臺灣高等法院刑事判決上 訴 人即 被 告即 反訴 人 丁○○自 訴 人即反訴被告 甲○○自訴代理人 林衍鋒律師上列上訴人即被告即反訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度自字第84號，中華民國95年6月22日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告丁○○部分撤銷。
丁○○無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、自訴部分：
一、自訴人甲○○自訴被告丁○○偽造文書及詐欺略以：丁○○於民國（下同）89年間邀甲○○投資位於臺北市○○區○○○路○○○號2樓之「公爵西餐廳有限公司」（下稱公爵西餐廳），丁○○對甲○○訛稱，只要甲○○出資新臺幣（下同）500萬元，即可持有該西餐廳之股權40%，並應允每月向甲○○提供損益表，每季召開董事會，更可分配豐厚盈餘，甲○○不疑有他，將500萬元分次匯付至丁○○指定之銀行帳戶。乃丁○○迄今未提供損益報表供查核，亦未依約召開董事會，更遑論分配盈餘。且丁○○未經甲○○同意，擅刻甲○○之印章，製作內容不實之89年9月1日股東轉讓同意書，偽稱甲○○同意受讓張富雄公爵西餐廳10萬元股權，持向臺北市政府建設局申請變更登記，予以行使，使該管公務員為不實之登記（即登記甲○○為公爵西餐廳股東，持有10萬元股權）。其後於90年8月10日製作不實內容之股東同意書，盜蓋先前辦理變更登記時留存甲○○之私章，偽造署押，偽以甲○○將公爵西餐廳10萬元之股權轉讓給張麗鳳，持向臺北市政府建設局申請變更登記，予以行使，足以生損害於甲○○及臺北市政府建設局對於公司管理之正確性。迨91年10月
7 日，甲○○向臺北市政府建設局商業管理處查詢時，方知前情，因認丁○○涉犯刑法339條第1項、第217條第1項、第216條、第210條、第214條之詐欺、偽造印章、偽造私文書、使公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（參看最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例）。而刑法第339條第1項之詐欺罪，係以行為人於行為之初，即意圖為自己或第三人不法之所有，為其主觀要件。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上，其可能之原因甚多，縱令有遲延給付或不為給付之情形，茍無足以認定其在債之關係發生時即故意藉此詐財之積極證據，尚不得僅以其違反債信之客觀事態，推定債務人原有詐欺取財之不法所有意圖（參看最高法院92年台上字第5284號判決）。
三、上訴人即被告丁○○矢口否認犯罪，辯稱：伊投資自訴人之筠誠公司，自訴人投資伊之公爵西餐廳，伊有將公爵西餐廳股權轉讓給自訴人，90年間因自訴人之子乙○○至公爵西餐廳表示其父要退股，伊始辦理甲○○之退股事宜，有關股權之移轉（包括移轉股權予自訴人及嗣後將自訴人股權移轉予張麗鳳），將均有經自訴人同意，伊無詐欺、偽造文書之犯行各等語。自訴人甲○○認被告丁○○犯上述各罪，無非係以投資契約書（見原審卷㈠第5、6頁）、合作方式契約書（見原審卷㈠第7、8頁）、收據（見原審卷㈠第9頁）、股東同意書（見原審卷㈠第12頁）為其論據。
四、經查：㈠被告丁○○坦認，「89年間曾邀甲○○投資公爵西餐廳，雙
方約定由甲○○出資500萬元，丁○○轉讓該西餐廳之股權40% 予甲○○。89年9月1日丁○○在甲○○同意下，令張淑惠會計師製作股東同意書，以張富雄名義轉讓公爵西餐廳10萬元股權給甲○○。雙方並於89年9月2日簽立『投資契約書』及『合作方式契約書』，另約定不以主管機關登記股份總數多寡為股權之依據。甲○○即於89年9月11日及9月30日分別匯款200萬元、300萬元至丁○○陽信商業銀行帳戶」之事實，復有投資契約書（見原審卷㈠第5、6頁）、合作方式契約書（見原審卷㈠第7、8頁）、收據（見原審卷㈠第9頁）、股東同意書（見本院卷㈠第12頁）在卷可憑。
㈡依據自訴人與被告「投資契約書」第1條約定「... 甲方（
