臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2650號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 李漢鑫律師上 訴 人即 被 告 丙○○上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第 224號，中華民國95年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第3634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丙○○緩刑貳年。
事 實
一、戊○○係雅虎證券投資顧問股份有限公司（下稱雅虎公司，設於臺北市○○路○段○○○號十樓）之經理，丙○○則為該公司之業務員，渠等明知雅虎公司及戊○○本人均未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會，現改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下簡稱證期局）許可並發給許可執照經營期貨經理事業，詎丙○○仍於民國（下同）九十三年一月三十日，因在臺北縣樹林市○○街○○○巷○○○弄○○號乙○○住處，招攬乙○○參加雅虎公司股票投資會員時，得知乙○○之子甲○○有意委託他人全權代為操作期貨交易，遂返回雅虎公司詢問戊○○是否可從事全權代客操作期貨業務，戊○○即基於擅自經營期貨經理事業及行使偽造私文書之犯意，應允代為操作期貨交易，並於九十三年一月三十日起至九十三年二月十一日間某時點，在雅虎公司內，委請雅虎公司內不知情之丁○，接續冒用雅虎公司名義製作委任書一式二份（有關委任時間、委託金額、報酬結算日期部分留空格，委託人年籍欄、簽章欄則空白），並接續蓋用不詳之人於不詳時、地所偽造之雅虎公司印章於受任人簽章欄下而偽造印文，進而偽造該委任書私文書一式二份後放入紙袋中，交由丙○○轉交甲○○而行使之，足以生損害於甲○○及雅虎公司。丙○○即基於幫助戊○○擅自經營期貨經理事業之犯意及與戊○○共同行使偽造私文書之犯意聯絡，於九十三年二月十一日，前往臺北縣樹林市○○街○○○巷○○○弄○○號甲○○住處，將委任書交予甲○○而行使上開偽造之委任書，並向甲○○說明雅虎公司是合法公司，戊○○代客操作之委託金額須新台幣（下同）一百萬元以上，報酬部分即以委任書上所載的獲利百分之二十五計算，如有疑問可以到公司找戊○○談，該委任書供參考，會再簽一份正式合約書等語，經甲○○同意丙○○說明之操作方式後，即在一式二份之空白委任書內之委託人簽章欄下簽名，並填寫委託人相關年籍資料，但委任書內容中有關委任時間、委託金額、報酬結算日期部分則均仍留空格未填載，並將其中一份委任書交由丙○○持返雅虎公司轉交戊○○，一份自存。其後於九十三年二月十三日，甲○○即前往雅虎公司與戊○○本人接洽瞭解戊○○代客操作之方式，並經戊○○表示若有虧損願意負擔一半，雙方達成協議後，隨即於同日下午由丙○○陪同甲○○前往大華期貨經紀股份有限公司（下稱大華期貨公司）開設帳戶，另於九十三年三月十二日前往群益期貨股份有限公司（下稱群益期貨公司）開設帳戶，並均填具授權書授權戊○○代理進行委託買賣期貨交易、期貨交割事宜等期貨交易之相關行為後，甲○○即陸續將資金匯入上開期貨公司帳戶內。戊○○在甲○○相繼開戶匯款後，遂於雅虎公司內，利用電腦網路向大華期貨公司、群益期貨公司反覆下單進出交易，為甲○○從事全權代客操作期貨交易之行為，而以此方式擅自經營接受特定人委任從事全權委託期貨交易之期貨經理事業。其後於九十三年三月二十四日，因戊○○代甲○○操作期貨交易有獲利，甲○○即自行結算，並徵得戊○○同意且告知銀行帳號後，將戊○○應得之報酬八十四萬九千一百二十八元匯款進入戊○○設於國泰世華商業銀行館前分行第000000000000號帳戶內，戊○○並於取得上開報酬後，支付二十一萬元予丙○○作為介紹費。嗣因至九十三年四月底止，甲○○不甘其後之投資出現巨額虧損而提出告發，始查悉上情。
