臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2699號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
之1（現於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人 陳祥彬律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度訴字第六三三號，中華民國九十五年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第八二六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權捌年。
犯罪事實甲○○於九十五年四月三日下午二時五分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號前，見丙○○正以右手撥打行動電話，左手懸掛皮包一只（按內有電話本一本、筆記本一本、皮夾一只、健保卡、汽車駕照、華南銀行金融卡各一張及現金二百元），竟意圖為自己不法之所有，並同時基於傷害之故意，持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性兇器使用之機車Ｕ型大鎖一支，猛力敲擊丙○○之頭部，使丙○○因此受有頭皮撕裂傷三公分之傷害，以此強暴之方式至使丙○○不能抗拒而鬆開手臂後，強行取走丙○○上開皮包，得手後旋即騎乘車號000—二七三號輕型機車逃逸，幸經路人丁○○目睹上揭犯行，尾隨在後追趕，並記下車號交由警方循線查獲。
理 由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定：
一、本件辯護人係以證人丙○○、丁○○指認被告之程序違反法定調查程序情節重大，而認為渠等在警詢、偵訊及原審時之證言，主張均無證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，上開證人於警詢時之證言復不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該部分證言自無證據能力。
次按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文，意即並非取得證據之程序違背法定程序該證據即一律無證據能力；參酌最高法院九十三年台上字第六六四號判例要旨，法院決定應否賦予證據能力時應審酌㈠違背法定程序之程度；㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；㈤犯罪所生之危險或實害；㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀。查內政部警政署係於九十年八月二十日以（九０）警署刑偵字第九六五五號函發布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，而本件上開二位證人之指認程序雖未依該程序為之，惟上開證人在偵訊及原審時之證言，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項及第二項傳聞法則之例外，本院復考量前開全部情狀，認為此部分證言均應具證據能力。
二、被告警詢之供述，被告主張曾遭警刑求。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；又該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文，查被告於警詢時對本件犯罪事實並未自白，惟其既主張遭警刑求，應類推適用上開規定，而應由檢察官就此部分之供述出於自由意志，指出證明之方法，今檢察官就此部分既未指出證明之方法，且依證據十：台北看守所九十五年五月二十四日北所衛字0000000000號函所檢送被告甲○○於九十五年四月十二日入所時之內外傷紀錄表所載，其身上確有多處瘀傷等情，則就此證據應認為未具證據能力，而應予排除。
