臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2860號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 法扶律師 陳垚祥律師上列上訴人，因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院94年訴字第668號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度發查偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器、、毀壞安全設備、於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾年。
螺絲起子及水管鉗各壹支，均沒收。
事 實
一、丙○○曾因違反懲治盜匪條例及肅清煙毒條例案件，經台灣台北地方法院分別判處有期徒刑十五年、三年六月並確定，於民國（下同）88年11月9 日縮短刑期假釋出獄（刑期期滿日為97年9 月20日，現仍在假釋中）。猶不知悔改，假釋後僅二週，旋於88年11月23日凌晨2 時許，夥同許錫銘（另案經本院判決有期徒刑十四年，強制工作三年，並經最高法院判決上訴駁回確定）、王大可（經原審另案判決有期院徒刑十五年，強制工作三年確定）、姜大立（另案經本院判決有期徒刑九年，強制工作三年而確定）三人，共同意圖為自己不法之所有，由王大可、許錫銘分別攜帶其所有客觀上可供兇器使用之螺絲起子、水管鉗各一支，四人共同至臺北市○○路○段146之3號2樓之甲○○、乙○○夫妻住處，由王大可以螺絲起子撬開破壞上址住宅裝設鐵窗及鐵窗上鎖頭等安全設備而侵入住宅，許錫銘並在屋內廚房木製刀架上取得金屬材質、刀鋒銳利，客觀上可供兇器使用之菜刀二把，分別交付姜大立、王大可二人持有，再由許錫銘以水管鉗破壞主臥房門鎖，毀損他人之物，足以生損害於他人，強行侵入主臥室，由姜大立持菜刀壓制乙○○、王大可則持菜刀壓制甲○○，且以在屋內隨手取得衣物及棉被分別覆蓋甲○○、乙○○夫妻臉部，許錫銘、丙○○則以衣物綑綁伊等手腳，共同以強暴方法使甲○○、乙○○夫妻不能抗拒後，在屋內大肆搜刮甲○○、乙○○夫妻所有之勞力士牌女用紅蟳手錶一支、女用白金紀念錶一支、現金新臺幣（下同）七千元、心型紅寶石戒指、藍寶石戒指、鑽戒、翡翠戒指、玉鐲各一個、雞型金飾及虎型金飾各一套、摩托羅拉牌小海豚型行動電話機（含門號0000000000之SIM 卡一枚）及諾基亞牌6150型號行動電話機各一支、NIKKA WHISKY洋酒、CAMUS XO洋酒各一瓶、新加坡套幣一套、SKⅡ洗面乳一瓶及手提袋一個等物。
之後，王大可即逼問甲○○、乙○○夫妻說出銀行金融卡密碼，並以台語恫稱：「你配合一點，說出密碼，不然就帶你老婆走」等語脅迫甲○○，由許錫銘、丙○○毆打甲○○左太陽穴及肩部（傷害部分未據告訴），致使甲○○不能抗拒而說出金融卡密碼。惟丙○○等人於搜刮財物後，因顧慮盜領存款容易暴露犯行，乃放棄盜領而未取去金融卡，即揚長而去。上開強盜所得財物，由丙○○等朋分或變賣花用殆盡。嗣經警方由上開諾基亞牌行動電話機使用情形，循線查得姜大立使用，於88年12月3 日聲請搜索票後，於翌日（即12月4日）搜索姜大立宜蘭縣宜蘭市○○路○○○巷○弄○○號1樓租屋處，扣得甲○○、乙○○夫妻被強盜之上開諾基亞牌行動電話機一支、NIKKA WHISKY洋酒、CAMUS XO洋酒各一瓶、新加坡套幣一套、SKⅡ洗面乳一瓶及手提袋一個等物，姜大立先供出王大可、許錫銘共同犯案，嗣89年4 月始供出「小曹」即係丙○○，經警查獲丙○○，始查悉上情。
二、案經甲○○、乙○○訴由台北市政府警察局文山第二分局，暨台北縣政府警察局汐止分局，移送台灣台北地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○，矢口否認有上開共同加重強盜等犯行，並先後辯稱：其沒有跟姜大立、王大可、許錫銘三人去甲○○、乙○○住家強盜，當時其人在台南之女朋友吳淑芬家中，且被害人於原審作證，亦未指認被告有共同犯案云云。被告選任辯護人則為被告辯護略以：