二、案經甲○○告發後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面─證人即共同被告丙○○之審判外筆錄之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五百八十二、五百九十二號解釋意旨甚明。」最高法院九十五年度台上字第二七二四號判決採同一見解。本件證人即共同被告萬鴻動於警詢、偵查之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於審判外之陳述，業經原審審理時依證人地位到庭，依法具結陳述後，並予被告對質詰問之機會，且本院審理時，並再提示丙○○之上開各該供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，有原審及本院審判筆錄可考，本件證人即共同被告丙○○上開於警詢、偵查之陳述，既已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，應有證據能力而得作為本院判決之基礎。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告戊○○坦承雅虎公司及其個人並未取得證期局許可經營期貨經理事業，且其確曾經由被告丙○○介紹得知甲○○有意委託他人代為進行期貨交易，其乃委請雅虎公司不知情之丁○以雅虎公司名義擅打委任書，委由被告丙○○轉交甲○○，並確有接受甲○○委託代為進行期貨交易之行為，及曾同意如有虧損願意負擔一半，並確有收取甲○○之匯款八十四萬九千一百二十八元等情不諱，惟矢口否認涉有違反期貨交易法及行使偽造私文書之犯行，辯稱：因甲○○對股票投資沒有興趣，不想參加雅虎公司股票投資會員，希望我幫他操作期貨，確定我有能力幫他賺錢後，才考慮參加公司會員投資股票，所以委託我代為執行期貨交易下單動作，但有關下單內容是經過雙方討論後決定，而且雙方並沒有報酬之約定，甲○○之八十四萬九千一百二十八元匯款，只是因為投資獲利時，甲○○單方面給予的餽贈而已，所以雙方關係並不是全權委任之代客操作關係，所為並非屬經營期貨經理事業之範疇。又轉交甲○○之委任書只是供其參考，其上有關委任時間、委任金額、報酬等欄位，及受任人雅虎公司簽章欄下，均係空白，並未蓋用雅虎公司印文，不知該印章何來等語。訊據被告丙○○固亦坦承得知莊佩彰有意委請他人操作期貨交易後，返回公司詢問被告戊○○，經戊○○應允後，曾轉交委任書予甲○○，並將其中一份交回戊○○，其收取戊○○給予之二十一萬元介紹費等情不諱，惟亦矢口否認涉有違反期貨交易法及行使偽造私文書之犯行，辯稱：
我只是介紹他們認識而已，他們約定之內容為何，我並不知情。且其僅係代被告戊○○轉交資料給甲○○參考，並不知內容為何云云。經查：
（一）上開事實，業據證人甲○○於原審審理中證述綦詳，並有委任書一件、證人甲○○至大華期貨公司、群益期貨公司開設帳戶並授權被告戊○○從事期貨交易之開戶申請書（開戶文件）、授權書各一件、大華期貨公司甲○○帳戶九十三年二月至五月之買賣報告書、群益期貨公司甲○○帳戶九十三年二月至五月之期貨交易人買賣報告書及交易明細紀錄、證人甲○○九十三年三月二十四日匯款八十四萬九千一百二十八元至被告戊○○帳戶內之匯款申請書一件在卷足資佐證（見第三六三號偵查卷第四十三、四十五至五十四頁）。
（二）至被告戊○○辯稱：其僅係代甲○○執行下單動作而已，下單內容是雙方討論決定，且未有收取報酬之約定，雙方並非全權受委任之代客操作關係云云，惟查：
⑴、證人甲○○於原審審理中證稱：之前自己有在從事期貨買
賣交易，因為操作盈餘沒有很好，所以看報紙，知道政府現在有開放投顧公司代客操作，剛好又遇到被告丙○○，他說雅虎公司是合法公司，被告戊○○是他遇過最負責任的老師，所以才會想委託戊○○操作等語（見原審卷第一百三十六頁），核與被告丙○○於警訊中供稱：因甲○○想作期貨買賣，我知道戊○○有這方面專業，所以我就介紹甲○○請戊○○代其操作期貨買賣等語（見第三六三號偵查卷第十一頁），及被告丙○○於原審所供：我是先認識甲○○的母親乙○○，向其招攬成為公司股票投資會員，乙○○說他的小孩興趣在投資期貨，對股票沒興趣，我說這方面要問公司，我就介紹甲○○與公司經理戊○○認識等語（見原審卷二十六頁）大致相符；而被告戊○○於偵查中亦供稱：認識甲○○是透過丙○○介紹，丙○○招攬會員從事股票投資，甲○○說對股票投資沒有信心，他現有資金二千多萬元在地下期貨操作，我們覺得不放心，才請他從事正規的市場操作。甲○○要我們先證明有這能力賺錢，所以簽從事期貨同意書等語（見第三六三四號偵查卷第二十五頁）。綜上足見證人甲○○本身早有自行從事期貨買賣交易行為，係因獲利不佳，又得知政府開放投資顧問公司經營全權委託代客操作期貨交易業務，始欲委請相關專業人員全權代為操作，以追求獲利，遂經由雅虎公司業務員即被告丙○○介紹而委請該公司經理即被告戊○○代為操作期貨交易，是從雙方接洽之動機及目的觀之，足認證人甲○○顯非僅係為與被告戊○○討論買賣內容或委請被告戊○○聽從其指示代為下單買賣而已，而係為全權委託代為操作期貨交易，是被告戊○○辯稱下單內容是雙方討論，其僅係代為執行下單動作云云，已非得遽以採信。
