臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2582號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 邱秀珠律師被 告 甲○○指定辯護人 劉鈞男律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第二０八四號，中華民國九十五年五月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一七三四三號、九十三年度偵字第二四六六、五六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○公務員，對於職務上之行為要求賄賂，處有期徒刑參年拾月，褫奪公權貳年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○原為桃園縣龍潭鄉公所清潔隊隊長（任職期間自民國七十九年七月十六日起至八十六年八月六日止），依據法令服務於地方自治團體，其於任職期間關於清潔隊所屬車輛之保養維修及經費核銷均為其承辦之職務，為具有法定職務權限之人員，屬貪污治罪條例第二條所稱之「公務員」。詎其於上開任職清潔隊隊長期間，未能廉潔自持，竟基於對職務上之行為要求賄賂之犯意，於八十六年上半年間（起訴書誤認為八十四年間起），多次在龍潭鄉公所（址設桃園縣○○鄉○○路○○○號）清潔隊，及承包該清潔隊所屬車輛維修業務之「有義汽車修理廠」（址設桃園縣○○鄉○○路○○段○○○號）等處，利用其有權審核及層轉所屬清潔隊車輛維修款項核發之權限，及「有義汽車修理廠」斯時尚有修車款新臺幣（下同）一百五十餘萬元尚待經辦核發之機會，託詞為打點龍潭鄉鄉公所秘書、主計人員等人以利核發修車款項，需有公關費用，而接續多次向「有義汽車修理廠」負責人葉義俊及其妻葉敏容，要求其等以浮報修車款一成之方式，向龍潭鄉公所詐取每月約一、二萬元之金額，再要求將該浮報款項充為賄款交予其花用。惟葉義俊、葉敏容僅託詞敷衍，並未應允（此部分行為，以下簡稱甲部分）。八十六年七月間，乙○○因索賄未果，復接續上開對於職務上行為要求賄賂之犯意，利用「有義汽車修理廠」前一會計年度尚有修車款一百五十餘萬元（實際結算後為一百五十五萬三千六百五十元）尚未核發，及會計年度終了如欲核撥上開款項，應簽請龍潭鄉民代表會同意墊付之機會，另以需支付龍潭鄉公所鄉長、秘書及龍潭鄉民代表會主席等人回扣，以利核發上開款項為藉口，再向葉義俊、葉敏容索取「有義汽車修理廠」整年度修車款總額二成（約八十萬元）之款項，惟葉義俊、葉敏容仍未應允（此部分行為，以下簡稱乙部分），上開期間，葉義俊、葉敏容皆知悉乙○○所為之各項說詞為藉口，真正目的係為索取賄款，又因乙○○一再提出前述要求而不堪其擾，乃準備錄音機將其等與乙○○之談話錄下，以求自保。嗣於九十二年五月六日，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作組調查員至桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○○號「有義汽車修理廠」新廠房搜索，扣得葉義俊、葉敏容在乙○○於八十六年上半年及八十六年七月間，索賄時錄音存證之錄音帶各一捲，因此查悉上情。同日乙○○於法務部調查局調查人員詢問及檢察官訊問時，亦先後坦承要求葉義俊、葉敏容浮報修車款供其花用及以打點相關人員為由索賄之情節，而於偵查中自白。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被告乙○○有罪部分：
一、被告乙○○對其於上開時、地向「有義汽車修理廠」負責人葉義俊及其妻葉敏容要求每月浮報修車款一成（約一、二萬元）供其花用之事實，於審理中坦承不諱，而就其以打點龍潭鄉公所鄉長、秘書、龍潭鄉民代表會主席為由，向葉義俊夫妻要求給付整年度修車款總額二成（約八十萬元）之款項等情，亦供承屬實，僅辯稱：伊乃要求葉義俊、葉敏容自行將錢送交各該人員，伊並未經手，此部分並非自己要索賄云云；至其辯護人則另爭執被告乙○○在錄音對話中，一再強調係為打點鄉長、代表會主席，並非為自己索取賄款，故並無對價關係，其要求葉義俊夫婦浮報修車費用，詐取修車款項，應僅止於刑法第二十九條、第三百三十九條第三項、第一項之教唆詐欺未遂云云。
二、惟查：