三、證據一（即被告偵訊、原審所為之陳述）被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據四至證據十三，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
本件證據四至證據十三，符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，已如前所述，當事人復未於言詞辯論終結前就上開相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況認為適當，而得作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據：證據一、被告甲○○供述（偵訊、原審、本院）。
證據二、告訴人丙○○證述（偵訊、原審、本院）。
證據三、證人丁○○證述（偵訊、原審、本院）。
證據三之一、證人乙○○證述（本院）。
證據四、甲○○台北市立療養院病歷（見偵卷第八二六二號卷《一》第三十四頁至五十三頁）。
證據五、甲○○於偵查中庭訊光碟翻製之照片十二紙（見偵卷第八二六二號卷《一》第五十頁至五十四頁）。
證據六、丙○○長庚紀念醫院九十五年四月十日診斷證明書。
證據七、ＤＮＰ─二七三號輕型機車照片八紙。
證據八、車籍作業系統查詢認可資料。
證據九、甲○○口卡相片。
證據十、台北看守所九十五年五月二十四日北所衛字000
0000000號函（檢送甲○○九十五年四月十二日入所時之內外傷紀錄表等）。
證據十一、台北市政府警察局中山分局九十五年九月二十五
日北市警中分刑字第○九五三五二五七七○○號函。
證據十二：亞太汽車股份有限公司函。
證據十三：臺北市停車管理處九十五年十二月二十五日北市停四字第○九五三七三五○三○○號函。
貳、認定之理由：
一、依證人即被害人丙○○於本院訊問及詰問時具結證稱：被告用大鎖敲我並沒有被敲昏；當時我馬上轉回頭看他，面對面最少有對看三秒鐘以上，他並沒有戴安全帽及口罩；後來他又敲了第二次，並說：「放手就沒事」，所以我就放手，他轉身往回跑；被告是用Ｕ型大鎖敲我頭，我頭上還有個疤；確定就是在庭被告拿大鎖敲我頭部搶我的東西；當時他髮型跟現在差不多，也是平頭，穿牛仔褲、深色系衣服，沒有任何圖案等語（參見本院卷第九十四頁至第九十五頁）。核與證人即當場目擊犯罪過程之丁○○到庭證稱：當天我在路上經過，往巷子裏看，發現一男一女疑似吵架，後來男的拿疑似大鎖的東西往女的頭上敲，我就走去看，後來女的呼救搶劫，我就跑過去看，男的騎機車逃逸，我就追上去，大概跑了一百尺，記下他車牌，我回現場，看到被害人頭破血流、倒在地上；鄰居幫忙報案，我就把車牌跟警察說；車牌是綠色大牌，Ｄ開頭的；我不認識被害人等語（參見本院卷第九十五頁反面至第九十六頁）均相符合，亦與二人於檢察官訊問及原審詰問時證述情節互核相同，二人所述為真實之可能性應極高。
二、就證人指證被告之情形以觀：
（一）證人丁○○於檢察官偵訊時指稱本件犯罪嫌疑人之「身高大約一七五公分」左右（參見偵查卷第五十八頁，按證人警詢時則證稱嫌犯身高一七五至一七八公分）。
證人丙○○於檢察官訊問時亦證稱我當時有看到搶匪的長相，他就是瘦瘦的，大約是「一七五公分」（參見偵查卷第六十頁，按證人於警詢時證稱約一七三公分）。
核與被告於原審自承其身高為一百七十六公分極為接近（參見原審卷第八十七頁；另參見證十：台北看守所九十五年五月二十四日北所衛字0000000000號函所檢送之甲○○九十五年四月十二日入所時之內外傷紀錄表所載身高確為一百七十六公分）。
（二）證人丁○○於檢察官偵訊時指稱本件犯罪嫌疑人之頭髮是「理三分頭」（參見偵查卷第五十八頁；按證人於警詢時證稱留「短髮平頭」）。