自訴人）以前列之營運為投資總額為新台幣伍佰萬元之現金，投入現有營運之體系中... 」；第2條特約事項約定「１乙方（被告丁○○）於經濟部登記之股份總數及其資本總額多寡與本件投資無關，但甲方是否加入登記名義之股東，雙方另以契約定之；２本約簽定後，雙方同意由原有股東佔百分之六十股權，另百分之四十股權則由甲方（自訴人）擁有之」。再依據自訴人與被告「合作方式契約書」第2條約定「公爵西餐廳法人代表為丁○○，並由丁○○為經營負責，股東為孫立民，股份為百分之四十，流動資金由乙方丁○○自理，乙方每月得向甲方提供損益報表，每三個月開一次董事會，緊急事項雙方隨時會商」。由上開約定可得知:①自訴人係投資500萬元成為公爵西餐廳之股東，並擁有該公司40%之股權。②雙方已明確約定主管機關股份總數及資本總額數多寡與本件投資無關，從而被告丁○○僅轉讓該公司10%股權（即10萬元），而非40萬元之股權，並未違反該契約之約定，此當在自訴人可預見之範圍。③雙方約定「每月得向甲方提供損益報表，每三個月開一次董事會」，其文字之使用係「得」非「應」，故被告丁○○未提供損益報表及未召開董事會，此不過其未履行應有責任，但不能認為被告於雙方談論合作時施用詐術。④自訴人於89年9月11日、9月
30 日先後匯款500萬元予被告丁○○之前，被告丁○○已於
89 年9月1日移轉股權給自訴人，雙方並於89年9月2日簽訂前開契約約定自訴人占40%股權，足認該500萬元係購買40%股權之對價。丁○○係先將10萬元股權過戶在甲○○名下，始收受500萬元，難認其施用詐術在先，致自訴人陷於錯誤而交付財物。又自訴人係購買公爵西餐廳40%之股權，依該公司資本額100萬元計算，被告丁○○已過戶10萬元股權予自訴人，應再移轉30萬元股權給自訴人，以符合自訴人40%股權之權利，丁○○未履行此部分義務，自訴人非不得援前開契約向被告丁○○主張之，如被告丁○○經自訴人之請求而不為之，據前最高法院判決意旨，亦僅係民事債務不履行之問題，與詐欺無涉。⑤買受人將價金給付出賣人，該價金之所有權即移轉於出賣人所有，出賣人對於該價金自有權為任何之處分。自訴人屢屢指稱被告丁○○未將該款運用在公司上係詐欺云云，亦非可採。⑥被告丁○○於89年9月1日已移轉10萬元之股權給自訴人後，自訴人始於翌日（89年9月2日）與被告簽約，再於89年9月11日、9月30日付款，已如上所述。衡以常情，自訴人會在股權移轉後方簽約，足可推知自訴人與被告對於股權買賣已有一段時間之磋商後，方有被告丁○○先移轉股權，兩造再簽定書面契約之情事，否則丁○○豈有憑空將股權10萬元轉讓予自訴人甲○○之理，此亦足佐證自訴人對於簽約前移轉股權之事實應知情。再由前開契約之約定，可知自訴人知曉該西餐廳之股東不止一人，但堡由被告丁○○負責經營，此觀該契約用字提及「原有股東佔60%」，而非謂「丁○○佔60%」，又該契約文字復以「並由丁○○為經營負責」，可知自訴人亦知曉該公司由被告丁○○一人經營。且證人張淑惠於原審證稱: 伊係被告丁○○的太太，也是公爵西餐廳之會計，被告丁○○要伊做何事伊就做何事，至於詳情伊都不清楚；證人張麗鳳於原審證稱，伊係丁○○之妹，借名予丁○○，登記為公爵西餐廳之股東，實際未經營該餐廳，同意其兄代刻印章（見原審卷第一宗第10 2頁、103頁）；張富雄亦證稱: 伊是被告丁○○的父親，伊係借名給被告丁○○，未曾參與西餐廳之經營，同意其子代刻印章（見原審卷第一宗第102頁、103頁）。被告丁○○更稱，公爵西餐廳實際由其經營，除甲○○外，其他股東都是伊親戚，借名予伊，伊使用各該股東之印章，事先都經他們同意（公爵西餐廳股東張富雄係被告之父、張陳秀珠係被告之母、張麗鳳係被告之妹、張淑惠係被告之妻、丙○○係被告岳父，皆係之至親，再參酌張富雄、張麗鳳、張淑惠所供，足認丁○○此部分供述可採）。故被告丁○○將借名登記之張富雄股權10萬元之移轉給自訴人，既未違背其父張富雄之本意，又係在自訴人甲○○授權之範圍內為之，而辦理股權移轉登記須各該股東之印章，自訴人並未交付印章予被告辦理，而被告為辦理股權轉讓之須而使用自訴人甲○○印章，該印章亦應係自訴人授權被告代刻，從而該股權轉讓文書（見原審卷第一宗第12頁至14頁）非屬不實，被告將股東張富雄股權10萬元移轉至自訴人甲○○名下，自不成立偽造印章、印文、偽造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實文書罪。且原審就此部分（即將張富雄股權移轉予自訴人）及詐欺部分認被告不成立犯罪，乃不另為無罪之諭知，自訴人甲○○對此亦未上訴表示不服，益足佐證被告並無詐欺及偽造印章、偽造私文書（指89年9月1日股東同意書部分）之行為。
