年以下有期徒刑修正為同條例第12條第4項（彈藥修正為子彈）之5年以下有期徒刑，併科新臺幣 3百萬元以下罰金，比較新舊法，並無行為後之法律有利於被告之情形，依現行刑法第2條第1項前段規定，應適用上開條例86年11月26日修正施行前施行之前開規定論處。是被告寄藏上開手槍及子彈之行為，分別係犯85年11月26日修正施行前施行之槍礮彈藥刀械管制條例第7條第4條之未經許可無故寄藏手槍罪及同條例第11第 3項之未經許可無故寄藏子彈罪。按「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照），則被告持有上揭槍、彈之行為（包含其得知「林瑞哲」死亡後之持有行為），自均不另論罪，不容將被告一個因寄藏而取得持有並繼續至查獲時止之持有行為予以裂割，而論以另一持有之罪。被告以一個寄藏而持有上開手槍、子彈之行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可無故寄藏手槍罪處斷（刑法第55條規定之想像競合犯部分，於95年7月1施行之新法，未有實質之修正，不生新舊法比較問題）。公訴意旨僅論及被告本案於85年12月31日23時許至翌日3 時許被查獲時止之持有槍、彈行為，認被告係犯未經許可無故持有手槍及未經許可無故持有子彈罪，惟被告於81年底起因寄藏而持有及繼續持有上開槍彈至85年12月31日23時許前止之行為，既與原起訴之上開短時間持有行為有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審判。
二、爰審酌被告曾於82年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑3年6月及6 月，並定其應執行刑有期徒刑3年10月確定，83年3月25日入監執行，84年4月22日因假釋出監（86年5月12日假釋期滿），有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，於出監後仍繼續其因寄藏而持有該等槍、彈之行為迄為警查獲時止，素行非佳，其寄藏、持有具有殺傷力之手槍、子彈，均屬制式槍、彈，殺傷力強大，對社會治安危害甚大，其被查獲時又係攜帶槍、彈進入上述公眾得出入之場所，對他人生命身體安全造成極大威脅，且其於本案歷經原審先後2次通緝，於95年4月11日16時50分許始於桃園縣○○鄉○路村○○路○○○ 號前為警緝獲，有筆錄在卷可稽（見本案原審卷第10頁），其犯罪後已坦承犯行，及其犯罪之目的、動機等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
三、扣案之具殺傷力之以色列製9mm半自動手槍1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及鑑定後剩餘之具有殺傷力之9mm半自動手槍制式子彈共計11顆，係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定（此條文未有實質之修正，不生比較適用之問題)，宣告沒收。又原扣案之9mm半自動手槍制式子彈固係13顆，惟其中2 顆於送鑑定時經試射，僅餘彈殼、彈頭，已不具子彈功能，為上引之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書載明（見偵查卷第67頁，鑑驗資料名稱欄第2行)，並有記載子彈13顆，含拆解2顆，即含彈頭、彈殼各2顆等語之臺灣臺北地方法院檢察署86年3月26日86 年度青保管字第0268號扣押物品清單1份在卷可證(見偵查卷第85頁），自無庸再為沒收之諭知。另於被告為警查獲時拉扯中該槍擊發之另一顆子彈，既經擊發而僅留存不具殺傷力之彈殼1 個，自亦非屬違禁物，且喪失子彈功能，亦不予宣告沒收，附此說明。
四、被告於得知委託其保管該等槍、彈之「林瑞哲」死亡後，固仍繼續持有該等槍、彈，惟該等槍、彈既屬違禁物，在無任何人對其主張權利之情形下，不論被告之繼續持有，是否有易持有為所有之意思，在查無「林瑞哲」有何具體繼承人之情形下，被告主觀上認此係無主物而繼續持有，尚不生侵占罪責之問題，併予敘明。