證人丙○○於本院訊問時亦證稱：當時犯嫌髮型跟現在差不多，也是「留平頭」（參見前開本院筆錄）。
核與被告於原審自承九十五年四月三日當天是「留小平頭」相符（參見原審卷第八十七頁），亦與被告為警查獲後檢察官偵訊時所拍攝之照片，當時頭髮確為平頭相符（參見偵查卷第五十頁至第五十四頁）。
（三）證人丁○○於檢察官偵訊時指稱：犯嫌車號我還記得，是ＤＰＮ—二七三（參見偵查卷第五十八頁）；於原審稱當時看到的機車是深色的，好像是黑色的；綠色的大牌，所以應該是五十ＣＣ的（參見原審卷第八十一）等語，與證據七：ＤＮＰ─二七三號輕型機車照片八紙及證據八：車籍作業系統查詢認可資料均相符合，顯見證人丁○○對臨場事情發生經過之記憶辨識能力應頗高。
再者，被告於本院及原審訊問時均自承：機車是我的名字，現在都是我在使用等語（參見原審卷第十六頁、本院卷第七十七頁），益證被告涉嫌重大。
（四）證人丙○○於本院訊問時證稱：當時犯嫌是穿牛仔褲、深色系衣服，沒有任何圖案等語（參見本院前開筆錄），與其在原審詰問時證稱，犯嫌當時是穿「深藍色近黑色」的短袖Ｔ恤，然後加一條「藍色的牛仔褲」，均相符合（參見原審卷第八十四頁反面；按於警詢時亦稱當時穿著「深色上衣」、「牛仔褲」）。由此可知證人丙○○之記憶辨識能力亦無經常發生錯誤之情形，所為指述自堪採信。
（五）復參以證人丙○○及丁○○二人均一再堅稱當時被告並未戴安全帽，亦未戴口罩（參見偵查卷第五十九頁、第五十八頁、原審卷第八十三頁反面、第八十頁）；證人丙○○並稱：被告用大鎖敲我，當時我馬上轉回頭看他，面對面最少有對看三秒鐘以上等語，則證人丙○○指認被告涉案，可信度應極高。再綜合上開各種與被告客觀情狀均相符合之情狀判斷，本件苟係他人涉案而卻能同時符合前述多種情狀之機率應極低，依此推論，上開證人指認被告確為本件犯罪行為人，即堪採信。
三、按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜；所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言；而強盜罪之所謂『不能抗拒』，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，此有最高法院九十四年度臺上字第二二六五號判決及九十四年度臺上字第三○○四號判決可參。
查依告訴人丙○○於原審審理中結證稱：被告敲了我的頭部一下，後來我回頭看了，他又再敲一下，然後他對我說『放手就沒有事』，然後我就放了；我有看到他拿機車大鎖敲我；他總共敲我二下；當時我被敲，然後又聽他說這句話以後，我就呆滯，然後就放手；依照當時的狀況，我認為如果我不放掉我的皮包應該會被敲第三下；所以當時我不得已才放掉皮包；當時被他敲擊然後搶走皮包以後，我嚇到了有一點軟腳，但是我的神智還很清楚；因為我是在講電話的時候被敲擊的，太突然了，我根本不知道發生什麼事情；我會把皮包放手是為自我保護等語（參見原審卷第八三至八五頁），而告訴人確實因此受有頭皮撕裂傷三公分之傷害，亦有證據六：即長庚紀念醫院九十五年四月十日診斷證明書一份可稽（見偵一卷第五五頁），前開所述應堪採信。果爾，則堪認被告係以機車大鎖直接對告訴人之身體施以不法之暴力，客觀上已壓制告訴人之抗拒，而符合強盜罪構成構成要件中之強暴手段，且告訴人係因被告表示「放手就沒事」，為避免再遭被告以機車大鎖敲擊頭部，始鬆手讓被告強行取走其皮包，是被告所為強暴手段客觀上已壓制告訴人之自由意識，而足使告訴人身體上及精神上均達於不能或顯難抗拒之程度。
四、本件被告所涉犯之刑法第三百三十條係規定，犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，為犯罪構成要件，再按歷來司法實務見解均認為，刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院七十九年台上字第五二五三號判例）。