（一）被告乙○○對其於上開時、地向「有義汽車修理廠」負責人葉義俊及其妻葉敏容要求以要求每月浮報修車款一成（約一、二萬元）供其花用之事實（即甲部分事實），迭於調查局詢問、檢察官訊問，原審及本院審理時坦承屬實（見九十二年度他字第一三八號偵查卷第三一、四三、四五、五六頁；原審卷一第二二、六四頁；原審卷二第七九頁；本院審理筆錄），與證人葉義俊（見原審卷一第一一九、一二０頁）、葉敏容（見原審卷一第一三三至一三五頁）所證情節互核相符，除要求浮報之金額略有出入外（應以被告乙○○之說詞可採，詳如後述），餘均相同；復有兩造均不爭執證據能力、標明「八十五年七月間」之扣案錄音帶譯文（譯文內容與被告乙○○之自白、證人葉義俊及葉敏容上開證詞均相吻合，見第二四六六號偵查卷第三至四頁）一份在卷可稽，自屬真實。至上開譯文中，被告乙○○與證人葉敏容之對談雖有提及「十
五、二十萬元」之數字，證人葉義俊、葉敏容於原審審理時證稱：此即指被告乙○○要求其等每月浮報十五至二十萬元供其花用（見原審卷一第一二四、一二
七、一三九頁），而與被告乙○○表示十五、二十萬元是「有義汽車修理廠」每月修車款之總額，其要求之金額乃修車款之一成（約一、二萬元）不合。然細譯前揭譯文所載，被告乙○○與證人葉敏容之對話係「現在每個月最少要有十五到二十萬之間，反正你給我報就對了，多出來的給我……」（見第二四六六號偵查卷第三頁），語意上尚難認定「十五至二十萬」究係指「有義汽車修理廠」每月修車款之總額，抑或被告乙○○索賄之金額。但經原審調取「有義汽車修理廠」於上開時日承作龍潭鄉公所清潔隊之修車費用請領資料核對結果，該修理廠八十六會計年度全年度請得之修車費用共計三百八十三萬八千五百元（含追加之墊付款一百五十五萬三千六百元），有桃園縣龍潭鄉公所於九十四年十一月三十日以龍鄉政字第０九四００二九三三七號函檢送之龍潭鄉公所清潔隊維修費用資料一份可資佐憑（函調證物共十三冊，原審卷二第六四頁所附表冊、第一三八至一四三頁所附單據整理參照），則按月計算結果，「有義汽車修理廠」每月之修車款確實如證人葉敏容所證一個月約三十萬元左右（見原審卷一第一三二頁），如依原可預估之金額龍潭鄉公所事先編列之預算核算（即扣除上開追加款），「有義汽車修理廠」每月實際上得請領之金額，平均尚不及二十萬元，此與被告乙○○於另捲標明「八十五、六年間」之譯文中曾提及「一成」（見第二四六六號偵查卷第十頁），及證人葉義俊證稱此所指之「一成」與前述「十五至二十萬元」係指同一筆錢，如每月修車款為二十萬元，即係浮報一成即二萬元給乙○○等語互核（見原審卷一第一二六至一二八頁），據此，被告乙○○要求浮報之金額自應以一、二萬元較合情理。蓋證人葉義俊、葉敏容前開說詞，非僅浮報比例過高而有容易被察覺之疑義，其等既堅稱未依被告乙○○之要求浮報（見原審卷一第一一
七、一二四、一三三頁），所證或係出於自身之理解，而摻有主觀臆測，自難逕據為不利被告乙○○之認定。從而，被告乙○○此部分（即有關甲犯罪部分）之自白應與事實相符。檢察官於起訴書記載被告乙○○係要求浮報十五至二十萬元乙節，即屬誤會。
（二）被告乙○○就其以打點龍潭鄉公所鄉長、秘書、龍潭鄉民代表會主席為由，要求葉義俊夫妻拿出「有義汽車修理廠」整年度修車款總額二成之金額（約八十萬元）乙節（即乙部分事實），亦屢於調查局詢問、檢察官訊問、原審及本院審理時供承無誤（見九十二年度他字第一三八號偵查卷第三十頁反面、第五五、五六頁；原審卷一第二二、六四頁；原審卷二第七九頁；本院審理筆錄）。而此事實除經證人葉義俊、葉敏容到庭證述屬實（見原審卷一第一二０、一四二頁），並有兩造均不爭執證據能力、標明「八五、八六年間」之扣案錄音帶譯文一份附卷可憑（見第二四六六號偵查卷第五至十三頁）。雖被告乙○○及辯護人另辯稱：被告乙○○係要求葉義俊、葉敏容自行將錢送交前述各該人員，此部分並非自己要索賄云云。惟上開人員並無索賄之意，被告乙○○竟要求證人葉義俊夫婦自行登門交付賄款，不啻自行招惹是非訟爭，根本無法達到目的。而證人葉義俊亦到庭證稱：乙○○的意思是要其直接將錢交給乙○○本人等語詳實（見原審卷一第一二０頁），證人葉敏容亦證稱：乙○○只是要其準備錢，並未要求將錢直接交給龍潭鄉公所鄉長、秘書、龍潭鄉民代表會主席等人，譯文中乙○○雖提及其不經手，但當時意思不是這樣，因乙○○多次索賄，此事是一直連貫下來，當時意思就是要將錢直接交給乙○○等語明確（見原審院卷一第一三四、一三五頁），顯非其二人臆測之詞。