參、檢察官上訴理由之說明及撤銷改判之理由：
一、檢察官上訴理由部分：㈠原審檢察官上訴理由略以：被告之自白不得作為有罪判決
之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告涉嫌具有實質上一罪關係之數罪名者，倘若卷存其他證據僅足佐證低度行為，而不足以併就高度行為加以補強，徵諸「疑罪從輕」之法則，即不得逾越補強證據所可佐證之實際程度，遽以被告所為不利於己之供述，作為認定高度犯行確已成立之唯一證明方法，被告雖已自白扣案槍枝係受已故友人「林瑞哲」所託而為寄藏，但此項自白既因「林瑞哲」業已死亡而無由查證，僅憑扣案槍枝、子彈及相關鑑驗報告，復無從證明槍、彈來源，亦難遽認被告於持有以外確有其他高度犯行，且被告於88年6月5日已向法官供承：
扣案槍、彈實係85年底所購，此部分自白與被告於86 年1月初持槍殺警未遂當場查獲之時序相互銜接，反觀被告所供受託寄藏自白之犯罪時間先後不一，且又缺乏旁證，更難遽認所謂寄藏云云較為可信。檢察官第一審起訴被告僅涉非法持有槍、彈罪嫌，核於前揭證據法則要無違背。以上各節，公訴人於原法院審理時，業已本於職務上之客觀義務，當庭促請依法為有利被告之必要注意，原判決未見及此，徒憑被告所為尚有疑義之自白，遽於起訴持有事實之外，認定其自81年起寄藏扣案槍枝及子彈，於刑事訴訟法第156條第2項所揭證據法則難謂無違；又原判決理由欄既認被告於「林瑞哲」身故之後，改以自己支配管領之意思賡續持有扣案槍枝及子彈，事實欄之記載，則認被告於86年1月6日之前始終受託寄藏各該槍、枝，顯亦自相矛盾云云。
㈡惟按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，並非以事實之全部為必要，僅須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院92年度臺非字第74號判決意旨參照）。再者，補強證據所補強者，非以構成犯罪事實之全部為必要，尤其在實質上一罪，以證明主要部分為已足，不以證明全部事實為必要（見陳樸生著，刑事證據法第409頁)。查槍砲彈藥刀械管制條例就「持有」及「寄藏」槍、彈行為，始終規定於同一條項且同其罪刑，此觀歷年修正條文自明，自無「寄藏」行為較「持有」行為為重之情形，更無何者對被告較有利之問題，且實務上就槍、彈之「持有」與「寄藏」間之關係，係認：單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照），而非謂「寄藏」行為係「持有」行為之高度行為或重行為（原審使用高度行為之語亦有未洽），並無寄藏罪名比較重大之問題，原審檢察官上訴理由前揭論點均有誤會。再被告於88年6月5日向法官供稱：扣案槍、彈實係85年底所購云云，其內容簡略，且被告於原審亦否認有為此供述，業見前述，原審檢察官僅以與被告於86年1 月初持槍殺警未遂當場查獲之時序相互銜接為由，認被告該次供述為可採，亦有未當（如謂亦屬持有犯罪事實一部分之如何取得槍、彈之原因，亦需獨立之補強證據，則為何被告供稱：係其購入云云即無需補強證據，原審檢察官未予說明），更何況，扣案之槍、彈若係被告自己購入，相較於為人保管，是否後者非難性較高，亦非一定，實際上確有相反看法者（即為自己購入槍、彈之非難性較高），原審檢察官所稱：其於原審曾本於職務上之客觀義務，當庭促請依法為有利被告之必要注意云云，亦似有自我美化之嫌。至於被告於得知「林瑞哲」死亡後繼續持有該等槍、彈，縱係改為為自己持有之意思而繼續持有，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，業見前述，是被告縱係改為為自己持有之意思而繼續持有該等槍、彈，因其此一持有係繼續先前「寄藏」之持有行為，不容割裂處理，自不應另行論罪，原審檢察官上訴理由稱：原審判決事實理由矛盾之說，似忽略「寄藏」係以「持有」為其當然內容及結果之特質，亦有未當。綜上，原審檢察官對於被告未上訴且檢察官主張之罪名與原審判決認定之罪名於適用法條及刑度皆相同之情形下，就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪部分提起上訴，除學問之表現外，並無任何實益且無理由。