查據告訴人於檢察官訊問、原審及本院詰問時均一再指稱：被告係持機車Ｕ型大鎖敲擊其頭部等語綦詳（參見偵查卷第五十九頁、原審第八十四頁、本院卷第九十四頁反面）。核與證人丁○○於歷次證述時亦稱被告拿「疑似大鎖的東西」往告訴人的頭部敲擊，告訴人頭破血流、倒在地上等語大致相符（參見偵查卷第五十八頁、原審第七十九頁反面、本院卷第九十五頁反面）。再參酌告訴人確實因此受有頭皮「撕裂傷」三公分之傷害，已如前所述，該傷顯係受到堅硬物體猛力敲擊所致無訛，則告訴人指證被告係持機車Ｕ型大鎖強盜其財物，應堪採信。
而機車Ｕ型大鎖在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，被告主觀上亦持該物攻擊他人頭部，並致被害人受傷，依前開說明，自屬兇器甚明。
丙、對被告有利證據及其抗辯不採納之理由：
壹、對被告有利之證據及其抗辯：
一、證人丙○○及丁○○之證述有以下之不同：
（一）證人丙○○稱歹徒係騎乘「舊式重型機車」，證人楊淳堯則稱歹徒係騎乘輕型機車。
（二）證人丙○○稱歹徒犯案後，「跑步」往復興北路二百八十巷方向逃逸，證人丁○○則稱歹徒騎乘輕型機車逃逸。
（三）證人丙○○稱歹徒有戴半罩式安全帽，證人丁○○則稱歹徒未戴安全帽。
二、證人丁○○九十五年四月三日警詢稱：「：：因距離較遠，所以臉型輪廓較為模糊不清楚」，其於原審九十五年六月五日證稱：「我第一眼看到大約是一百公尺」、「當我差不多接近他們約五十公尺的時候，那個男子就騎乘機車跑了」等語，可知證人丁○○案發時距離歹徒很遠，根本無法看清楚歹徒容貌。
三、警方提供證人丙○○、丁○○指認之ＤＰＮ－２７３登記車主照片，髮型均為長髮，與證人丙○○、丁○○所指歹徒為短髮明顯不同；證人丁○○係遠距離，證人丙○○則為短暫目擊歹徒，該二人能否以其殘缺不全之印象指認歹徒顯有疑問。原審判決未審酌證人指認過程之瑕疵，逕依證人不當指認即認定被告為犯罪行為人，則原審判決顯有應調查證據未予調查之違法。
四、警方使用單一照片供證人指認，指認過程違法，而係使用被告長髮時的口卡供證人指認，與上開證人指認歹徒係短鬆平頭明顯不同。
五、案發當天伊不在案發現場，係在伊朋友乙○○工作之位於天津街五十號之旅行社公司，當時因為有不懂的事去問他有關旅行社的事，伊從中午十一、十二點待到晚上
六、七點始離去。
六、案發當日伊未騎乘機車，伊係於九十五年四月八日或九日發現該機車不見了，才至濱江街拖吊場領回。
七、辯護人另請求本院調閱現場監視器拍攝資料。
貳、不採納之理由：
一、關於前開證人丙○○及丁○○之證述不同部分：
（一）就被告逃離現場之方式而言：查證人丙○○係於警詢時稱歹徒騎乘「舊式重型機車」等語，此部分證言已因辯護人主張無證據能力而予以排除；惟此部分縱仍具證據能力，則因輕型及重型機車自外觀而言並無明顯之區別，證人丙○○平時苟未注意兩者間之區別，即有誤認之可能，再者，證人丙○○並未目睹被告騎乘機車逃逸（理由後敘），印象難免較不深刻，亦可被理解。
而證人丁○○歷次證述均一再確認歹徒係騎乘「輕型機車」，於原審時復證稱：當時看到的機車是深色的，好像是黑色的；因為是綠色的大牌，所以應該是五十ＣＣ的等語甚詳（參見原審卷第八十一頁），核與證據八：被告所有車號0000000號機車之車籍作業系統查詢認可資料所載均相符合，自以證人楊淳堯所述較為可採。再參以證人丁○○於本院審理時證稱：我跑過去看，男的就騎機車逃逸，我就追上去大概跑了一百公尺，記下他車牌，再把車牌號碼跟警察說等語（參見本院卷第九十五頁反面），亦與其於偵訊時尚能明確說出當時涉案機車車牌號碼相同，其證述上開機車涉案應堪採信，尚無由因與證人丙○○於警詢時不確定之證述，而影響其證據證明力。