⑵、至證人甲○○於原審審理中固證稱有於九十三年三月二十
二日委請其母乙○○電話通知被告戊○○將期貨賣出等語，惟其亦證稱：在我母親跟他說之前，所有的操作都是虧錢的，在三月二十二日（總統大選後）因為政治的關係，那天有賺錢，我母親講有賺錢就好，才會打電話給他等語（見原審卷第一百三十頁），顯見九十三年三月二十二日當時，證人甲○○之母雖有向被告戊○○提出賣出手中期貨之要求，惟是因為政治因素之特殊狀況而提出，且僅有一次，並無從據以推論所有交易均僅係被告戊○○受證人甲○○之指示代為下單而已。況衡諸常情，倘證人甲○○得自行決定交易內容及是否下單交易，則其於連續虧損後在九十三年三月二十二日終有獲利時，自行在其帳戶內進行下單交易即可，何須通知被告戊○○為之？證人甲○○於原審審理中亦證稱：因為當時已經全權委託他了，所以沒有自己賣掉，而且還有獲利分擔的問題，所以我不可能自己去動那個帳戶等語（見原審卷第一百三十七頁），是此反益徵被告戊○○與證人甲○○間之關係，係屬全權委託之代客操作關係。再參酌證人甲○○於原審審理中證稱：「簽完委任書後，我去他們公司，要與他們談操作方法及如何操作，戊○○當時已經知道我有簽委任書，是我委託他操作，當時他說他幫別人操作金額都很大，都在五百萬元以上」、「虧損的部分他說他願意負擔一半」、「他說他幫我們操作他就有這個責任，而且他說他對操作有信心，所以虧損會幫我們負擔一半」等語（見原審卷第一百
三十五、一百三十七頁），被告戊○○於警詢中亦自承：當時約定條件是投資金額達二千萬元以上，我可以共同負擔虧損金額之一半等語（見第三六三號偵查卷第六頁），其於偵查中亦供稱：第一個月資金比較少，所以我說投資須要較長的方式，須要二千萬資金，如果虧損由我來負擔等語（見第三六三四號偵查卷第一一０頁），足見被告戊○○確曾同意分擔虧金額之半數（雙方僅就有無以出資達二千萬元為前提要件所述不符），衡情倘若下單交易內容均係雙方討論結果，被告戊○○又僅係代為執行下單動作而已，則有關交易盈虧，自與其無關，其又何須於發生虧損時分擔虧損金額之半數？綜上足認被告戊○○辯稱下單內容是雙方討論，其僅係代為執行下單動作云云，不足採信。
⑶、又被告戊○○於偵查自承經由被告丙○○轉交證人甲○○
之委任書，係其本人委請雅虎公司不知情之小姐製作等語（見第三六三四號偵查卷第三十三、八十三頁），於本院則坦承係委請丁○所製作，而該委任書第二點已載明顧問費用係以「所投資之各項期貨指數計算其已實現及未實現之損益後，就期末淨值逾初期委託金額＿（空格）部分之百分之二十五」計算，有委任書一件在卷足佐。雖其中空格部分，於證人甲○○自被告丙○○處取得該委任書時，及其後證人甲○○在該委任書之委任人簽章欄下簽署時，均仍屬空白而未經填載一節，已據證人甲○○於原審審理中證述屬實（見原審卷第一百二十七頁），惟上開委任書既係被告戊○○自行委請丁○所製作後委由被告丙○○持交證人甲○○，則其對內容自無從委為不知，而其上既有顧問費用之條文約定，顯見被告戊○○於受證人甲○○委任操作期貨買賣之始，即有欲收取報酬費用之意，始會於所製作委任書中列明計算標準之相關條文。又證人莊佩彰於原審審理中證稱：「丙○○拿委任書給我時有說委託金額部分，戊○○幫人操作都要一百萬元以上，獲利部分以委任書上所寫的百分比下去算」、「丙○○說委任書先給我看，看我是否同意這樣的操作方式，當時我同意，所以就先簽名」等語（見原審卷第一二八、一二九頁），足認上開委任書持交證人甲○○時，經由被告丙○○之說明，已將顧問費報酬部分約定為獲利之百分之二十五，即「期末淨值逾初期委託金額部分之百分之二十五」，亦即上開空格部分並無須填載，即明其意。且此約定經委託人即證人甲○○表示同意，而法律上並無委任報酬約定須以書面為之始能成立之規定，是雙方有關報酬之約定經由上開磋商經過已然成立。