(一)共犯姜大立於89年4 月26日警詢供稱：「王大可用起子破壞被害人住家後陽台鋁窗鎖頭，進入屋內後，許錫銘用水管鉗轉開被害人臥房之喇叭鎖，我與王大可進入房間壓制被害人，許錫銘用房間內衣物綑綁被害人，許錫銘從廚房拿二把菜刀，一把交給我，一把交給王大可，叫我們威嚇被害人，然後由許錫銘及丙○○二人翻箱倒櫃，搜括被害人勞力士手錶及藍寶石戒指等物，做案時間過程約十至二十分鐘」云云，即許錫銘以屋內衣物綑綁被害人，與被害人乙○○指證不符。且伊供稱做案之人共有四人，與被害人甲○○指證為三人不符。尤其，伊供稱被告只係與許錫銘翻箱倒櫃、搜括被害人之財物，並無其他分工，且上揭翻箱倒櫃、搜刮財物亦只須一人擔任。況且，姜大立「在88年12月4 日到案時，未坦承犯案，亦未供出綽號小曹男子丙○○犯案」。更不可思議犯案後分贓，姜大立亦供稱「我分得被害人皮包現金約六千元及儲藏五十元硬幣撲滿約五、六千元共一萬多元，丙○○我記得分了一瓶洋酒，許錫銘我不清楚他拿什麼東西，王大可拿勞力士手錶及藍寶石戒指去處理」，亦即被告大費周章前去犯罪，卻祇得一瓶洋酒，實有違經驗法則及論理法則。
(二)再參台灣高等法院91年度上訴字第326 號刑事判決之事實欄亦載「嗣經警由上開諾基亞牌行動電話使用情形循線查知姜大立，並申請搜索票至姜大立位在宜蘭縣租屋處，搜索查獲甲○○、乙○○夫妻被強盜之上開諾基亞牌行動電話機一支、NIKKA、WHISKY、CAMUS XO 洋酒各一瓶、新加坡套幣一套、SKⅡ洗面乳一瓶及手提袋一個等物」，與姜大立上揭所供「被告分得一瓶洋酒」不符。且觀台灣高等法院92年度上更㈡字第148 號刑事判決附表編號二、三，可知許錫銘、王大可本案後，仍有在88年11月29日凌晨3 時50分許，至「臺北市○○路○○○巷○○號2樓」住宅，及88年11月30日凌晨3 時許至「台北縣汐止市○○○路○○巷8之1號3 樓」住宅強盜財物；若被告係屬渠等強盜集團一員，豈有可能不再繼續強盜？
(三)共犯王大可於91年5月8日偵查中供稱：「（在庭的丙○○有無與你共犯強盜案件？）我不認識在庭的丙○○，丙○○的名字是姜大立在偵一隊時講的，我從頭到尾都說是小曹，在偵一隊因為姜大立說是他，所以我也指認」（參見偵緝字第391號卷24頁背面）。且姜大立於93年4月8 日偵查中供稱：
「（你與丙○○如何認識？）在七十幾年在台北看守所認識的」、「（為何之前在警局時說丙○○有？）是警員叫我講的，所以我就講」、「（為何其他共犯說丙○○也有？）應該沒有」、「（門鎖是誰破壞的？）王大可」、「（押被害人的是誰？）我與王大可」、「（誰去找東西？）許錫銘」、「（搶到的東西誰拿去賣？）王大可拿去賣，賣完三個人分」（參見同上卷66、67頁），足見被告並未於88年11月23日凌晨2 時許，至甲○○夫婦住處強盜財物。至於伊等之前供稱被告亦有涉案，應係伊等曾向被告借錢，為被告拒絕，且伊等亦曾將伊等之計劃告知被告，為被告所拒，且伊等被抓，即懷疑被告為線民，故挾怨報復所致。
(四)警員於案發現場廚房採集到疑似犯罪者所遺留之Marlboro牌煙蒂一支，經原審請台灣台北地方檢察署檢察官檢驗員王金英於94年10月6 日當庭採集被告唾液檢體，送請內政部警政署刑事警察局比對唾液檢體之DNA與該煙蒂DNA，結果為煙蒂之DNA與被告之DNA-STR 型別不相同，排除煙蒂之DNA來自被告之可能，此有該局94年11月25日刑醫字第0940159320號鑑驗書可稽，益證被告當日並無與王大可、姜大立、許錫銘至甲○○家中為加重強盜犯行。
二、本件公訴人主張之證據，是否具有證據能力，先分述之：
(一)共同被告許錫銘、王大可、姜大立於警局、偵查及審判時之供述：
依司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述瑕疵，應已治癒，具有證據能力。共同被告許錫銘、王大可、姜大立於警局、偵查中本於被告身分所為供述，業於原審以證人身分到庭陳述，並經公訴人、辯護人當庭交互詰問，則被告許錫銘、王大可、姜大立於警局及偵查中所為供述，其瑕疵應已治癒，對於其他共同被告，應有證據能力。