（二）有關被告是否騎乘機車逃逸部分：證人丙○○亦係於警詢時稱：歹徒犯案後，「跑步」往復興北路二百八十巷方向逃逸，此部分證言因辯護人主張無證據能力本院已予以排除；惟此部分縱仍具證據能力，則據證人丙○○於本院詰問時已說明：當時並沒有暈倒，之所以沒有看到被告騎機車，係因為我看到被告往回跑、我往反方向有人的地方求救，證人丁○○就馬上衝過去，證人丁○○一衝過去，別人就過來幫我止血，所以我不知道證人丁○○追逐被告的過程，才未看到被告騎機車的情形等語甚詳（參見本院卷第九十七頁至第九十八頁），核其所述並未違反常情，尚堪採信。而證人即當場目擊被告犯案過程之丁○○係到庭證稱：當時被告站著攻擊，後來跑走時是騎機車；並不是騎著機車攻擊被害人；他跑不到十公尺的地方後即騎上機車，我就追過去等語明確（參見本院卷第九十七頁），與其歷次證述均相符合，此部分亦以證人丁○○所述較為可採。
（三）有關被告犯案時有無戴安全帽部分：證人丙○○於警詢時稱歹徒有戴半罩式安全帽，因無證據能力已為本院排除做為認定本件犯罪事實之證據；縱具證據能力，據證人丙○○於本院訊問時說明稱：因為當時他是騎車逆向行駛，擋在我車前擋風玻璃，我有看到，所以知道他有戴安全帽。後來我車子已經交給別人幫我停好了，我走在右邊，感覺後面有機車，我以為有機車要停車，所以我就靠左走，要讓他。我邊走邊打電話，他跟在我後面（當時被告已經停好車，我不知道他將機車停在何處），後來被告拿大鎖打我後面，打的時候，並沒有戴安全帽，：：：因為他騎車逆向跟我照面時，我有看到，所以知道他戴半罩式安全帽，但確定被告敲我時，已經沒有戴安全帽了等語明確（參見本院卷第九十四頁反面至第九十五頁），亦核與證人丁○○歷次證述被告當時未戴安全帽等語相符，應堪採信。辯護人復辯稱：依常情而言焉有犯罪之人於未犯罪時戴安全帽，在犯罪時反脫下安全帽之理等語，固非全然無據，惟犯罪者主觀心理及當時客觀狀態如何，均非吾輩所得知悉，今被害人及證人均明確證述被告於犯罪當時確未戴安全帽，本院自無由僅因依「常情」而遽認渠等所述不可採信。
二、關於證人丁○○九十五年四月三日警詢所指稱：「：：：因距離較遠，所以臉型輪廓較為模糊不清楚」等語，惟此部分證據因辯護人主張無證據能力，並經本院予以排除，已如前所述；縱具證據能力，據證人丁○○嗣後到庭證稱：在警訊時，曾說看不清嫌犯的長像，之後之所以可以指認，是因為被告的輪廓、臉形、體格我可以辨認；我看到嫌犯時，他有面對我，距離約五十公尺等語（參見本院卷第九十六頁），再參以證人丁○○前開能明確指證被告身高、髮型、騎乘機車車牌號碼、顏色等情形，而與證人丙○○之證述相符，堪認證人丁○○雖無法直接指認被告之臉型輪廓，但所為證詞亦得做為認定被告涉犯本件犯罪事實之依據。
三、就所指警方提供證人丙○○、丁○○指認之ＤＰＮ－２７３登記車主照片，髮型均為長髮，與證人丙○○、丁○○所指歹徒為短髮明顯不同；證人丁○○係遠距離，證人丙○○則為短暫目擊歹徒，該二人能否以其殘缺不全之印象指認歹徒顯有疑問部分，查證人丙○○、丁○○於指認被告時警察雖係使用被告長髮時的口卡片供證人指認（參見偵查卷第三十三頁），確與被告於案發八日後經警逮捕時之頭髮係蓄平頭者不同（參見偵查卷第五十頁至第五十四頁），惟口卡片中照片與被告現實情況之髮型不同乃極為平常之事，證人丙○○及丁○○既均能指述被告之髮型係平頭，且明顯與口卡片中被告係蓄長髮者不同，益證二人並未受到口卡片中照片之影響，而隨意指認被告，否則二人於警詢時即應改稱涉嫌本件之人係蓄長髮，以符合口卡中照片之形象，豈非更明確乎？辯護人此部分所辯亦無理由。
四、就警方使用單一照片供證人指認，其指認過程確與內政部警政署於九十年八月二十日以（九０）警署刑偵字第九六五五號函發布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」有所不同，惟本院認為上開證人在偵訊及原審時之證言，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項及第二項傳聞法則之例外，復考量前述全部情狀，而認此部分證言應具證據能力，意即並非取得證據之程序違背法定程序該證據即一律無證據能力甚明，已如前所述，辯護人所述難認有理由。
五、被告另辯稱：當天伊不在案發現場，係在伊朋友乙○○工作之位於天津街五十號之旅行社公司，當時因為有不懂的事去問他有關旅行社的事，伊從中午十一、十二點待到晚上六、七點始離去等語。