況證人甲○○其後於九十三年三月二十四日，確有匯款八十四萬九千一百二十八元進入被告戊○○設於國泰世華商業銀行館前分行帳戶內之事實，除經被告戊○○自承外，並有匯款申請書一份在卷足佐，而證人甲○○於原審審理中亦證稱：「這筆錢是在三月二十日大選後賣出後，扣除匯入之本金，所賺的錢，乘以百分之二十五」、「是我自己計算的，我有跟戊○○說這個金額，他再把帳戶給我，我再匯錢過去」、「因為委任書上寫百分之二十五，所以我匯百分之二十五給他」、「我們計算百分之二十五報酬部分，有計算的比較多，因為我母親說有賺錢，就多一點給他，所以不是剛好百分之二十五，我記得群益期貨公司帳戶部分是直接以十萬元計算，大華期貨公司帳戶就是以百分之二十五計算」等語（見原審卷第
一三三、一四五、一四六頁），而依據證人甲○○設於大華期貨公司帳戶之九十三年三月份買賣報告書（見第三六三四號偵查卷第一五０頁）記載，該帳戶在三月二十三日結算提款金額為二百九十九萬六千五百一十五元，以該金額乘以百分之二十五即為七十四萬九千一百二十八元（小數點以下捨去），加上十萬元即為八十四萬九千一百二十八元，與證人甲○○匯款金額相符，足徵證人甲○○上開所述報酬之計算為真實。再查，上該匯款金額係依據一定金額比率計算所得，故給付金額至個位數字，與一般親朋好友間之金錢餽贈，均係贈與整數或諧音吉祥數字之金額，顯然有別，是被告戊○○辯稱雙方並無報酬之約定，匯款之甲○○單方之餽贈云云，亦非足採。
⑷、被告戊○○雖於本院提出甲○○於大華證券之帳戶交易明
細及聲請證人即其助理丁○為證，證明甲○○可自由處分財產且有與被告戊○○討論決定期貨買賣，甲○○並非全權委託云云。然查，被告戊○○所提之甲○○設於大華證券之銀行帳戶交易明細（見本院卷第五十六至六十二頁），顯示甲○○之銀行帳戶曾經結匯之事實，然縱此為甲○○本人所為，甲○○之處理財產，亦無礙於被告上揭代客操作期貨交易之事實，尚難為被告戊○○有利之認定。再者，證人丁○於本院具結證稱：「九十三年三月有看過甲○○，他在戊○○辦公室裡看盤…他常常去公司，有時他父母親會來辦公室坐」等語（見本院卷第一三七頁背面、第一三八頁），然「甲○○在被告戊○○辦公室看盤」之事實，要無遽而推論「都是經過甲○○與被告戊○○討論後下單」之事實，亦難為被告有利之認定。此外，丁○雖另證稱：甲○○沒有付會員款，因為他不是會員等語（見本院卷第一三八頁），然證人丁○既未參與甲○○與被告戊○○間關於委託報酬之約定，亦未參與上揭報酬之給付過程，證人所證「甲○○未給付會員費」之事實，既與「被告戊○○有無約定及收取報酬」之爭點無涉，亦難為被告戊○○有利之認定。
⑸、綜上所述，被告戊○○與證人甲○○之間，確有操作期貨
交易之全權委託代客操作關係，雙方並有以獲利金額百分之二十五計算報酬之約定之事實，應堪認定。
（三）按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始可營業。期貨交易法第八十二條第一項定有明文。期貨交易法中雖未對「期貨經理事業」為定義，惟依據期貨經理事業設置標準第二條規定，經營接受「特定人」委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第二條第一款亦規定期貨經理事業所經營之業務為：接受「特定人」委任從事全權委託期貨交易業務。是受委託而全權代委託人從事期貨交易者，只須有收取報酬以之為業之事實，即構成經營期貨經理事業，至於委託人僅須為「特定人」為已足，並不以多數人為必要。蓋所謂期貨經理「事業」，應指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要。被告戊○○接受證人甲○○委託從事全權委託期貨交易，時間逾二月，反覆進行全權委託之期貨交易次數頻繁，並收受報酬，其所為自屬擅自經營期貨經理事業，要無疑義。被告丙○○明知證人甲○○係為委託他人從事全權委託期貨交易，竟仍介紹未取得證期局許可經營期貨經理事業之被告戊○○予甲○○，並於雙方委任關係締約過程施以助力，且自被告戊○○處收取報酬，顯有幫助被告戊○○擅自經營期貨經理事業之犯意及行為之事實，亦堪認定。至被告戊○○聲請囑託行政院金融監督管理委員會鑑定被告所為是否屬於「全權委託及經營」乙節，核其聲請鑑定事項，屬事實認定及法律適用範疇，此乃本院審判核心之職務，且據本院審判結果如前之說明，核無送鑑定之必要，聲請核無理由，不應准許，併予敘明。
（四）關於偽造文書部分：