二、撤銷改判之理由：就原扣案之子彈13 顆，其中2顆業經鑑定機關試射，僅餘彈殼、彈頭，已不具子彈功能，業見前述，原審未查，仍以該2顆子彈為完整之子彈，係屬違禁物，適用刑法第38條第1項第1 款規定宣告沒收，於法律適用方面，尚有未洽。檢察官此部分上訴雖無理由，惟原審判決既上述可議之處，自應由本院對被告違反槍礮彈藥刀械管制條例部分予以撤銷改判。
乙、無罪部分﹔
一、公訴意旨略以：被告乙○○於85年12月31日23時許，攜帶上開槍彈而與不知情之案外人陳建宏相邀至臺北市○○○路○段吸引力KTV喝酒唱歌，至翌日凌晨2時許，由被告提議續攤共赴信義路4段279號地下1樓皇后PUB飲酒跳舞，由被告購票進場跳舞，至凌晨3 時許，與鄰座不詳客人因座位爭吵互毆，即由皇后PUB 經理周咸方報警，並請雙方至樓上處理，案外人陳建宏見狀，因事不干己乘機離去，當雙方在樓上人行道處理時，被告竟趁機至車上取出上開槍彈，幸警察據報適時趕至，偵查員甲○○聽到有人喊槍，對被告出示證件表明身分，欲加盤查，詎被告即從腰際拔出子彈上膛之手槍對甲○○瞄準，甲○○見狀上前奪槍反制，被告即擊發一槍，幸未擊中，眾人聞槍聲紛紛逃離，幸路人協助與支援警力即時趕至，奪下被告手中上開手槍及身上子彈，始免危害。因認被告此部分持槍對警射擊行為，係涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌（起訴書誤載為刑法第171條第2項、第1項，業據原審蒞庭檢察官當庭更正）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。再被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例意旨參照）。且按現行刑事訴訟法固無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。
故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。是被害人之證述若有瑕疵，復無補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。
三、公訴人認被告涉犯上開殺人未遂罪嫌，係以被告於警詢及偵查中供承其有攜帶上開槍、彈至上址後為警查獲之事實，並有證人即被害人甲○○之指證、被害人甲○○之書面報告1份及扣案槍彈可證，資為論據。
四、被告於原審及本院審理時均否認有何殺人之犯意及行為，辯稱：當日偵查員甲○○上前搶我插於後腰處手槍時係穿便服，我當時沒有將槍取出指向或描準人，我不知道搶槍者為何人，該槍枝有擊發我是事後經警員告知才知，我不知是否有擊發或擊發幾次，當時除甲○○上前搶槍外，亦有多人毆打我頭部，我到PUB 後下車把槍插於後腰處，用衣服蓋住，我拿槍下車本是想拿出來炫耀，該槍枝保險原是關上，甲○○過來搶槍時，我右手是往後抓住我的槍，他把我手抓出來，我沒有想到開槍，因為對方是兩隻手抓住我的槍，若有擊發亦可能係在拉扯中無意間弄到保險，他們一直打我，我倒在地上，我不知槍有擊發等語。