惟據證人乙○○到院詰證稱：九十五年四月間在天津街五十號三樓工作；被告曾在九十五年四月份去我工作的地方找我；但哪一天來找我，我無法記憶；因為那段時間他是常來公司找我，我安排他一個送便當的工作；他來找我的時間，就是在便當店工作的時候，該便當店係位於民生東路那邊；但因為被告找我的次數太頻繁，所以我根本記不得他何時來找我，我也不可能將他來找我的時間紀錄下來等語（參見本院卷第一一八頁），依上所述，證人乙○○並無法為有利被告之證述；而被告當時之工作地點苟確在民生東路附近，核與案發地點係在臺北市○○○路○段○○巷○號前及被告住處係民生東路三段八八巷一號十三樓之一間有地緣關係，此部分亦得供被告涉犯本案之佐證。
六、被告雖另辯稱：案發當日伊未騎乘機車，伊亦係於九十五年四月八日或九日發現該機車不見了，而至濱江拖吊場領回云云。
查依據證十三：臺北市停車管理處九十五年十二月二十五日北市停四字第０九五三七三五０三００號函所示：車號0000000號機車，係九十五年四月四日上午九時四十五分，在台北市○○○路○○○巷三十二前劃有紅線路段違規停車，遭臺北市政府警察局交通警察大隊拖吊至大佳保管場，並於同年月五日下午六時四十五分由違規人領出。此顯與被告前開所陳述之時間已不相同；另被告於本院訊問時自承：該機車均其在使用，且一般都停放在我家樓下；我猜測是「被別人騎」到林森林北路等語（參見本院卷第七十七頁），於檢察官訊問時則稱：我車子「被偷」一陣子；沒有去報案等語（參見偵查卷第三十七頁）；復於原審羈押訊問時稱：我車子有一段時間不見了，後來打電話去問，結果是交通違規被吊走，我去把它牽回來等語（原審九十五年度聲羈字第一四二號卷第四頁），而本件案發時間為九十五年四月三日中午，翌日（四日）上午為警拖吊，被告在發現涉案機車放置住處樓下可能遭他人偷竊之際（按機車平常停放該處既未違規，當無被警拖吊之可能），竟未及時向警方報案，反於經過一段時間後始向保管場查詢，所辯違反常情顯難令人置信。
七、至辯護人一再請求調查案發現場附近監視器一節，業據本院函請台北市政府警察局中山分局查訪，據證據十一即該分局九十五年九月二十五日北市警中分刑字第○九五三五二五七七○○號函所載：經其查訪案發現場附近均未裝設監錄設備，致無法調閱錄影帶。辯護人雖至現場履勘，並提出現場附近監視器之照片，以實其說，惟該監視器是否確實有在正常運作，並無法知悉；再者，縱所提出之監視器位置確有拍攝到案發經過情形，但依所示監視器之拍攝角度及高度係由上而下攝影，亦僅能拍攝到涉案機車或其車牌號碼而已，對於涉案嫌犯之容貌均無法為清楚之拍攝甚明，本院認為再調查辯護人所請求之證據，並無法為被告有利之認定，對於本件事實之認定亦無何助益可言。
八、綜上各情，被告前開所辯，無非事後飾卸之詞，均不足採信，被告前述強盜犯行洵堪認定。
丁、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十五年四月三日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、刑法第五十五條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就想像競合犯，新法第五十五條增訂但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸為新舊法之比較（參見最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議）。
三、修正前刑法第四十七條關於累犯之規定為：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。修正後同條第一項則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