(二)證人甲○○、乙○○於警局、偵查及審判時之供述：上開證人於警局詢問時，並未居於證人地位而具結，依刑事訴訟法第159條第1項規定，性質上均屬傳聞證據，不得作為證據；上開證人於檢察官訊問時，亦未居於證人地位而具結，使共同被告知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，且未予被告有對質詰問機會，是檢察官並未踐行人證之法定調查程序，揆諸前揭規定，上開證人於檢察官訊問時之供述，亦不得作為證據。惟該兩位證人係被害人，於92年9月1日刑事訴訟法修正前之所為，依刑事訴訟法施行法第7條之3 規定，已依法定程序進行之訴訟程序，效力不受影響，自堪認具有證據能力。至上開證人於審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下，在原審公判庭為證述，依刑事訴訟法第159條第1項反面規定，自有證據能力。
(三)搜索姜大立租屋處之搜索扣押證明筆錄影本、查扣物品清單表及告訴人乙○○出具贓物認領保管單影本一紙、臺灣高等法院91年度上訴字第326號及92年度上更㈡字第148號判決書各一份：
所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參見王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】一書49至50頁，2003年9 月初版第一刷）。其中，「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。判斷證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，乃取決於該證據之證明旨趣或該證據與待證事實間之關係。換言之，以證明供述內容真實性之證據適用傳聞法則，惟相對地縱使屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據（黃朝義教授著【刑事訴訟法─證據編】144頁、146頁，2002年11月初版第一刷參照，最高法院94年台上字第6076號判決同此見解）。本件搜索姜大立租屋處之搜索扣押證明筆錄影本、查扣物品清單表及告訴人乙○○出具之贓物認領保管單影本一紙、臺灣高等法院91年度上訴字第326號及92年度上更㈡字第148號判決書各一份等，均屬書證，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且均無不法取得情形，自有證據能力。
三、本院經查：因本案共犯先後到案，並先後判決確定，本院先將渠等先後供述載稱如下，再論述之：
(一)共犯先後供述：
1.共犯姜大立先後供述：⑴警局時供述：
這件案子共有我、王大可、許錫銘、丙○○等四人參與，之前所講的「小曹」是指丙○○等語（94年度發查偵第27號卷98、99頁之89年4月26日警詢筆錄）。
⑵審判時供述：
當初我們總共四個人一起去被害人興隆路的家中強盜，是我、許錫銘、王大可及另外一名叫汪志浩的，汪志浩將近50歲。在89年4 月26日警詢時我之所有咬出另一名共犯是丙○○，是我故意咬他的，原因是在管訓的時候，有跟我發生嫌隙。因為當初我會咬他是因為我不想扯出汪志浩，但是事情過了那麼久，我想作一個了結，所以我今天把實情說出（原審94年10月6日審判筆錄）。
2.共犯王大可先後供述：⑴警局時供述：
這件案子共有我、姜大立、許錫銘、丙○○等四人參與，經警方提供口卡讓我指認，照片中之丙○○即是當天與我們一起作案之人等語（94年度發查偵第27號卷94頁之89年4月26日警詢筆錄）。
⑵偵查時供述：
我不認識在庭的被告，「丙○○」之名字是姜大立在偵一隊時講的，因為姜大立已經說另一個人是被告，我才在偵一隊時跟著指認云云（91年度偵緝字第391 號卷24頁背面91年5月8日偵查筆錄）、之前在台北地檢署開庭時，我不太確定另外那個人就是被告丙○○，但經我下庭後回想應該是被告沒錯（同上卷83頁93年5月4日花蓮地檢署之偵查筆錄）。
⑶審判時供述：