雖本案證人葉義俊、葉敏容夫妻亦證稱其等並未實際送賄（見原審卷一第一二六、一四五頁），其等此部分所證亦含有價值判斷在內，惟審酌被告乙○○應確實接續向葉義俊夫妻索賄多次，否則其等尚無預先準備錄音機錄得上開扣案錄音帶之可能。而公務員收賄乃犯罪行為，為一般人所知悉，如無事前溝通、瞭解，亦無任意行賄他人之理，足認葉義俊夫妻前開指述，應有所本。且倘被告乙○○係要求葉義俊、葉敏容向他人行賄，理應有引見或告知其等送錢方式等過程，則被告乙○○是否確實要葉義俊、葉敏容直接向前述人士行賄，甚易判斷。兼之譯文中，被告乙○○原係向葉敏容表示鄉長（指被告甲○○）、鄉民代表會主席（指游正琳）均需打點，其自己則不要錢，嗣經葉敏容問及要如何打點鄉長時，被告乙○○又表示鄉長任期剩下八個月，不用打點云云（見二四六六號偵查卷第五頁），非但前後說詞矛盾，且其一再強調自己不要錢云云，亦與其前開要求葉義俊夫婦浮報金額供其花用之行徑相齟齬，益徵可知被告乙○○之本意即係要求賄賂，索賄之際表示款項非其所要，僅係為撇清自己責任之藉口或託詞而已，證人葉義俊、葉敏容夫妻上開判斷核與事實相符。被告乙○○此部分之辯解，乃被告乙○○事後卸責之詞，不足採信。至前開譯文中提及各種索賄金額即「五十萬」、「一成」、「鄉長二十萬、主席二十萬」等等（見第二四六六號偵查卷第十頁），因係在同次談話中先後提及，亦僅是被告乙○○要求「有義汽車修理廠」給付整年度修車款總額之二成（約八十萬元）之不同說詞而已，而應屬同一索賄行為。
（三）被告乙○○為上開甲、乙部分犯行之時間，雖證人葉義俊、葉敏容二人均無法確切認定發生之時間，然由標明「八五、六年間」之錄音譯文中，被告乙○○提及被告甲○○之任期剩下八個月，證人葉敏容亦提及「有義汽車修理廠」下個月要開始使用統一發票（見第二四六六號偵查卷第五、十一頁）之談話內容，及證人葉敏容證稱：其找民意代表反應此事之時間距離此捲錄音帶錄音時間不超過二個月之證詞（見原審卷一第一四六頁），與卷附桃園縣政府九十四年十一月二十五日府民行字第０九四０三三００二三號函記載被告甲○○第十一屆鄉長任期係至八十七年三月一日屆滿（見原審卷二第八頁）；桃園縣稅捐稽徵處八十六年七月十一日八六桃稅溪壹字第三二三０六號函記載核定「有義汽車材料行」（即「有義汽車修理廠）自八十六年八月一日起使用統一發票（見原審卷一第一六一頁）；桃園縣龍潭鄉公所九十四年十一月三十日龍鄉政字第０九四００二九三三七號函記載被告乙○○係於八十六年八月六日調離清潔隊代理隊長職務（見原審卷二第九、十五頁）等函文內容相互以參，則此捲錄音帶錄音時間即被告乙○○索取「有義汽車修理廠」整年度修車款總額二成（約八十萬元）之時間，係在八十六年七月間，當可認定。又由證人葉敏容表示其可確認二捲錄音帶錄音之時間未超過半年，且標明「八十五年七月間」係在標明「八五、六年間」之前等證詞（見原審卷一第一三三、一三四頁），及證人葉義俊表示其可確認二捲錄音帶錄音之時間相隔幾個月，有跨會計年度（見原審卷一第一二八頁），則另捲譯文標明為「八十五年七月間」之錄音帶即被告乙○○要求葉義俊夫妻浮報修車款一成（約一、
二萬元）供其花用之時間，應係在八十六年上半年無誤。再者，標明「八五、六年間」之譯文中提及索賄「一成」與標明「八十五年七月間」之譯文中要求浮報修車款是指同一件事，業經證人葉義俊證述如前，其並表示標明「八十五年七月間」之監聽譯文中，被告乙○○要求浮報修車款時提及「你那個錢不要急……」之「那個錢」，即是指龍潭鄉公所積欠「有義汽車修理廠」之一百五十餘萬元修車款（見原審卷一第一二四、一二五頁），顯示二次索賄具有一定關連，核與被告乙○○供稱其係以不同理由要錢之說詞相符（見原審卷一第二六、二七、三九頁；原審卷二第七九頁）。證人葉敏容雖另證稱上述譯文提及之「那個錢」，與龍潭鄉公所積欠「有義汽車修理廠」之一百五十餘萬元修車款並不相同，而是指被告乙○○要的賄款，葉義俊上開所證應有誤會云云（見原審卷一第一三九、一四六頁），惟依譯文前後文即「那個錢不要急，不是現在，慢一點啦，我會解決」對照理解，被告乙○○實無一邊索賄又一邊表示會代他人解決賄款來源之理，自應以證人葉義俊所證較合語意。從而，上開二捲錄音帶之內容既有前述相關連之處，且錄音時間甚為相近，被告乙○○在時間緊接之情形下，索賄未成而續以不同理由要求，甲、乙二部分之行為，應係基於同一索賄之犯意接續為之，僅係利用不同之藉口而已，應屬同一行為。至證人葉敏容雖另提及自八十四年間，被告乙○○即有意、無意要求浮報（見原審卷一第一四四頁），惟被告乙○○堅決否認（見原審卷一第三九頁），因證人葉敏容所述時間僅係推估，並不明確，在證人葉義俊、葉敏容夫妻對其等錄音之時間尚且不能確定之情形下，此說詞是否正確即非無疑，兼之證人葉義俊、葉敏容既均證稱其等並未依被告乙○○之要求浮報（見原審卷一第一一七、一二四、一三三頁），則被告乙○○對同一對象要求浮報長達二年未果仍續提出要求，亦有違情理。是證人葉敏容證稱被告乙○○索賄時間係自八十四年間起之證詞，因無其他事證可以佐證，且有上述不合理之處，尚不足據為不利被告乙○○之認定。