比較修正前後之上開規定，因新法將累犯之範圍限於故意犯而排除過失犯之適用，自以新法對於被告較為有利惟本件係故意犯罪，無論新法或舊法均相同，故勿庸比較。
貳、論罪：
一、核被告甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，所為係犯刑法第三百三十條第一項之罪。又被告基於傷害之故意，以機車大鎖敲擊告訴人之頭部，造成告訴人受有頭皮撕裂傷三公分之傷害，已如前所述，所為係犯刑法第二百七十七條第一項之罪。
二、想像競合犯：按強盜罪並非以傷害人為當然的方法，設如行為人於行盜時當場施暴，拒捕傷人，犯本罪之外，尚另犯傷害罪，兩罪屬想像競合，應從一重處斷（參見林山田著，刑法分則第三七七頁）。
本件被告係以一傷害行為亦同時該當強盜罪之強暴行為，而觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條從一重之刑法第三百三十條第一項之罪處斷。
戊、科刑審酌：
壹、主刑部分：
一、法定加重原因：累犯：查被告曾於前於民國九十四年間因違反毒品危害
防制條例案件，經原審以九十四年度簡字第二一九三號判處有期徒刑三月確定，甫於九十五年三月二十二日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定應加重其刑。
二、法定減輕原因：無。
三、依刑法第五十七條，審酌被告下列事項：
１、犯罪動機、目的因否認犯罪故不明。
２、犯罪時未受到任何刺激。
３、犯罪手段：被告以機車大鎖敲擊告訴人頭部之方式強盜，造成告訴人受有頭皮撕裂傷三公分之傷害，手段惡劣。
４、犯人無業，生活狀況不正常。
５、被告前有違反懲治盜匪條例一次、違反麻醉藥品管理條例一次、違反戡亂時期肅清煙毒條例一次、傷害罪一次、竊盜罪一次、違反毒品危害防制條例二次之前科紀錄，品行並不良好。
６、學歷為國中肄業，智識程度不高。
７、被告與被害人平日並不認識。
８、犯罪行為人違反義務之程度重大。
９、被告公然在公共場所傷害並強盜被害人，犯罪所產生危險及損害重大。
１０、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳。
四、科刑審酌情形：
１、本件被告所犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪名，其法定本刑為七年以上有期徒刑，以有期徒刑七年為基本刑度。
２、被告犯罪手段惡劣，酌予加重有期徒刑八月；其前有七次前科紀錄，應酌予加重有期徒刑七月，另其中又有一次違反懲治盜匪條例之前科紀錄，應再酌予加重有期徒刑八月；復為累犯，應再酌予加重有期徒刑四月；又其犯罪所產生之危險及損害重大、違反義務之程度重大，應再酌予加重有期徒刑六月；另犯罪後態度不佳，再酌予加重有期徒刑六月；再其生活狀況不正常、與被害人平日並不認識，應酌予加重有期徒刑一月。
此酌予加重部分合計共四十月（八月加七月加八月加四月加六月加六月加一月）。
３、被告知識程度不高應酌予減輕有期徒刑二月。
４、綜上加減，被告即應受有期徒刑十年二月之宣告（按七年加四十月減二月）。
貳、從刑部分：
一、褫奪公權：本院依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，並依刑法第三十七條第二項予宣告褫奪公權八年。
二、沒收：告訴人雖證述被告持機車大鎖敲擊其頭部，而為強盜行為等語。而車號0000000號機車雖登記為被告所有，惟被告因否認犯罪，無法確定犯罪所用之機車大鎖是否為其所有之物，復未扣案，無法令告訴人辨認，刑法第三十八條第一項第二款亦僅規定「得」予沒收，綜上，爰就機車大鎖部分不諭知沒收。
戊、原判決撤銷之理由：
壹、上訴理由：
一、上訴人即檢察官部分：
（一）原判決既於理由欄記載告訴人丙○○於警詢中指稱其損失自小客車駕照、健保卡、華南銀行提款卡「各一枚」等語，但原判決卻未將此數量詳實記載於事實欄，僅在事實欄泛稱「：：：健保卡、汽車駕照、華南銀行金融卡：：：」，似有違誤。