88年11月23日當天是許錫銘開車來載我，再跟姜大立會合，後來到興隆路的一個民宅，由我以一支螺絲起子把後陽台鐵窗的鎖頭打開進去，先到廚房拿兩支菜刀，我拿起子，許錫銘拿水管鉗，姜大立跟另外一個人拿菜刀，被害人的房間門是鎖著，由許錫銘以水管鉗破壞這個房間的門鎖，進去後有兩個人在睡覺，當時沒有燈光，姜大立走第一個，我走最後一個，中間還有兩個人，一個是許錫銘，另外一個人我不認識，是姜大立帶來的，後來就把被害人綑綁起來，綑綁完後就問提款卡的密碼，剛進去是他們壓制人，因為我比較沒有力，所以我就負責看管被害人，他們負責搜刮，因為被害人被綁住沒有反抗。姜大立帶的另外一個人，在檢察官問我時，我一直回答說不認識這個人，因為當時刑事局偵二隊來借提，我本身因為被禁見六個月，我就要求解禁，但是因為沒有供出共犯，所以一直都不准，當時我跟姜大立一起被借提，我在車上的時候就跟姜大立講另外一個共犯是你的朋友，你就把他的名字說出來，我們其他人都不認識他，後來我就在另外一間房間問案，問完被帶到跟姜大立同一間訊問室，刑警就帶著口卡叫我指認是否是這個人跟你們一起犯案，我說我認不清楚，因為犯案當天晚上跟他們會合，搶完後就分開，因為相處的時間很短，警察有說就是這個人沒錯，因為姜大立已經指認他了，所以我就跟著指認他。在93年5月4日偵查時我有跟檢察官說下庭後經過回想另外一人應該是當時跟我在一起開庭之被告沒錯。這是因為當時姜大立已經說是他了，我就跟著講，且我前面已經都講是他了。之前朱應翔檢察官要我指認本案被告是否就是共犯，我說不是，我記得那個人拿刀押著被害人的時候，他的手腕非常的壯，我出庭的時候有跟檢察官說另外那個人應該不是本案的被告。
被告的名字「丙○○」我是在偵二隊認口卡之後才知道。
我確認當天跟我們一起去人並非被告（原審94年10月6 日審判筆錄）。
3.共犯許錫銘先後供述：⑴警局時供述：
這件案子共有我、王大可、姜大立、丙○○等四人參與等語（89年度偵字第10348號卷18頁之89年4月28日警詢筆錄）。
⑵審判時供述：
當天是姜大立找我去，又約了兩個人，一個是王大可，另外一個我不認識。另外一個人我也沒有跟他講話，他是姜大立的朋友。我在89年4 月28日警訊筆錄有提到說88年11月23日凌晨有夥同王大可、姜大立、丙○○一起到興隆路去搶劫，是因為姜大立、王大可的筆錄都做好了，他們有供出四個人的名字，其中一個包含丙○○，所以我就跟著說，並且在製作筆錄的時候，警察有提供丙○○的檔案相片給我看，我也就一併指認說共犯是丙○○。我有問姜大立你們筆錄上說有丙○○這個人是否就是跟我們一起犯案的人，他說對。姜大立跟我說過要指認丙○○好幾次，曾有一次我因為這個案子在士林地院審理的時候，有跟姜大立對質，在借提到法院的路上，姜大立有跟我講就指認丙○○就沒錯，以後只要警察有問就說是我們四個人，那就不會再借提了等語（原審94年10月6日審判筆錄）。
(二)茲按，證據之取捨，法院原有自由判斷之權，而共同被告之陳述前後兩歧者，究竟孰為可採，法院應衡情酌理予以審定（參照最高法院37年上字第2314號判例）。共同被告姜大立、許錫銘於警局之供述，與原審時相異；而共同被告王大可於警局及偵查時供述，互核一致，但於原審時卻翻異前詞，則證人姜大立、王大可、許錫銘於警詢、偵查供述，與原審供述發生前後不一之情形，究竟孰為可採？
1.原審依職權調取台灣台北地方法院檢察署88年偵字第 26505號、89年偵字第2304號姜大立、王大可涉嫌強盜案卷，可知共同被告姜大立於88年12月4 日警方搜索後，分別於88年12月4日、89年1月10日經警方詢問，於88年12月4日、89年1月17日、89年2月18日、89年3月24日經檢察官偵訊，上開六次訊問，姜大立雖均未供述被告「丙○○」即是共同參與本案之最後一人，但已指稱共犯係「小曹」。嗣於89年4 月26日警詢時始第一次供稱共同參與本案之最後一人「小曹」即是丙○○等語（94年度發查偵第27號卷98、99頁）。共同被告王大可於88年12月4日警方搜索後，分別於88年12月4日、89年1月7日、89年1月10日、89年3月16日、89年3 月27日經警方詢問，及於88年12月4日、89年1月17日、89年2 月18日、89年3 月24日經檢察官偵訊，上開九次訊問，王大可雖均未供述被告「丙○○」即是共同參與本案最後一人，但已指稱共同參與本案之最後一人綽號叫「小曹」。嗣於89年4 月26日警詢時，始第一次供稱共同參與本案之最後一人「小曹」即是丙○○等語（94年度發查偵第27號卷94頁）。