五、經查：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。對於證人即被害人甲○○、證人周咸方於偵查中具結之證述及原審通緝前之共同被告董坤雄、劉冠成於偵查中以被告身分所為之供述，被告及其辯護人於原審及本院均未主張有任何刑事訴訟法第159條之1第2 項所定之顯不可信情況（此指外部情況）之例外條件存在，且對該等證人及共同被告供證之證據能力始終表明不爭執（見原審卷第66頁正面、第112頁、本院卷第31 頁正面、第41頁背面至第42頁背面），則該等證人及共同被告於偵查中之供證，應有證據能力。又證人甲○○就本案槍擊發生當時情形所出具之報告書（見偵查卷第13頁），非司法警察（官）將其查詢證人之結果或所得心證，製具而成之所謂書面報告或調查報告，而係該證人就當時其親身經歷體驗之事實所為之書面陳述，縱認按照現行刑事訴訟法第159條第1 項之規定，該書面陳述無證明犯罪事實之證據能力，惟依所謂證據能力係指具有可為嚴格證明資料能力之意義，並參酌現行刑事訴訟法第166 條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，該無證據能力之報告書，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執同一證人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881號、第6732號判決意旨參照）。合先敘明。
㈡被告於上開警詢及偵查中即否認有何殺人未遂之犯行，供
稱：當時燈光很暗又很亂，我沒聽到也沒注意到有人表示是警察，當時槍放在後腰處，是有人過來要搶我槍時，我保護槍，後來被壓在地上槍被拿走，是槍枝走火，我沒有對人開槍，槍有關保險，子彈是「林瑞哲」交給我時就上膛，我未分開放，是認為槍、子彈放在一起比較不會丟掉等語（見偵查卷第39至40、44頁）。核與被告於通緝到案後於本案原審及本院所為之前揭供述相一致。
㈢證人即被害人偵查員甲○○於86年1月1日出具之報告書載
稱：「˙˙˙職乃立即出示證件表明身分欲盤查時，其中一犯嫌乙○○隨即自腰際拔出手槍瞄準職，職因顧及當時傷及無辜，乃立即反制，惟趙嫌仍對職擊發一槍幸未擊中，但職仍冒險犯難，將趙嫌手中手槍奪取，惟趙嫌仍作困獸之鬥，經不詳路人協助制服歹徒」等語（見偵查卷第13頁）。依證人甲○○此份書面陳述，被告當時係取出扣案手槍瞄準其本人，其本人奮不顧身予以反制，被告有對其身體擊發一槍未中，而公訴人亦係依此報告內容作為其前揭起訴犯罪事實之敘述。惟該證人於86 年2月14日偵查庭訊時，結證稱：「有一女生說他們有帶槍，我就走向乙○○，告訴他我是警察，我不知他有槍，看到他一手放在後面，好像要拔槍，我才奪槍，但我背後有人推擠打我們2人，我們2 人都有被打，在我奪槍時，兩人扭倒在地，這時聽到槍聲」等語（見偵查卷第73頁）；於原法院86年10月7 日庭訊時，證稱：「有一對情侶站在我旁邊，說站在牆邊的人有帶傢伙，就是指乙○○，我走到乙○○前面，拿出證件說我是警察，因乙○○右手一直放後面，我伸手用力拉出是一把槍，而我就把他摔倒，2 人滾在地上格鬥，乙○○持槍槍口就在我胸口這邊，我不知槍的真假，一直要搶他的槍，不知在何種情況下，就擊出一發，後來彈殼跳彈卡住無法再擊發，槍擊後槍是我奪起來，我不知乙○○知不知我是警察，制服乙○○過程中只有我1 人，我制服乙○○後對方人馬過來毆打乙○○」等語（見86年度訴字第1904號卷第85至87頁）；於87年7月28日本院87 年度上訴字第3158號案件結證稱：「這時有對情侶，女的告訴男的快點離開，有人帶傢伙，我看到乙○○，告訴他是警察，我不知他有槍，他一手放後面，我問他手拿什麼東西，一邊問一邊靠近，我看到槍，就把他摔倒在地上，我們2 人都倒地，之後就聽到槍聲，我搶過來槍，馬上把彈夾卸下來」等語（見本院該案卷第19頁）；於原法院88年3月24 日庭訊時證稱：「當時他右手背在身後，我伸手去拉，拉到槍，我把他摔倒在地，他拿那隻手被我控制，後來在制服過程中，他有對我開1槍，是在扭打過程中有開1槍，射擊對象是否是我，我不清楚，他沒對我瞄準，他射擊1 發，槍卡彈沒有繼續射擊，當時我跟乙○○都被客人打，後來有路人幫忙制服。˙˙˙（問：為何報告寫槍瞄準你？）我是說倒地的時候，在扭打過程中，他的槍口一直對我胸膛，我才這樣寫。（問：他當時槍口對準你有無繼續作擊發動作？）我抓著他的食指及護弓，所以他無法再擊發。（問：既然他無法作射擊他槍口為何對著你？）