⑴、被告戊○○委由被告丙○○轉交證人甲○○之委任書，係
以「雅虎公司」名義為受任人，此有委任書乙紙附卷可稽，又委任書乃被告戊○○擅自委請雅虎公司不知情之小姐（於本院稱是委託丁○）所製作，及被告丙○○將上開委任書持交證人甲○○簽署後，有將一份取回交還被告戊○○之事實，業據被告戊○○、丙○○於偵查中所自承（見第三六三四號偵查卷第二十五、六十三、七十七、七十八頁），另上開委任書確非雅虎公司所製作，其上雅虎公司之印文亦非雅虎公司所有之情，亦有雅虎公司真正印文一件在卷（見第三六三四號偵查卷第八十頁）足佐。
⑵、至於被告戊○○有無盜用印文以表彰文書之名義乙節，經查：
①證人甲○○於原審審理中證稱：丙○○拿委任書來給我時
，上面已經蓋有雅虎公司印章等語（見原審卷第一二七頁）。
②證人即當時在場之乙○○於原審審理中亦證稱：丙○○拿
該份委任書來時，上面有蓋雅虎公司印章等語（見原審卷第一一九頁）。
③再參酌證人即投資人保護協會人員吳貞儀於原審審理中證
稱：九十三年五月間，甲○○到協會申訴時，有提出委任書，委任書下方受任人雅虎公司之印章，印象中應該是有蓋用。我在偵查中說委任書是空白，是指上半部契約內容中要填寫的部分是空白的，如果連下面（簽章欄）都是空白的，我就不會認為有簽約等語（見原審卷第一０七、一０八、一０九頁），又雖然證人吳貞儀於辯護人詰問時復稱：「金額部分我可以確定，至於印章部分，我不敢確定，可是依我們平常處理的流程，應該是已經有蓋章了」等語，雖未全然確定。然查，委任書上之印文是否屬雅虎公司之印章，此乃客觀之事實，亦為偵查機關事後得以查證之事實，甲○○於向臺灣臺北地方法院檢察署提出告發之際，既請求檢方發動偵查，其何來加以偽造印文之動機，況且，上揭告發乃委任專業代理人「余敏長律師」所為，表明被告戊○○「所犯行使偽造私文書罪與違反期貨交易法之罪，具方法結果牽連，應從一重論罪」（見他字卷第七頁），據此，就結論而言，甲○○既認被告戊○○違犯期貨交易法之罪，且牽連犯從一重罪處斷，其又何來甘冒自已涉犯誣告、偽造文書刑責，而自行偽造委任書上雅虎公司印章之理。因此，甲○○於自被告丙○○收受上揭委任書之際，其上已有偽造之印文之事實，應堪認定。
⑶、被告戊○○於本院聲請詰問證人丁○證實委任書之製作經
過，證人丁○於本院審理中證稱：「委任書是我從公司的電腦下載下來的，內容是公司有制式的稿」等語（見本院卷第一三九頁背面），然查，證人丁○所證上情並未有其他事證相佐，是否真實無從遽信，再者，證人丁○復證稱：「除了甲○○以外，並未幫其他客戶列印過這張委任書，這是第一次。（列印委任書時，是否知道雅虎公司同意被告戊○○幫甲○○作期貨交易？）不知道」（見本院卷第一三九頁），承此，縱使雅虎公司為了準備日後經營期貨業務而預先製作委任書例稿，被告戊○○既未經雅虎公司同意，其亦無權擅自以雅虎公司名義使用本件委任書自明，綜上調查結果，證人丁○之證詞亦不能作為有利被告之認定。
⑷、被告丙○○雖辯稱其不知委任書之內容，對有無人在委任
書上蓋印沒有印象云云，被告丙○○自承：當時我有看到小姐在打字，列印出來後，戊○○就直接拿出來，裝進牛皮紙袋交給我，我看到這整個過程等語，參諸證人丁○於本院審理中所證：「委任書製作好之後交給戊○○…戊○○交給丙○○…以後的事情我沒有再過問」（見本院卷第一三七頁背面、第一三九頁），顯見上開委任書係被告戊○○指示丁○以雅虎公司名義製作後，由丁○交付空白之委任書予被告戊○○，其後被告戊○○由交付委任書予被告丙○○，再由被告丙○○持交甲○○，其間未經過其他人之手，是依此文書製作過程以觀，足認委任書上之雅虎公司之印文係被告戊○○所蓋用，而被告丙○○既知悉雅虎公司並未授權經營期貨之事實，其對上揭委任書乃偽造之事實，自有認識。
⑸、按刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，