（四）被告乙○○之辯護人固指稱被告乙○○之索賄並無對價，本案應不屬貪污案件，應僅屬教唆詐欺未遂云云。惟被告乙○○原為龍潭鄉公所清潔隊之隊長（任職期間自七十九年七月十六日起至八十六年八月六日，關於清潔隊所屬車輛之保養修理及經費核銷，均為其承辦之職務，係依法令服務從事公務之人員之事實，為被告乙○○所坦承（見原審卷一第二二、四十頁），並有桃園縣龍潭鄉公所分別以九十四年十一月三十日龍鄉政字第０九四００二九三三七號函及九十五年五月三日龍鄉人字第０九五００一０九四五號函檢送之被告乙○○人事資料、清潔隊隊長職務說明書及該隊分層負責辦事明細表各一份可供參照（見原審卷二第九、十五、一一七至一二二頁），自屬真實。而由證人即葉義俊夫婦於案發當時向之陳情之鄉民代表魏雪卿於警詢、檢察官訊問時證述：葉義俊夫妻向其陳稱其等修車之工資及零件費用被清潔隊壓住，並表示因未交賄賂的錢給乙○○，所以錢才下不來（見九十二年度他字第一八六四號偵查卷第九頁反面、第十六、十七頁）；證人葉義俊證述：甲、乙二部分犯行提及之錢，就是要打通關節，使龍潭鄉公所積欠的修車款可以早點下來（見原審卷一第一二五、一二六、一二八頁）；證人葉敏容證述：乙部分犯行所提及打點之錢，目的是要使追加款早點下來（見原審卷一第一
三五、一四０、一四一頁）等說詞互核，並參酌標明「八十五、六年間」之譯文中，葉敏容詢問被告乙○○如果給錢，下年度預算是不是沒有問題，被告乙○○則表示「下年度預算不會有問題」，並提及其可以追加修車預算（見第二四六六號偵查卷第八至十頁），另表示「若是沒有拿（回扣）給我的話……我頂多就是說給你注意一下」（見第二四六六號偵查卷第十一頁），可知被告乙○○索賄之理由及葉義俊、葉敏容對之敷衍之目的，均係為使「有義汽車修理廠」修車款項早日核發，二者自有對價關係。至證人葉敏容雖另證稱，被告乙○○於為甲部分犯行之索賄時，並未明白提及目的為何云云（見原審卷一第一三四頁），然標明「八十五、六年間」及「八十五年七月間」之錄音譯文中，相關人士談話內容有諸多相關連之處，已如前述，且衡諸情理，倘無任何對價，被告乙○○有何理由及立場向葉義俊、葉敏容索賄，更無索得賄款之可能。而葉義俊既證稱被告乙○○此部分索賄與「有義汽車修理廠」是否繼續承作龍潭鄉公所清潔隊車輛之維修無關（詳如後述），而標明「八十五年七月間」之譯文中，亦確實提及費用核發之問題（即「你那個錢不要急」），足認上開認定並無疑義，證人葉敏容此部分證詞不足據為有利被告乙○○之認定。再者，參照前述分層負責辦事明細表所載，經費報銷之核定權雖屬鄉公所之秘書，惟被告乙○○身為清潔隊隊長，仍有審核權限，被告乙○○亦自承汽車維修經費需經其轉呈（見原審卷一第四十頁），則此自仍係其職務上之行為（最高法院七十四年度臺上字第二一一號判決要旨參照）。又「有義汽車修理廠」有確實維修清潔隊之車輛，並未虛報車款，業經證人葉義俊、葉敏容於原審到庭證述綦詳（見原審卷一第一
一七、一三三頁），被告乙○○依法核定修車費用，並未違背其職務，此並與上述索賄具有對價關係。是被告乙○○之辯護人此部分之辯詞，並不足採。
（五）又檢察官起訴時，雖認被告乙○○就前述甲、乙部分之犯行，並非基於接續犯意為之的同一事實，進而認定甲部分犯行，應屬對於違背職務之行為要求賄賂。然觀之起訴書所載犯罪事實，並未載明被告乙○○要求浮報與何項違背職務之行為具有對價關係，反記載係為「便利核發所經辦修車款項」，而依前開論述，此部分款項被告乙○○本應依法核定，尚難認有何違背其應行使之職務，自屬對於職務之行為要求賄賂。雖前述錄音譯文中被告乙○○與葉敏容之對談，被告乙○○曾提及：有人問其為何不換一家修車廠（見第二四六六號偵查卷第十二頁），而證人葉義俊於原審審理時，亦表示倘其依被告乙○○之要求浮報修車款，則可得到繼續承包龍潭鄉公所清潔隊清潔車輛維修業務之好處，乙○○與其談話中亦有說到要更換修車廠之事（見原審卷一第一二０、一二六、一二七頁），但經檢、辯雙方進一步詰問後，證人葉義俊表示被告乙○○並未明講，上開說詞僅為其個人之猜測，其實並不知此事等語（見原審卷一第一二０、一二七、一二八頁）；而證人葉敏容則證稱：其印象中並無此事（見原審卷一第一四一頁）相吻合。