在扭打中，我把他壓在下面，我在上面，所以可能他槍口就一直朝上對著我」等語（見88年度訴緝字第15號卷第61至62頁)；嗣於本案原審95年5月26日審理時證稱：「站我身邊女子告訴他男友說站在對面牆壁前之被告身上有帶槍，我聽見繞過去至被告右邊，當時被告手放後面並靠著牆壁，我出手拉被告右手，並以國語喊：警察，但不確定當時有無並出示證件，被告右手被我出手拉出後其上握有物品，我當時仍看不清楚何物品，因我手掌將被告握槍部分全數抓住，被告推不到我，被我摔在地上，我與被告同時倒下時我在上面，被告在下面，面對面，我繼續搶被告右手物品，被告握有槍枝之該手被我壓著，因此搶槍行為導致倒下時槍口一直抵著我胸口。當時被告應無法對我瞄準，而我一直要把槍口挪到旁邊，但槍枝擊發時，槍枝位置何在，我不清楚。在尚未搶下該槍枝時，該槍枝有擊發一槍，我不能確定是否是搶槍掙扎過程中扣到板機。該次擊發後，我與被告面對面貼近，我有聽到喀喀聲，此聲響應係該槍枝經接續扣發扳機但因卡彈而無法射出子彈之聲響。槍枝抵住我，我用兩手要搬走，我已經要爬起來，槍枝大約在我胯下位置聽到槍聲，槍口應該已經離開我身體，之後我一直聽到喀喀聲音。上開情事均發生在約一分多鐘內，其間其他在場者以為我與被告係起爭執打架，有多人同時上前出手毆打我與被告。現場地上有一彈孔」等語（見本案原審卷第92至95頁背面）。
㈣現場當時有發生1 聲槍擊聲，固據有聽聞該槍聲之被告通
緝前之原審共同被告董坤雄、劉冠成於偵查中及於86年度訴字第1904號案件審理時(因其2人供述次數甚多，茲不載明頁數，見偵查卷及該案卷筆錄）以及證人周咸方於偵查中（見偵查卷第72頁背面）先後供證在卷。證人甲○○所述當時於搶槍過程中扣案手槍有擊發1 顆子彈等語，固堪採信。惟就證人甲○○所述之奪槍過程，該等共同被告及證人周咸方始終供證稱：未仔細見到或在場見到奪槍過程等語，亦有筆錄在卷可查，是就證人甲○○所述之奪槍過程，僅有其與被告2人之供證可作為證據，而此2人之供證彼此間頗有差異，此見前引之被告供述及證人甲○○證述自明。經查：
⑴依證人甲○○於偵審中之證述，顯見被告於警詢及偵查
中所述：其未對人開槍，是有人過來要搶其槍時，其保護槍，後來被壓在地上等語，確屬事實，且係甲○○於奪槍過程中，其與被告皆倒地後，始發生槍擊聲，則證人甲○○所為之上揭書面陳述，實有誇大案情之嫌。證人甲○○於原法院雖曾解釋稱：我是說倒地的時候，在扭打過程中，他的槍口一直對我胸膛，我才這樣寫云云，惟核與該書面陳述所顯示之事發經過：係被告先持槍瞄準甲○○，甲○○始上前反制奪槍之情迥異。由此等情形觀之，已見證人甲○○證言之憑信性，尚有待存疑。
⑵依證人甲○○於本案原審所述，其與被告2 人倒地後，
其在上將被告壓在地面，若依其所稱因搶槍行為導致倒下時被告手上所持槍口一直抵著其胸口，則該槍槍口應係朝上，射擊之彈頭應朝上飛出，縱又依其所稱：其試圖將槍口挪到旁邊，但在尚未搶下該槍枝時，該槍枝有擊發一槍云云，則該擊發之彈頭亦應係朝側面射擊，彈著點又如何會在地面，已令人費解。而證人甲○○於本案原審庭訊後段所稱：槍枝抵住我，我用兩手要搬走，我已經要爬起來，槍枝大約在我胯下位置聽到槍聲云云（見本院原審卷第95頁），亦核與其同次庭訊時先前所稱：被告所持手槍槍口一直抵著其胸口，其試圖將槍口挪到旁邊，但槍枝擊發時，槍枝在何處，其不清楚等語（見本案原審卷第92頁正面），顯然互相歧異，似難以併存。再參以其於原法院88年3月24 日庭訊時，於法官追問下，證稱：「（問：既然他無法作射擊他槍口為何對著你？）在扭打中，我把他壓在下面，我在上面，所以『可能』他槍口就一直朝上對著我」等語，顯示其所謂槍口朝向其身體或胸部，應屬其個人推想之詞。是證人甲○○所述之奪槍過程，實有加入自己想像之過程之嫌，益難盡信。
⑶證人甲○○於本案原審當庭示範扣案手槍經關上保險後
