臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2684號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉 楷 律師
蔡文燦 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
95 年度訴字第585號，中華民國95年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第21057號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年。
事 實
一、緣在臺就讀淡江大學之緬甸籍僑生ＭＡ ＴＨＩＤＡ ＭＹＩＮＴ（中文姓名為匡佳蓮，以下稱匡佳蓮）因其在臺之居留期限於民國九十三年一月三十一日到期，為辦理出境事項，遂於同年四月間透過其夫明光輝介紹，委託緬甸籍代辦業者艾廉代辦，並將申辦手續所需護照、外僑居留證均交予艾廉後，艾廉又將本件轉託周惠鴻（周惠鴻、艾廉均經檢察官為不起訴處分），周惠鴻則又轉託臺亞人力仲介股份有限公司負責人黃正昇（業經檢察官為緩起訴處分）代辦。黃正昇接案後，於九十三年四月三十日，持匡佳蓮之證件前往桃園縣政府警察局外事課，請當時任職該課巡佐，負責查緝外僑、外勞之出境業務，屬依法令從事於公務之人員甲○○處理，詎甲○○明知匡佳蓮當日並未到場，竟與黃正昇共同基於犯意之聯絡，先指示黃正昇於均未填寫內容之「違法外僑談話筆錄」上「被談話人」欄位及「逾期居／停留外人出境申請書」上「申請人簽名」欄中代簽「匡佳蓮」之姓名後，再於其職務上所製作之上開「違法外僑談話筆錄」公文書中登載不實之匡佳蓮答詢紀錄，並繼而於「逾期居／停留外人出境申請書」上依其職務所填寫之「擬辦欄」公文書部分登載不實之「（匡佳蓮）無能力繳納、已製作筆錄」等內容，足以生損害於主管機關對於外事管理之正確性。
二、案經內政部警政署外事警官隊報請暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
一、右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，核與匡佳蓮於警詢中證稱：伊並未親至桃園縣政府警察局辦理逾期居留出境，筆錄及申請書上之簽名不是伊所簽等語（見九十三年度偵字第一二四六六號偵查卷第二十九頁至三十頁）；證人黃正昇於檢察官偵查中證述：伊前往桃園縣政府警察局外事課跟被告說匡佳蓮要回去，請被告幫個忙，被告就拿空白筆錄及申請書給伊，並說簽名的部分給伊簽，伊就簽了，並把匡佳蓮之護照交給被告，然後伊就離開，隔了一、二天後，被告打電話給伊，要伊等被告下班後去跟被告拿護照回來，伊才在當日
五、六時許到外事課門口廣場等被告，並取回匡佳蓮護照等語（見九十三年度偵字第一二四六六號偵查卷第一一０至一一一頁）相符，並有該違法外僑談話筆錄及逾期居／停留外人出境申請書各一紙在卷可稽。至證人黃正昇於原審審理時改稱：伊當時向被告偽稱匡佳蓮到場，被告將筆錄製作完成後，有要求伊拿給匡佳蓮簽名云云，惟此與其前開偵查中之證詞相互矛盾，純屬迴護被告之詞，自不得據為有利於被告之認定，併此敘明。
二、綜上所述，本件事證明確，被告公務員登載不實之犯行堪以認定。
三、按派出所警員依規定制作之談話筆錄，即屬公務員職務上掌管之公文書（最高法院七十六年度臺抗字第五七八號判決意旨參照），本件「違法外僑談話筆錄」之性質，自屬公文書無訛；又「逾期居／停留外人出境申請書」雖係由外僑填寫以表示其申請出境意思之私文書，然其下方「擬辦欄」部分，乃承辦人員擬載其辦理情形之專區，應與其上私文書部分區分以觀，核屬公務員職務上所製作之文書，其性質亦為公文書。核被告所為，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。