2.觀諸姜大立89年4 月26日警詢筆錄，其係於當天上午11時30分開始詢問，至當日13時詢問完畢；而王大可89年4 月26日警詢筆錄，伊係於當天上午10時50分開始詢問，至當日14時20分詢問完畢，可見王大可在當日先於姜大立接受詢問，但卻比姜大立較晚結束詢問，故以姜大立、王大可經檢察官、警方多次詢問後，巧合地均於同日供出「丙○○」即是共同參與本案之「小曹」，足見王大可於原審時所述：因為當時刑事局偵二隊來借提，伊本身因為被禁見六個月，伊就要求解禁，但是因為沒有供出共犯，所以一直都不准，當時伊跟姜大立一起被借提，在車上的時候就跟姜大立講另外一個共犯是你的朋友，你就把他的名字說出來，我們其他人都不認識他，後來伊就在另外一間房間問案，問完被帶到跟姜大立同一間訊問室，刑警就帶著口卡叫伊指認是否是這個人跟你們一起犯案，伊說認不清楚，因為犯案當天晚上跟他們會合，搶完後就分開，因為相處的時間很短，警察有說就是這個人沒錯，因為姜大立已經指認他了，所以伊就跟著指認他。在93年5月4日偵查時伊有跟檢察官說下庭後經過回想另外一人應該是當時跟伊在一起開庭之被告沒錯。這是因為當時姜大立已經說是他了，伊就跟著講，且伊前面已經都講是他了等語（原審卷94年10月6 日審判筆錄），雖非無憑。但共犯王大可因未知第四名共犯「小曹」真實姓名，警方縱因被告姜大立已供出該共犯即係「丙○○」而告知，王大可因而於警訊、偵查中均供稱第四名共犯即係「丙○○」，亦與經驗法則無違，是王大可上開指稱，難遽認非真實。蓋因本案之重點在姜大立所供「小曹」即「丙○○」，是否屬實。
3.共犯許錫銘於89年4 月28日警方詢問時始供出「丙○○」即是共同參與本案之「小曹」（89年偵字第10348 號卷18至20頁）。惟依共犯姜大立王大可於89年4 月26日供出「丙○○」即是共同參與本案最後一人，隔二日，即89年4 月28日，共犯許錫銘隨即警詢供出「丙○○」即是共同參與本案最後一人，堪認共犯許錫銘於原審所述：姜大立帶的另外一個人，在檢察官問伊時，一直回答說不認識這個人，因為當時刑事局偵二隊來借提，伊本身因為被禁見六個月，就要求解禁，但是因為沒有供出共犯，所以一直都不准，當時伊跟姜大立一起被借提，在車上的時候就跟姜大立講另外一個共犯是你的朋友，你就把他的名字說出來，我們其他人都不認識他，後來伊就在另外一間房間問案，問完被帶到跟姜大立同一間訊問室，刑警就帶著口卡叫伊指認是否是這個人跟你們一起犯案，伊說認不清楚，因為犯案當天晚上跟他們會合，搶完後就分開，因為相處的時間很短，警察有說就是這個人沒錯，因為姜大立已經指認他了，所以伊就跟著指認他等語（原審94年10月6 日審判筆錄），雖非無憑，但此情事，僅足證明共犯許錫銘供出最後一位共犯「小曹」即「丙○○」，是否實在，無從推論第四名共犯即非「丙○○」，蓋因該第四名共犯係姜大立之朋友，只有姜大立可確認該人真實身分之故。是依上所述，共犯王大可、許錫銘於原審交互詰問之證述，難以逕認被告非「小曹」，自難依伊等上開證述，即為被告有利認定。
4.再按，證人之指認係依靠證人於事發時之觀察及事後之記憶，但因犯罪通常事發突然，非證人所得預期，且時間短促，證人能否在瞬間觀察全貌並記憶完整，實值探究，正因證人之指認所憑藉者均為「人」之觀察及記憶，非如物證得以科學方式加以驗證，故指認程序應以嚴謹方式為之，以儘量避免證人受到不當偏見、壓力或錯誤暗示之誘導而為不正確之指認。故如何防制證人指證錯誤，係刑事訴訟程序中應特別注意之課題，而正確指認至少應具備以下幾個要點：⑴指認應為「選擇指認」或為「成列指認」。⑵指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵。⑶供選擇指認之數人在外形上不得有重大之差異。⑷指認前不得有任何誘導之安排出現。⑸指認前必須告訴指認人：「真正的犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」，有必要時應以兩組「成列指認」進行。⑹「成列指認」應由完全不認識嫌疑犯之人主導進行，才不會無意識影響證人。茲依王大可於指認被告之過程中，由於員警執行指認之技巧不當，使用「單一指認」之方式，而未使用「選擇指認」或「成列指認」，有強烈誘導王大可可能，則錯誤之可能性極高，使指認過程產生重大瑕疵，而該等瑕疵無從補正，本院乃斟酌警員違背程序主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益輕重，對於犯罪嫌疑人在訴訟法上防禦不利益程度等具體情節，認定不可憑王大可上開瑕疵之指認，遽為被告不利認定。但共犯姜大立、王大可之上開警訊、偵查指稱共犯係小曹，甚或姜大立於89年4 月26日警訊明確指稱「小曹」即「丙○○」是否實在，且姜大立於本院91年上訴字第326 號案件審理時，猶指稱共犯「小曹」即丙○○等節，殆為本案關鍵所在。