扣動扳機及打開保險再扣動扳機之動作，前者確實無法扣下扳機且該動作所產生之聲響甚為細微（見本案原審卷第94頁），固足證證人甲○○所稱：若保險關上將無法扣動扳機，不可能會擊發子彈，亦不可能會聽聞上述之喀喀聲等語屬實，足見被告與甲○○搶槍過程中槍枝擊發時，該手槍之保險已經開啟。惟被告及證人甲○○均稱：被告原是將槍枝插於後方腰際衣物內等語，而觀以若被告原未關上保險，插於後腰際之手槍極易走火誤傷被告自身之情，被告所稱：未遭人奪槍前該槍枝保險係關上等語，實非無據。又該手槍保險開啟方式僅需握槍者以持槍之手之拇指往上扳即可輕易開啟之事實，亦據證人甲○○於本案原審當庭操作示範無訛（見本案原審卷第93頁），證人甲○○且證稱：當時其是以手將被告右手拳頭整個握槍部分全部抓住，被告該手係以抖動方式試圖掙脫，被告一直掙扎，其一直要把他固定等語（見本案原審卷第92頁背面、第94頁正面），則該槍枝保險之開啟及後續之擊發係在此被告掙脫動作下誤觸開啟及擊發，實有可能，此由證人甲○○於本案原審承稱：當時情況被告無法瞄準其胸口，其無法確定是否被告於掙扎中扣到板機等語（見本案原審卷第94頁正面），亦可明瞭。
⑷至於證人甲○○於本案原審所述之於槍擊聲發生後聽到
一直有喀喀聲響等語，綜觀本案卷證，僅係具有被害人身分之證人甲○○單方面之指述，並無被告之供述或其他證人之證述或現場跡證可資補強證明當時現場確有發出該類聲響或有槍枝卡彈情事，公訴人對此亦未提出補強證據之證明方法。再者，證人甲○○於上揭報告及86年間檢察官偵查訊問時均未提及有手槍卡彈之事，其嗣於原審88年 3月24日庭訊時固有證稱：被告因卡彈未繼續射擊之情，但於同庭經法官追問：他當時槍口對準你有無繼續作擊發動作等語時，又改稱：我抓著他的食指及護弓，所以他無法再擊發云云（見88年度訴字第15號卷第61、62頁），對於被告為何未有繼續射擊動作所為之解釋，亦顯有不一致之處，則證人甲○○此部分所為：當時有因卡彈一直有喀喀聲音云云之證述，實有瑕疵，復無補強證據證明其此部分證述係與事實相符，自難認當時被告確有持續開槍因卡彈而無法射擊之行為。㈤綜上，並無任何積極證據足認被告自始有何故意開啟所持
手槍保險並瞄準甲○○欲置其於死地之殺人犯意及行為，公訴人原起訴之被告先持槍瞄準甲○○，甲○○見狀而奪槍之過程，經證實與事實不符，被告所持手槍之擊發1 槍，係於被告與甲○○於奪槍過程中，誤觸保險及板機所致之可能性不能排除，而證人甲○○所述：其後被告有持續扣板機因卡彈無法發射子彈之動作等語，亦僅係其單方面之指述，且其指述有前後不一、矛盾之瑕疵，而檢察官復未提出任何補強證據證明證人即被害人甲○○所述之卡彈之說，確有其事，證人甲○○此部分證述自亦難採為不利於被告認定之證據。
六、綜上論述，公訴人所舉之證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信得以認定：被告確有公訴意旨所指之殺人未遂之犯意及行為，尚難以證人即被害人甲○○有瑕疵及欠缺補強證據之證言，遽為事實之認定。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告有此部分犯行，被告被訴殺人未遂犯罪，應屬不能證明。雖檢察官起訴書原係認為被告前開經論罪科刑為寄藏行為所包括之持有槍、彈行為與其此部分殺人未遂罪嫌有牽連犯之裁判上一罪關係，惟此業經原審蒞庭檢察官當庭更正認二者應予分論併罰（見本案原審卷第119頁)，從而，原審對被告被訴殺人未遂罪部分為無罪之判決，其結論核無違誤，應予維持。
七、對於原審檢察官上訴理由之說明：㈠原審檢察官雖以：⑴制式槍枝經裝彈上膛後，一旦擊發，
具有強大殺傷力，近距離朝人之身體射擊，有可能發生死亡之結果，為一般人所預見，持槍者根據客觀通常生活經驗，既已明知隨時有觸發殺人之可能，對於因自己持槍行為致有發生犯罪結果之危險，依刑法第15條第2 項規定，負有防止其發生之義務。倘竟悍然不顧，持此上膛槍枝於近距離內與人格鬥，縱令尚無必置他人於死之積極犯意，對於有人中彈身亡之事實發生，亦應與其本意不相違背，依刑法第13條第2 項之規定，仍應認為具有殺人之不確定故意，此項經驗法則，迭為最高法院確定判決就類似案件所一貫肯認。