是依上開二位證人之證述，實乏積極事證足認被告乙○○有以更換維修清潔隊車輛維修車廠之事來索取賄款，則檢察官於原審補充理由狀中，雖敘及決定由何廠商維修清潔隊車輛係被告乙○○主管、監督之業務（見原審卷二第六五頁反面），然尚難認此與被告乙○○之索賄有何對價關係。至檢察官於原審蒞庭時，雖另補充倘認被告乙○○所為甲部分之犯行非屬對於違背職務之行為要求賄賂，因其有圖「葉義俊夫妻繼續維修龍潭鄉公所清潔隊車輛之利益」，亦有貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之適用（見原審卷二第六五頁反面、第六六頁），並於提起上訴時仍執此主張（見本院卷第十五頁），惟此非僅與前述事證有違，且貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地（最高法院九十三年度臺上字第五０七六號判決要旨參照）。而被告乙○○此部分犯行，係屬對於職務之行為要求賄賂，已認定如前，自無再適用公務員圖利罪之餘地，併此敘明。
綜上所述，被告乙○○對於其職務上之行為，確有向葉義俊、葉敏容要求賄賂，被告乙○○所辯無非事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，應予依法論科。
三、被告乙○○為龍潭鄉公所清潔隊隊長，關於清潔隊所屬車輛之保養修理及經費核銷，均為其承辦之職務，係依法令服務於地方自治團體，具有法定職務權限之人員，屬貪污治罪條例第二條所稱之「公務員」。其就經費之核發，雖僅有審查或承轉之權限，亦應認係其職務上之行為。又被告乙○○先託詞係為打點龍潭鄉公所秘書、主計人員等人以利核發修車費，嗣則改以支付龍潭鄉公所鄉長、秘書、龍潭鄉代會主席回扣為藉口，然本意均係要求個人之賄賂，並與其職務上之行為具有對價之關係，而證人葉義俊、葉敏容僅對之敷衍，並無交付賄款之真意，尚不能認已達於期約、或收受之階段，所為應屬對於職務上之行為要求賄賂。另本院認定本案發生時間係在八十六年間（非起訴書所載之八十四年間），被告乙○○行為後，貪污治罪條例雖分別於九十年十一月七日、九十二年二月六日、九十五年五月三十日經總統修正公布，惟因上開三次修正，九十年該次修正，係針對該條例第六條，九十二年該次修正，則係針對該條例第十一條、第十二條之一，均與被告乙○○所涉犯行無關，而九十五年修正則係配合刑法有關「公務員」定義之修正，就本案而言並無新舊法比較適用之問題。是核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為要求賄賂罪。
被告乙○○先後多次要求葉義俊、葉敏容給付賄款之行為，無非為達索賄之同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，應係視為數個舉動之接續施行，被告乙○○在主觀上對於各個舉動不過為其犯罪行為之一部，應合為包括之一行為予以評價，屬接續犯（最高法院八十六年度臺上字第三二九五號判例要旨參照），公訴意旨認係連續犯，自有誤會。又按貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。而此所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，仍不失為自白（最高法院九十三年度臺上字第二八七０號判決要旨參照），且若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院九十三年度臺上字第一七四一號判決要旨參照），被告乙○○行為後，於法務部調查局調查人員詢問及檢察官訊問時，已先後坦承要求葉義俊、葉敏容每月浮報修車款一成（約一、二萬元）供其花用及索賄「有義汽車修理廠」整年度修車款總額之二成（約八十萬元）之款項等情節，有調查局詢問、偵訊筆錄在卷可稽（見九十二年度他字第一三八號偵查卷第三十頁反面、第三一頁、第四三頁反面、第四五頁反面、第五五頁反面、第五六頁），業已認定如前，且被告乙○○曾於調查局詢問及偵訊中自白之事實，並經檢察官同此認定（見原審卷一第三九頁），雖被告乙○○之辯護人仍有部分辯解，惟此僅係辯護人辯護權之正當行使，與被告乙○○於審理中為自己所為辯解，均不影響其原先自白之效力，本案仍得依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定減輕其刑。