被告於本件案發時，係桃園縣政府警察局外事課巡佐，係依法令從事於公務之人員，證人黃正昇雖非依法從事公務之人，但與依法令從事於公務之被告共犯第二百十三條公務員登載不實罪，依刑法第三十一條第一項之規定，均應論以共同正犯。被告先後於「違法外僑談話筆錄」及「逾期居／停留外人出境申請書」擬辦欄登載不實內容，應係基於單一犯意而為之接續行為。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第三十一條第一項、第二百十三條之規定，及審酌被告身為警員，屬偵查執法之國家機關，自應端正審慎及崇法守法，以執行職務，竟製作不實之筆錄公文書，除嚴重破壞執法人員形象外，亦將影響逾期停留外僑之查緝裁罰等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。其認事用法，均無不當，量刑亦屬允當。被告甲○○指摘原審量刑過重，請求撤銷原審判決云云，為無理由，應予駁回。末查被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可憑，因一時失慮而予黃正昇方便，被告本身尚無獲得任何利益，其經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告甲○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑五年，以啟自新。而緩刑之宣告，以裁判時之狀態為準，故犯罪在新法施行前，於新法施行之後，關於緩刑之宣告，當然適用新法之規定。
三、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：依入出國及移民法、外國人停留居留及永久
居留辦法、外國人入出國境及居留停留規則作業規定，外國人居留期限屆滿前，有繼續居留之必要時，應於期限屆滿前十五日內，向主管機關即外國人居留地之警察局辦理延期居留，未於期限屆滿前申請延期居留者，得強制驅逐出國；逾期居留之外僑出境時，應親至原居留地警察局辦理相關手續，於其護照上加蓋逾期居留及限其離境日期之戳記，且應處新臺幣（下同）一萬元以下罰鍰，所處之罰鍰，經限期繳納，屆期仍不繳納者，移送強制執行。黃正昇受周惠鴻所託接下本件匡佳蓮申請出境案後，因平日代辦外事業務而與被告相熟，二人甚且曾多次共同出國旅遊，交情匪淺，被告明知本件應係臺北縣政府警察局為主管機關，且申請當事人匡佳蓮並未到場，竟違背相關法令，為圖黃正昇之不法利益，受理本件申請，並為前揭之公務員登載不實犯行，使黃正昇獲得免除繳納匡佳蓮一萬元罰鍰之不法利益。因認被告另涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
㈡公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人周惠鴻、黃正昇
、匡佳蓮之證詞、被告於上開「違法外僑談話筆錄」、「逾期居／停留外人出境申請書」之擬辦欄記載匡佳蓮無力繳納罰金及被告所承辦其他逾期出境外僑張翠芬、黃立英、董寶蜜等人均有裁處罰鍰為其主要論據。訊據被告堅決否認有何圖利黃正昇之犯行，辯稱：其執行職務雖有疏失，但絕無圖利黃正昇之意圖，且不知黃正昇事後有向當事人收取一萬元之報酬等語。經查：
⒈按貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或
監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院九十三年度臺上字第四四九九號判決意旨參照）。
⒉查證人周惠鴻固於檢察官偵查中證稱：伊有與被告及外事
課黃文村、黃清祥等多人吃過飯、喝過酒等語（見上開偵查卷第九十八頁），且證人黃正昇曾於檢察官偵查中證稱：周惠鴻將護照拿給伊，伊就直接去找甲○○，請甲○○幫忙，周惠鴻先前有介紹伊與被告認識，所以被告一看到伊就知道伊是周惠鴻的同事等語（見同上偵查卷第一一０至一一一頁），並於原審審理時證稱：有與被告等外事課人員一起吃過飯等語（見原審九十五年六月一日審判筆錄），惟此部分證言僅可證明被告與周惠鴻、黃正昇間有私人往來，頗有交情，但尚難據此推論被告因此有違背法令以圖利黃正昇之意圖。