原審認定扣案槍枝保險機掣必須另由持槍者以拇指上扳始可開啟，復認該槍擊發之前，甲○○已將被告右手握槍部分全部抓住（原判決第7頁倒數第3行以下），則被告持槍之手既已整個為警擒制，何有餘裕再以姆指扳開保險？足見該槍保險機掣應係被告於甲○○完成擒捉之前瞬間開啟，其有開槍殺人之犯意，至屬灼然。原判決憑空認定該槍保險機掣係因「抖動」而開啟，顯與通常事理有違。⑵本案槍枝在犯罪現場擊發之後，因被告接續扣引扳機卡彈，而仍發出喀喀聲響，已據證人甲○○結證甚詳，亦經原判決認定無訛。原審雖謂不能排除該槍扳機因奪槍掙扎而遭誤觸之可能云云，然查：本案槍枝為以色列造半自動制式手槍，制式手槍之扳機部結構，在扳機外圍尚有護弓，其作用即在防止持槍之人平常誤觸扳機，而護弓內隙空間甚為狹仄，持槍者僅於有意擊發之時，始有將食指伸入護弓之內扣擊扳機之可能。被告既能在逞兇現場一再扣擊扳機，顯見當時開槍之決意至堅，原判決遽採被告所辯，認為僅係單純誤觸扳機，亦與槍枝使用之通常知識相悖，乃憑此主觀臆想而為失出之判斷，自係違背經驗法則云云。
㈡經查：證人甲○○前後所為之證言有歧異且有誇大之嫌，
復有加入自己想像之奪槍過程之傾向，難以盡信，業見前述，而本案實不能排除被告與甲○○於奪槍過程中，誤觸保險及板機以致擊發子彈之可能性（非認定該槍保險機掣確實係因誤觸而開啟，而係不能排除此一可能性，既不能排除此一可能性，依前揭說明，即應為有利於被告之認定)，亦為證人甲○○所承認，且在2人互相抓住及掙脫過程中，甲○○之手是否能始終完全抓住被告右手，實有疑問，是證人甲○○始會證述：其一直設法要固定等語（見本案原審卷第94頁正面），原審檢察官稱：被告持槍之手既已整個為警擒制，何有餘裕再以姆指扳開保險？足見該槍保險機掣應係被告於甲○○完成擒捉之前瞬間開啟，被告有開槍殺人之犯意云云，要屬個人理想、擬制之詞（即甲○○手抓住被告右手，被告之掙脫無力，不會亂動，不會誤觸，而為甲○○之手始終掌握），而其所引用之最高法判決案例皆係行為人有持槍朝人體射擊之動作，此見該等案例之事實及原審檢察官所稱：近距離朝人之身體射擊云云自明，原審檢察官引用最高法院非相近之案例予以類比，尚有未洽。又證人甲○○所述之本案槍枝在犯罪現場擊發之後，因被告有接續扣引扳機卡彈，而一直發出喀喀聲響云云，係事關被告有無殺人未遂犯意及行為之證明，自屬主要事實，因證人甲○○同具被害人身分，其此部分不利於被告之證言自須有補強證據擔保其真實性，始得採為斷罪之依據，惟就當場是否有此喀喀聲或卡彈之情事，除證人即被害人甲○○有瑕疵之證言外，公訴人並未提出任何補強證據之證據方法以證明其此部分證言係確有其事，則證人即被害人甲○○此部分有瑕疵之證言即難採為不利於被告認定之證據，原審檢察官執欠缺適合補強證據之證人即被害人甲○○此部分有瑕疵之證言，作為上訴指摘原審判決不當之理由，亦有未當（就前述被告坦承之「寄藏」槍、彈事實部分，原審檢察官指稱原審判決認定欠缺補強證據，惟對具有證明被告有殺人未遂犯意及行為作用之被害人此部分指述，卻不認為有需要補強證據之必要，尚難認其對被告有利及不利之情形，有為一律之注意）。
㈢綜上，檢察官關於被告被訴殺人未遂部分之上訴，核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，86年11月26日修正施行前施行之槍礮彈藥刀械管制條例第7條第4 項、第11條第3項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 官有明
法 官 周盈文法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王宜玲中 華 民 國 95 年 9 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文86年11月26日修正施行前施行之槍礮彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒列。
同條例第11條第3項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。