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟本案起訴書並未起訴被告乙○○涉犯教唆詐欺未遂罪，雖原審檢察官於補充論告中（見原審卷二第八三頁）指：被告乙○○就甲部分之犯行，即教唆證人葉義俊、葉敏容向龍潭鄉公所以浮報修車款之方式詐取修車款項部分，雖葉義俊夫妻並未實際為浮報之犯行，惟因刑法第三百三十九條之詐欺取財罪有處罰未遂犯，依刑法第二十九條第三項之規定，被告乙○○仍應論以刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪之教唆犯，並認與所起訴之貪污部分有牽連犯裁判上一罪關係，應為起訴效力所及云云。但被告乙○○行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行；修正後刑法第二十九條教唆犯之規定，將教唆犯「共犯獨立性」改採「共犯從屬性」。易言之，對無效教唆、失敗教唆之處罰，已不再獨立論罪；從而被告乙○○唆使證人葉義俊夫婦浮報修車費用以向龍潭鄉公所詐欺修車之費用，然葉義俊夫婦既未從之，則教唆部分即因法律修改而除罪，則此部分行為與已起訴之貪污部分即非牽連犯，無裁判上一罪關係，自不在起訴範圍內。原判決就此部分一併審理，論以刑法教唆詐欺取財未遂罪，自有未洽。檢察官上訴指本案依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定減刑，及未論以圖利罪，適用法條不當，依前揭說明，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應撤銷原判決關於被告乙○○之論罪科刑。並審酌被告乙○○為謀一己之私利，對於職務上之行為向葉俊義、葉敏容索賄，所為嚴重破壞公務員之形象，惟犯罪並無所得，犯後亦表示認錯，態度尚無不良，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑三年十月。又被告乙○○行為後，刑法部分條文已修正施行；參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；其中刑法第三十七條第二項有關「宣告褫奪公權」之要件，由六月以上提高為一年以上，但貪污治罪條例第十七條規定宣告有期徒刑以上之刑即應宣告「褫奪公權」，此乃特別規定，自應優先適用，不受刑法修正條文比較新舊法之影響，併宣告褫奪公權二年，以正官箴。
五、被告乙○○不另為無罪之諭知部分：公訴人認被告乙○○上開犯行，另符合貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪之要件，與上開論罪科刑部分為想像競合犯，此部分之認定依前揭說明已有未洽；而起訴書另記載被告乙○○索賄時間係於「八十四年至八十五年任職期間」，亦與本院依據前開事證認定係於八十六年初至八十六年七月間有所不符等節，已論述如前，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，分別有想像競合犯（本院認此部分係接續犯之實質上一罪關係）及連續犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。至檢察官雖認為被告乙○○前述甲部分犯行合於貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪（檢察官係指圖「葉義俊夫妻繼續維修龍潭鄉公所清潔隊車輛之利益」），然此非僅與相關事證不符，因該規定係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於其他條文特別規定者，始有該條款之適用，若其圖利行為，合於其他條文之特別規定，即應依其他各該特別條文論擬，不得適用圖利罪論處，業如前述，又被告乙○○要求證人葉義俊、葉敏容浮報修車款，固亦有圖不法利益之嫌，惟證人葉義俊、葉敏容並未實際浮報，亦已認定如前，被告乙○○並無因而獲得利益，而與九十年十一月七日修正後之公務員圖利罪以需實際獲得利益之要件不符（按：檢察官起訴時並未敘及此部分犯行），是被告乙○○之行為，自不再論以公務員圖利罪，併此敘明。