四、次查：
(一)依原審調取台灣台北地方法院89年訴字第511 號被告姜大立、王大可強盜案卷及卷附前科表所示，該院認定本案係姜大立、王大可及許錫銘、丙○○所犯，該院並判處王大可有期徒刑十五年，姜大立九年，僅被告姜大立提起上訴，經本院以91年上訴字第326號，於91年5月10日撤銷改判姜大立有期徒刑九年，於91年6 月13日判決確定（參見發查偵字第27號卷68頁），而共犯許錫銘亦經本院另案以92年上更(二)字第148號判決，於92年4月29日撤銷改判有期徒刑十四年，嗣經最高法院於92年8月7日判決上訴駁回而確定（參見同上卷55頁），此案件亦認定共犯即係丙○○。茲依姜大立、王大可於台北地院89年3 月31日訊問時，仍供稱係與「小曹」共同犯案，小曹及許錫銘尚未到案云云、89年5 月29日訊問時王大可供稱：共有伊、姜大立、許錫銘及丙○○犯案云云、89年7 月17日姜大立訊問時供稱：當天就是渠、王大可、許錫銘及丙○○共同犯案云云（參見同上偵查卷之影印筆錄），共犯姜大立、王大可先後三次於法官前供稱丙○○共同犯案，縱依92年9月1日起施行修正後刑事訴訟法第159條之1規定，此項供述內容，尚非傳聞證據，自得資為被告不利認定之根據，是依該兩案分別判決確定以觀，本案第四名共犯應係被告丙○○，已甚明顯，則共犯姜大立、王大可、許錫銘於本案原審時上開之證述，難以據為被告有利認定。
(二)被害人乙○○於案發後之88年11月23日、11月25日警訊時即指稱犯嫌共有四人在卷（參見發查偵字第27號卷117、120頁），核與共犯姜大立、王大可、許錫銘先後偵審中供稱計有四人犯案等情相符，是被害人甲○○於88年12月4 日警訊所供歹徒有三人（參見同上偵查卷126 頁），顯與事實未符，佐以本案歹徒犯案手法、所持兇器，堪認被害人乙○○指稱歹徒共有四人，應與事實相符，洵堪採取，是甲○○上開未確實歹徒人數三人之指稱，難以採信。又證人甲○○於原審時證述：88年11月23日當日我與我老婆本來在睡覺，當我們醒來時，已經被人家用菜刀押住我們夫妻二人的脖子，覺得脖子冰冰涼涼的，後來被綁在床上動彈不得。當天共有四名歹徒，經我在庭上當場指認，只可確定姜大立、王大可二名歹徒等語；證人乙○○於原審時亦證述：88年11月23日我們本來在睡覺，後來有人用客廳的椅墊蓋住我的頭部，然後拿我們的衣服，把我們的手腳跟眼睛蒙住，然後開燈，因為綁我眼睛的衣服比較薄，所以可以透光，我看得到他們。經我在庭上當場指認，姜大立、王大可可以很清楚確定，許錫銘經過這麼多年，有點變形，我還可以認得出是他沒錯，但是在庭的被告（指被告丙○○），則沒有辦法確認等語（參見94年10月6 日審判筆錄），益見本案作案歹徒應係四人無訛。再對照該兩人先後於警訊、偵審中證述情節，被害人甲○○、乙○○二人無從明確指認被告為本案之共犯，核與常情無違，是被害人二人於本案原審證述情節，自難遽為被告未涉案之有利認定。
(三)本案先到案之共犯姜大立、王大可，於89年4 月26日警訊前之多次警訊、偵查中、法院訊問時均供稱共有四人犯罪，該第四名共犯即係「小曹」等情在卷，此有原審調取上開案卷之各次筆錄可憑。況且，姜大立、王大可於89年4 月26日警訊時供稱：小曹即「丙○○」後，在台北地院89年5 月29日訊問時王大可供稱：共有伊、姜大立、許錫銘及丙○○犯案云云、89年7 月17日姜大立訊問時供稱：當天就是渠、王大可、許錫銘及丙○○共同犯案云云，已如上述，姜大立並於本院前案91年上訴字第326號案件91年4月26日審理時供稱：