其所謂之文書，只須以文字或符號，定著於有體物，而表示一定之意思、觀念或用意，具有相當之存續性，且屬法律上或社會生活上有關係之事項者，即足當之。且偽造、變造私文書罪之所謂足生損害，係指他人事實上有因此受損害之虞而言，至此項文書在法律上是否有效，在所不問（最高法院八十一年度台上字第三一二八號、八十四年度台上字第五一四七號判決意旨參照）。經查，被告戊○○冒用雅虎公司名義製作之委任書，其內容記載委託人委託雅虎公司投資期貨指數之相關約定條文，有委任書在卷足佐，是該委任書顯足已表示雅虎公司有受委託執行期貨交易之意思，而被告戊○○冒用雅虎公司名義製作該委任書，並由被告丙○○持以行使，已然對簽署該委託之人及雅虎公司，有造成損害之虞，是其等行使偽造私文書之事實，亦堪認定。至該委任書上原有關委任時間、委任金額、報酬結算日期部分為空格未填載，及被告丙○○曾向甲○○說明該委任書是先給甲○○看，將來會再簽一份正式合約書等節，雖據證人甲○○於本院審理中證屬實，惟此僅涉及甲○○簽署委任書時，雙方是否立即有效成立委任關係而已（有關委任時間、委任金額、報酬結算日期等部分，係經由被告丙○○於轉交委任書時向證人甲○○之口頭說明，及其後證人甲○○與被告戊○○見面之商談，始陸續達成協議，有如上述），揆諸上開說明，此亦與被告二人行使偽造私文書之犯行無關，自無從據以為有利被告之認定。
（五）綜上調查結果，本件事證已臻明確，被告戊○○、丙○○犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由：
（一）被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行，其中刑法第三十三條第五款將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，適用行為時之刑法第三十三條第五款規定，先予敘明。核被告戊○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告丙○○所為，係犯刑法第三十條第一項、期貨交易法第一百十二條第五款之幫助未經許可擅自經營期貨經理事業罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。
（二）被告戊○○偽造印文之行為，係偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人起訴書犯罪事實欄記載：「戊○○隨即於同年二月十一日，交付丙○○『其上蓋有於不詳時間偽刻之雅虎公司印章印文』之委任書，由丙○○攜至臺北縣樹林市○○街○○○巷○○○弄○○號與甲○○簽約而行使之」等語，是依其語意，僅係說明被告戊○○交予被告丙○○之委任書上，蓋有偽造之雅虎公司印文，而該印文係經由在不詳時間偽造之雅虎公司印章蓋用而來，但並未明確載明該虛偽之雅虎公司印章係由何人所偽造，是尚難認公訴人起訴之事實及於被告二人偽造印章部分，且衡諸常情，被告戊○○取得偽造之雅虎公司印章之來源，不一而足，並查無證據證明該虛偽之雅虎公司之印章係被告二人所偽造，自無從併予審究，附此敘明。
（三）查被告二人行為後，刑法於九十四年一月七日修正通過、於九十四年二月二日公布，訂於九十五年七月一日施行，其中修正第二十八條共犯之規定，於九十四年二月二日修正公布前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告戊○○、丙○○共同行使偽造私文書之犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告二人。而被告二人就行使偽造私文書犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○係居中介紹並協助締約，並自被告戊○○處取得報酬，是其主觀上應僅係幫助被告戊○○尋得委任人，顯係以幫助之意思為之，且其所為又非經營期貨經理事業之構成要件行為，故屬幫助犯，公訴人認被告丙○○與被告戊○○為共同正犯，尚有未合，惟基本之社會事實同一，爰變更公訴人所引應適用之法條（最高法院三十年上字第一五七四號判例意旨參照）。
（四）被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。被告二人所犯上開二罪間，應有方法結果之牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應分別從一重之未經許可擅自經營期貨經理事業罪、幫助未經許可擅自經營期貨經理事業罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，應分別從一重之未經許可擅自經營期貨經理事業罪、幫助未經許可擅自經營期貨經理事業罪處斷。