貳、被告甲○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於乙○○為上開犯行時，係桃園縣龍潭鄉鄉長，為被告乙○○之長官，亦為依法令服務於地方自治團體，而具有法定職務權限之人。其明知乙○○上開時間向葉義俊、葉敏容索賄情事，且葉義俊、葉敏容於八十六年七、八月間，已將該情事向龍潭鄉鄉民代表（起訴書誤載為縣議員）魏雪卿反應，經魏雪卿偕同龍潭鄉民代表會主席游正琳會同葉義俊、葉敏容播放錄音帶求證並確認其事後，已向被告甲○○反應要求徹查，被告甲○○亦至「有義汽車修理廠」會同葉義俊、葉敏容播放該錄音帶，得知所屬乙○○向廠商索賄有據，竟不向偵查機關舉發，僅於八十六年八月間，將乙○○更換職務，改任龍潭鄉公所市場管理員，及向不知情之龍潭鄉公所政風室主任劉松芳隱諱表示有龍潭鄉鄉民代表聽過錄音帶，使劉松芳調查不得要領而作罷。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第十三條（起訴書誤載為第十二條，按：此為八十五年十月二十三日修正前條號）第一項主管長官包庇貪污罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告乙○○之自白，及證人葉義俊、葉敏容、魏雪卿、游正琳之供述，為其主要之論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨可資參照。另直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據而予以庇護或不為舉發者，處一年以上七年以下有期徒刑，固為貪污治罪條例第十三條第一項所明定，惟觀之上開條文之構成要件，須其直屬主管長官對於所屬人員，「明知貪污有據」，且「予以庇護或不為舉發」，始屬相當。訊據被告甲○○固坦承曾至「有義汽車修理廠」聽過搜證錄音帶之事實不諱，但堅決否認被訴包庇貪污之犯行，辯稱：伊雖聽過錄音帶，惟因過程中聲音吵雜，未能完全聽清楚其內容，且伊向葉義俊、葉敏容要求提供錄音帶，亦遭拒絕，事後詢問被告乙○○是否有此事，被告乙○○予以否認，伊立即指示政風室主任劉松芳介入調查，惟查無實據，依當時之證據，實難認被告乙○○「貪污有據」，而伊事後已交代劉松芳詳予調查，亦難認有「予以庇護或不為舉發者」。況犯罪通常有其動機，而被告乙○○與伊分屬不同地方派系，實無對其包庇之理等語。
四、經查：
（一）被告甲○○對其係被告乙○○之直屬長官，及聽過葉義俊夫妻蒐證錄音帶之事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人葉義俊、葉敏容於原審證述之情節相符（見原審卷一第一二二、一二九、一三六、一三七頁），自屬實在。惟被告甲○○表示因葉義俊夫婦不願交付錄音帶，伊並無確切之證據，且擔心變成誣告等情，亦經證人葉義俊於原審到庭證稱：因不想將事情擴大，所以沒有給錄音帶（見原審卷一第一三０頁）；又證人葉敏容亦於原審到庭證述其並未交付錄音帶予被告甲○○（見原審卷一第一三七頁）等語屬實，互核相符，自堪採信。
（二）又證人魏雪卿、游正琳之供述，僅能證明被告甲○○曾聽過證人葉義俊夫婦保管之錄音帶而已，不及其他。而被告甲○○對其曾就此事詢問被告乙○○是否索賄之事，被告乙○○初先否認其事，經告知曾聽過錄音帶後，則沈默不語乙節，雖經被告乙○○於原審證稱：鄉長約談當時，伊並未否認云云（見原審卷一第二三頁）。惟審酌被告乙○○於原審審理時，仍有部分辯解，並非全然承認之情事，且其於初次偵訊時，亦係在聽過葉敏容提供之錄音帶後，始改口願承認犯行之過程（見九十二年度他字第一三八號偵查卷第三十頁反面），則其在受被告甲○○約談時，是否確如其所言直接坦承，未加隱飾否認等情，已非無疑。況公務員貪污並非光彩之事，且在卷附錄音譯文中，尚可見被告乙○○以「非常狡猾」等負面用語形容被告甲○○（見第二四六六號偵查卷第八頁），顯見被告乙○○對被告甲○○之詢問懷有戒心，則被告甲○○所陳乙○○之應對情形，未違常理，堪予採信，則能否以一當下無法查證之錄音帶，即要求鄉長甲○○判斷屬下「貪污有據」。