丙○○有搜括財物，並打被害人等情在卷（參見發查偵字第27號卷191 頁），此項在法官前供述，查無虛假情事，並與共犯姜大立、王大可先前供述相符，自堪採信。而被告於88年11月9日即假釋出獄在外，經檢察官傳喚於89年6月21日、89年7 月28日偵查，均未出庭，雖具狀陳稱願出庭，惟仍未出庭應訊，遲至89年12月14日始到案（參見板檢89年偵字第10348號卷），再經台北地檢署傳喚於90年3月23日偵查，仍未到案，而經檢察官於91年2月間通緝，至91年3月29日始經通緝到案，並於89年12月14日偵查中供稱「王大可不認識，許錫銘在北所同房過，至於姜大立也認識」、於92年12月22日警訊時供稱「我與姜大立是朋友，另王大可、許錫銘等二人有見過，不認識」，於94年4 月13日偵查中供稱「我大約十一月中來台北，姜大立問我要不要配合作案」、「不認識王大可，許錫銘在七十幾年時，在看守所認識，因他另外一位朋友是同案被告」等語（參見發查偵字第27號卷 5、19頁），對照共犯王大可於91年5月8日偵查中供稱：「（在庭的丙○○有無與你共犯強盜案件？）我不認識在庭的丙○○，丙○○的名字是姜大立在偵一隊時講的，我從頭到尾都說是小曹」（參見偵緝字第391號卷24頁背面）。姜大立於93年4月8 日偵查中供稱：「（你與丙○○如何認識？）在七十幾年在台北看守所認識的」（參見同上卷66頁、67頁），足見被告丙○○與共犯姜大立於79年、80年間即因在看守所認識，丙○○亦認識許錫銘，但不認識王大可，是本案共犯中，既僅姜大立與被告丙○○熟識，案發前88年11月中旬，被告亦前往台北市與姜大立見面，甚且，姜大立已告知強盜計劃，則被告丙○○嗣辯稱其未共同作案，其至台北均同日返回，不在台北過夜云云，是否屬實，在在可疑。
(四)共犯姜大立、王大可於自身案件判決確定前，均供稱共犯係「小曹」，「小曹」即丙○○等情在卷，此情節核與被告、姜大立、王大可等人交往等節，並無衝突，且依字面意義，小曹與丙○○更是吻合，而被告於本院95年8 月17日調查時亦供稱「本省人叫我（曹仔），眷村小孩也叫我【小曹】」等語在卷（參見本院卷28頁背面），已堪認姜大立供出小曹即丙○○，應無誣指可能。況且，被告遭起訴後，於原審94年6 月30日辯稱其有不在場證明，即其女友吳淑芬云云，但經原審94年8 月18日傳喚證人未到庭，94年10月16日仍未庭，則被告上開抗辯，是否確實，即非無疑。再者，共犯姜大立於自身案件確定以前，從未陳稱共犯係「汪志浩」，卻於原審94年10月6 日時證述：當初我們總共四個人一起去被害人興隆路的家中強盜，是我、許錫銘、王大可及另外一名叫汪志浩的，汪志浩將近50歲。在89年4 月26日警詢時我之所有咬出另一名共犯是丙○○，是我故意咬他的，原因是在管訓的時候，有跟我發生嫌隙。因為當初我會咬他是因為我不想扯出汪志浩，但是事情過了那麼久，我想作一個了結，所以我今天把實情說出云云，然被告於本院審理時，無法明確陳稱其與姜大立有何重大嫌隙，該嫌隙足以引起姜大立誣指被告係共犯之情事，以供調查，而原審查詢全省名為「汪志浩」資料，僅有一名「汪志浩」（Z 000000000）符合證人姜大立所述之年紀，此有法務部戶役政連結作業系統資料在卷可稽，該名「汪志浩」經法院以證人身分傳喚未到，顯見姜大立上開改稱之詞，核係迴護之情，已昭然若揭，再對照王大可所供共犯係小曹，前後一致，而「汪志浩」與小曹間，並無任何關連等情，益徵共犯姜大立、王大可於原審上開所證述，難以據為被告未涉案之有利認定。
(五)警員於案發現場廚房採集到疑似犯罪者所遺留之Marlboro牌煙蒂一支，經原審請台灣台北地方檢察署檢察官檢驗員王金英，於94年10月6 日當庭採集被告丙○○之唾液檢體，送請內政部警政署刑事警察局比對唾液檢體DNA與該煙蒂DNA型別，結果為煙蒂之DNA與被告之DNA-STR型別不相同，排除煙蒂
DNA 來自被告之可能乙節，此有該局94年11月25日刑醫字第0940159320號鑑驗書在卷可稽。又該煙蒂之DNA 型別，之前亦與王大可、姜大立之DNA-STR 型別比對過，結果亦不相同，排除煙蒂DNA 來自王大可、姜大立之可能，有台北市政府警察局文山第二分局89年2月21日北市警文二分字第8960511600號函附內政部警政署刑事警察局89年2月9 日（89）刑醫字第6981號鑑驗書在卷可稽。此鑑驗採證，充其量僅足證明該煙蒂非姜大立、王大可、丙○○所遺留，難以遽為被告未到現場，且有參與犯案之佐證，被告前開所辯，自難輕信。又現今科技、資訊便捷，如何通訊或取得個人所欲之資訊，更是個人私人財產之一，外人無從推測，是共犯姜大立、許錫銘、王大可三人，雖係自88年12月被逮捕後即在看守所或在監，然被告亦於88年11月間假釋在外，且經通緝至91年3月間始到案，則原審推論「共犯三人應無警詢、偵查後有遭受被告恫嚇或經權衡利害得失後而為迥護被告之特別情事，渠等三人於法院翻異前詞之原因亦未違背經驗法則，本院認以證人姜大立、許錫銘及王大可於本院審理之證詞較為可採」，尚嫌無憑，難以採取。