⒊次查，證人周惠鴻於同次檢察官偵查中證稱：絕對沒有因
本件（匡佳蓮出境案）拜託過甲○○等語（見同上偵查卷第一０一頁），證人黃正昇亦於同次檢察官偵查中證稱：
伊並沒有請託甲○○不要繳罰款，甲○○拿給伊簽名時，筆錄是空白的，甲○○後來如何記筆錄伊不清楚，被告並沒有就本件向伊索討金錢或其他不法利益等語（見同上偵查卷第一一一頁），依其等此部分陳述，足見被告並非因周惠鴻、黃正昇之請託而於上開「違法外僑談話筆錄」、「逾期居／停留外人出境申請書」之擬辦欄記載匡佳蓮無力繳納罰金，姑不論被告上開於公文書登載不實之動機為何，依上開事證，被告既未受黃正昇請託，復未要求報酬，衡情自無甘冒貪污治罪條例重罪之風險，無端圖謀黃正昇私人利益之必要。
⒋再查，公訴人認被告本件虛偽登載之犯行，係為使黃正昇
獲得免除繳納匡佳蓮一萬元罰鍰之不法利益，惟依「違反入出國及移民法案件裁罰基準表」所定，外國人逾期居留三十一日以上，九十日以下者，處五千元罰鍰，本件匡佳蓮居留期限係至九十三年一月三十一日為止，有外僑居留資料查詢－明細內容顯示畫面在卷可參（見同上偵查卷第四十二頁），黃正昇於九十三年四月三十日前往桃園縣政府警察局外事課為匡佳蓮申請出境，尚未超過九十日，公訴人認定本件罰鍰之金額為一萬元，已乏所據；且依入出國及移民法第五十九條第五款之規定：逾期居留之外國人，處一萬元以下罰鍰，其處罰之對象乃逾期居留之外國人，於本件情形，應繳納罰鍰之人自屬匡佳蓮無疑，是即使依證人即現任桃園縣政府警察局外事課巡佐陳俊綱於原審審理時證稱：警政署就逾期居留外僑，目前採取人、錢分開處理之方式，亦即執行外僑遣送優先，罰鍰部分若外僑無力籌措，只能上簽呈處理，事後亦不會送行政執行等語（見原審上開審判筆錄），被告本件虛偽登載匡佳蓮無力負擔罰鍰之犯行，僅得以使匡佳蓮獲得免於支付此部分罰鍰之寬典，黃正昇既無繳納罰鍰之義務，自難認有何免除繳納之利益可言；退步言之，縱寬認公訴人係指黃正昇因匡佳蓮免繳罰鍰而可獲得其向匡佳蓮所收受之一萬元利益，惟查匡佳蓮雖於九十三年五月四日將一萬元經由友人朱勝欽轉交艾廉，再由艾廉於黃正昇交還匡佳蓮護照時，交給黃正昇，而由黃正昇所取得，此分別據匡佳蓮、艾廉、黃正昇於警詢及偵查證述明確且互核相符（見同上偵查卷第二十九頁、第八頁及第一一一頁），然公訴人並未舉出任何證據足資證明被告於本件虛偽登載犯行時，已知悉黃正昇會於事後向匡佳蓮收取此一萬元，無從認定被告係基於使黃正昇獲得此一萬元利益之意圖而為本件虛偽登載公文書之犯行。
⒌綜上所述，公訴人所舉事證尚不足證明被告有貪污治罪條
例第六條第一項第四款之圖利犯行，惟公訴人認此部分與被告前開公務員登載不實之犯行間有牽連犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。公訴人上訴意旨仍執陳詞，以被告涉有圖利罪嫌，而指摘原判決不當，但查，公訴人上訴所指摘之事項，業經原判決於理由中敘明詳實，認其證明力不足，已如前述，而認事用法，乃法院得自由裁量之職權，又證據之證明力為何，亦應由法院自由心證認定之，倘對當事人所提出之各項證據，已經說明予以採信或不予採納之理由而未違反一般之經驗或論理法則，即難謂有何違法之處，是公訴人既未提出新事證以證明被告確有圖利犯行，僅就業經原審審酌不採之證據加以爭執，委無可採；是公訴人此部分之上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 趙功恒法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋中 華 民 國 95 年 11 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。