（二）被告甲○○供稱證人丁○○目擊被告騎乘之車號000－000號輕型機車係其父親所有等語，而被告用以強盜財物之機車大所一具，並未扣案，綜觀全案卷證未見有證據足證該機車大鎖確為被告所有，原審本應於審判期日調查之證據未予調查，竟在無證據支持之狀態下，逕認定該機車大鎖為被告所有，並於主文宣告沒收，其適用法則顯有不當。
（三）因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，如經合法告訴且與強盜罪有方法結果之牽連關係，即應依刑法第五十五條規定處斷。原判決未於理由欄將上開二罪認定有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定從一重處斷，反於理由欄中誤認「公訴意旨認被告另涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪嫌」，復就傷害部分不另為無罪之諭知，其判決顯有不適用法則及適用法則不當情形。
二、上訴人即被告部分則矢口否認犯罪，答辯內容如前所述。
貳、本院之判斷：
一、原審於犯罪事實欄中雖確未記載：：：健保卡、汽車駕照、華南銀行金融卡「各一枚」等語，惟此顯為漏載甚明；另原審諭知機車大鎖一具沒收尚有未洽，已如前所述，上訴人上訴意旨此部分為有理由；又被告係以一傷害行為作為強盜罪中之強暴行為，故兩罪間僅應被評價為一行為而觸犯二罪名，同時侵害告訴人之身體法益及財產法益，而為想像競合犯之關係，並非如牽連犯係以二以上行為，觸犯二以上之罪名不同，上訴人認係牽連關係，尚有未合。
二、上訴人即被告上訴意旨謂其並未犯罪云云，為無理由，亦如前所述，其上訴自有未洽。
參、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：
一、原審認為被告係以機車大鎖敲擊告訴人丙○○頭部，用意在於壓抑告訴人丙○○之抗拒，並使告訴人丙○○身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態，係屬被告施強暴行為之結果，應為強暴行為之一部分，不應另論以傷害犯行，原應為無罪之諭知，公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等語。惟本件被告係以一傷害行為亦同時該當強盜罪之強暴行為，而觸犯前開二罪名，為想像競合犯關係，原審上開認定尚有未洽。
二、另原審認被告所有用以強盜財物之機車大鎖一具，雖未扣案，然客觀上尚無證據證明該機車大鎖業已滅失，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收等語。惟被告否認本件犯罪，無法確定犯罪所用之機車大鎖是否為其所有之物，復未扣案，無法令告訴人辨認，已如前所述，原審遽予諭知沒收，亦有未合。
三、末原審審酌被告素行不佳，前科累累，正值青年，不圖上進，於正午時分，竟持機車大鎖敲擊女性頭部進而強取其皮包，惡性非輕，犯後猶飾詞圖卸，尚無悔意，惟念所竊取物品之價值不高，及其犯罪動機、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，較本院審酌前開情狀量處有期徒刑十年二月為輕，同屬不當。
四、原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；刑法第三百三十條第一項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 蔡聰明法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳菊珍中 華 民 國 96 年 1 月 9 日附錄論罪法條刑法第三百三十條、第三百二十一條。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。