綜上所述，共犯姜大立、王大可先後於警訊、偵查中、原審均指稱共犯係小曹，更於警方89年4 月26日借提後供出小曹即丙○○，姜大立、王大可且於原審、本院前開案件審理時供稱丙○○即係共犯「小曹」等情在卷，本院依修正後刑事訴訟法第159條之1第1項、第159條之 2等規定意旨，綜合判斷後，堪認此項供稱指證，足以採為被告不利認定之根據，而被告及選任辯護人前開所辯，核係卸責之詞，不足採信，從而，被告上開共同犯行，洵堪認定，應依法論科。
五、茲按，「被告等以強盜目的，侵入某甲舖內，既在夜間，自係犯強盜罪而有刑法第321條第1款之加重情形，不能於強盜罪外，復論以普通侵入罪」（參照最高法院25年上字第 492號判例意旨）。又毀越門扇而入內行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅之理（參照最高法院27年度上字第1887號判例意旨）。
另按，被告行為後，懲治盜匪條例業於91年1 月30日經公布廢止，刑法強盜罪等條文亦同時修正，而該條例於廢止前係有效之法律，並非係溯及失效，且舊刑法第330 條在該條例有效期間內已停止其效力，亦即被告行為時之適用法律為該條例。經比較懲治盜匪條例與修正後刑法第330 條之規定，以修正後刑法有利於被告，自應適用修正後刑法之規定，是核被告上開所為，係犯修正後刑法第330條第1項加重強盜罪、第354 條毀損罪。至侵入住宅、毀壞安全設備已結合吸收於強盜加重要件內，不另論罪（參照最高法院91年台上字第4354號判決意旨），檢察官認被告另構成刑法第306 條、第
354 條之罪，依上所述，其法律見解有誤，併此敘明。被告等人毀損主臥房門鎖事實，已據起訴書載明，且與強盜犯行，有牽連關係，甲○○警訊時亦陳稱要告訴在卷，自為起訴效力所及，本院應一併審理。被告與姜大立、王大可、許錫銘間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告等人以同一強盜行為，致被害人甲○○、乙○○無從抗拒而被強盜財物，應依想競合犯規定，論以一罪。被告等所犯強盜罪，與毀損罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之加重強盜罪論處。又刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，已刪除牽連犯規定，但仍有想像競合犯規定，被告所犯上開強盜罪、毀損罪，如依新法規定，應數罪併罰，經比較後較不利於被告，自應適用行為時法，惟加重強盜行為，侵害不同二人之法益，應依想像競合犯規定論處。原審經審理結果，認被告犯罪不能證明，固非無見，但依上論述，顯有違誤，檢察官執上情指摘原判決不當，自為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳，犯後拒不到案，犯罪所生危害至大，犯罪之手段、犯後態度、同案共犯量刑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。作案使用之螺絲起子、水管鉗各一支，分別係共犯王大可、許錫銘所有，業據伊等供明在卷，雖未扣案，但既無證據證明業已滅失，爰依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330第1項、第354條、第55條前段、第38條第1項第2款、第2條第1項，修正前刑法第55條後段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務中 華 民 國 95 年 11 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀
法 官 莊 謙 崇法 官 蔡 聰 明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 建 邦中 華 民 國 95 年 11 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。