（三）另被告甲○○事後將此事交代政風室主任劉松芳詳查之事實，業經證人劉松芳於原審到庭證述詳實，並證稱：其向葉俊義、葉敏容查證，因二人表示沒有此事，亦無錄音帶，致其無法再續為查證等語無誤（見九十二年度他字第一八六四號偵查卷第三二頁；原審卷一第一六九頁），核與證人葉義俊、葉敏容（見原審卷一第一三０、一三八頁）所證一致。是證人魏雪卿雖表示有告知被告甲○○此事（見九十二年度他字第一八六四號偵查卷第十七頁），惟被告甲○○在被告乙○○未能坦承索賄，亦未握有關鍵證據錄音帶，要求政風室主任劉松芳詳查，復未能查得相關事實之情形下，而客觀事實乃其所聽得之錄音帶，被告乙○○之說詞亦嫌空泛（卷附譯文參照）。況本案並係經檢調人員歷經年餘之偵查，始將被告乙○○提起公訴，被告甲○○斯時是否有能力認定被告乙○○「貪污有據」，即非無疑。
（四）又貪污治罪條例第十三條所謂之「舉發」，不以向檢察官或司法警察機關告發者為限，即向其主管長官、機關首長或上級長官舉發者，亦包括在內。法院辦理貪污治罪條例案件應行注意事項第五條，及檢察機關辦理貪污案件應行注意事項第十二條均定有明文。而所謂「舉發」，旨在避免有包庇之情事發生，不以本人直接為之為必要，應係向調查機關告知即已足。另關於機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項，本為政風機構掌理事項（政風機構人員設置條例第五條第三項規定參照），本案發生時政風機構所依循之作業準則即「政風機構端正政風防制貪瀆作業注意事項」（九十年十月十九日廢止）並規定，對於機關首長交查事項應即進行查處，並循政風體系陳報，是此「舉發」，自包括向政風單位為之。查證人劉松芳於檢察官訊問及原審審理時，均證稱：被告甲○○交查事項，若有涉及刑事責任，則應依其權責將此案陳報給縣政府政風室（見九十二年度他字第一八六四號偵查卷第三七頁；原審卷一第一六八頁），核與上開規定相符。而證人劉松芳所以知悉被告乙○○可能涉有貪污弊案，乃係經由被告甲○○所告知，亦經證人劉松芳證述詳實（見原審卷二第一六九頁），被告林忠正身為龍潭鄉鄉長，對上開政風作業流程，自知之甚稔，且經其陳明在卷（見原審卷一第六六頁），其既已要求政風室主任查處，自係知悉查處結果將循政風體系向上級陳報，實難認其有「予以庇護或不為舉發」之事實。況證人魏雪卿亦證稱，其當時已表示倘被告甲○○未處理，會將案件交給調查局（見九十二年度他字第一八六四號偵查卷第十頁反面），益難認被告甲○○有予以庇護或不為舉發之可能。至公訴人指稱被告甲○○刻意隱瞞其及游正琳、魏雪卿聽過錄音帶之事實（見原審卷二第六八、六九頁），惟由證人劉松芳表示其有向葉義俊、葉敏容詢問過錄音帶之事，甲○○當時亦向其表示有鄉民代表聽過錄音帶等說詞（見原審卷一第一六九、一七三頁），顯見其並未隱匿有錄音帶之事；縱被告甲○○未明確表示何謂鄉民代表聽過錄音帶及其內容，但此已使負責調查之證人劉松芳知悉本案存有一錄音帶證物可供查證，且詳情非不可進一步追問或自行查詢之事，尚難認被告甲○○係因包庇而故意隱瞞。至公訴人另指摘證人劉松芳未依規定填具相關資料（見原審卷二第六八頁反面），然此既非出自被告林忠之授意，或係其出面阻撓所致，而係證人劉松芳之判斷，乃有無行政疏失之問題，自不能據此執為不利被告甲○○之認定。
五、綜上所述，被告甲○○雖係乙○○之長官，並自承聽過相關錄音帶，而被告乙○○經偵審程序後，亦經法院認定係犯對於職務上之行為要求賄賂罪，惟本案尚乏積極證據可資證明被告甲○○符合「明知貪污有據」，且「予以庇護或不為舉發」之貪污治罪條例第十三條第一項所定要件，揆諸前揭說明，檢察官所舉之證據既不足為不利於被告甲○○之認定，即應為有利於被告甲○○之判決。原審以證據不足而為被告甲○○無罪之判決，並無違誤，檢察官猶執前詞，以被告甲○○未明確告知錄音帶之事，上訴指摘原判決不當，自無可採，是檢察官此部分之上訴並無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第五條第一項第三款、第八條第二項前段、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 陳國文法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告乙○○如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附具繕本）。
被告甲○○不得上訴。
書記官 劉貞達中 華 民 國 96 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。