（五）被告丙○○以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第三十條第二項之規定，減輕其刑。（被告行為後，刑法第三十條雖經修正，於九十五年二月二日經總統公布，並自九十五年七月一日起施行。然觀諸修正前後幫助犯之規定，僅有文字之修正，無關成立幫助犯內容之實質之變更，對被告並無有利或不利，適用行為時之刑法，併此敘明）。
三、維持原判決之理由：原審認被告戊○○、丙○○罪證明確，並適用刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段、第三百條，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、（修正前）刑法第五十五條、（修正前）第三十一條第一項、第二項、第二百十九條、（修正前）第三十八條第一項第二款、（原判決漏引刑法第二十八條）之規定，分別審酌被告二人並未取得期貨事業之執照，幫助或擅自經營期貨經理事業牟利之犯罪動機、目的、手段及被告二人之智識程度、生活狀況、犯罪後否認犯行，並無悔意之態度等一切情狀，分別對被告戊○○量處有徒刑八月、被告丙○○量處有期徒刑三月，並說明偽造之委任書一式二份，其中一份於證人甲○○簽署後已經由被告丙○○持返被告戊○○等情，業經證人甲○○於原審審理中、被告丙○○於偵查中陳述明確，是係屬被告戊○○所有，供被告二人犯行使偽造私文書罪所用之物，雖未扣案，但無證據證明業已滅失，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之，因委任書既已沒收，其上偽造之雅虎公司印文即在其內，無需另為沒收之諭知（而刑法第三十八條關於沒收之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，惟僅係將沒收對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，對於本件宣告沒收之認定並無影響，尚不生新舊法比較之問題，併予敘明）；至另一份委任書於證人甲○○簽署後留存一節，亦據證人甲○○於原審審理中證屬實，是已非屬被告二人所有，惟其上偽造之雅虎公司印文一枚，則應依刑法第二百十九條規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。另偽造之雅虎公司印章一枚，雖無證據證明係被告二人所偽造，惟與本案犯罪有關，亦無證據證明已經滅失，亦應依刑法第二百十九條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告戊○○、被告丙○○上訴猶執前詞否認犯罪，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，均無理由，應予駁回。
四、被告丙○○緩刑之理由：查被告丙○○於行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定，有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議紀錄可考。查被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告而裁判確定者，有本院被告前案紀錄表可按，而其於本案因一時失慮致罹法典，審酌其於本案可責性尚屬輕微，經此罪刑之宣告，當知警惕，信無再犯之虞，認對被告丙○○所處之刑，以暫不執行為當，爰依現行刑法第七十四條第一款宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
審判長法 官 楊貴雄
法 官 李釱任法 官 王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 95 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百一十二條第五款有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
中華民國刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百十六條行使第條至第條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。