㈢有關90年8月10日股東同意書（見原審卷第一宗第15頁）所
載，被告將甲○○股權10萬元移轉予張麗鳳一節，自訴人堅稱，不知情，認該同意書係屬偽造云云。惟被告丁○○則稱，自訴人有請其兒子口頭轉告同意退股，並提出自訴人之子乙○○錄音帶譯文為證（見原審卷第三宗第165頁、166頁）。經本院傳喚乙○○到庭，訊問該錄音譯文所載是否屬實。乙○○並未否認有講過這些話，僅稱，當時有跟丁○○談話，但是原意不是這樣，我所提到的退出的是指戰略高手（林森店），該公司名稱是筠誠網路科技股份有限公司（以下簡稱筠誠公司），我指的是退出這家公司的股份，並不是指西餐廳的股份，因為西餐廳的事是我父親跟他的事，我沒有過問云云。惟被告早已供稱，伊投資自訴人之筠誠有限公司，自訴人投資伊經營之公爵西餐廳。而自訴人從未提出伊退出筠誠公司之經營，改由被告經營之有關資料，被告亦未經營筠誠公司，則乙○○前述所言，應係指其父要求退出公爵西餐廳之股權。自訴人既由其子代表轉達欲退出公爵西餐廳之股權，被告依其本意，將已過戶在自訴人名下之股權再轉讓回被告所掌控人頭張麗鳳名下，應不違背自訴人之本意，所使用之印章，如前所述，係自訴人當初授權被告代刻，被告此部分行為（指90年8月10日甲○○股權移轉予張麗鳳），亦無何偽造私文書、使公務員登載不實之情事。
四、原審未予詳察，就此部分對被告丁○○為有罪之判決，容有未洽，被告丁○○提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於被告丁○○部分（有罪及不另為無罪諭知部分）撤銷改判，另諭知被告丁○○無罪。
貳、反訴部分：
一、反訴意旨略以: 甲○○明知其於89年9月間出資500萬元購買公爵西餐廳40%之股權，反訴人丁○○係基於其授權，於89年9月1日將張富雄10萬元股權移轉給甲○○。並於90年8月10日甲○○退股時，反訴人同樣基於甲○○之授權將其10萬元股權移轉給張麗鳳。然甲○○明知前情，竟於92年1月21日向鈞院提起自訴，捏詞稱反訴人未經其同意，偽刻印章製作股東同意書為股權之移轉，且詐騙其500萬元出資云云，認甲○○涉犯刑法第169條誣告罪云云。原審認不能證明反訴被告甲○○有誣告之犯行，判決甲○○無罪，反訴人丁○○不服該部分判決亦提起上訴。
二、按刑事訴訟法第339條規定，反訴，準用自訴之規定。又92年2月6日公布自同年9月1日施行之刑事訴訟法第319條第2項規定，自訴之提起，應委任律師行之，採強制委任律師為代理人之自訴制度，此為自訴制度之重大變革，旨在限制濫訴，提高自訴品質。而92年9月1日前提起自訴或上訴，因自訴或上訴是否合法，係以提起時之法律規定為準，其提起時為法所准許者，既屬合法之自訴或上訴，自不因嗣後法律修正對自訴權有所限制而受影響，故92年9月1日前提起自訴或上訴，其後於該審審理時無須委任律師為代理人。又92年9月1日前提起自訴，經判決後，提起上訴時新法已施行，應委任律師為代理人。此係因刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，訴在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘束，故訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫屬法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅。從而自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決，原有審級之訴訟關係即歸於消滅，當事人若提起第二審或第三審上訴，乃繫屬於另一審級之開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係，自訴人應依修正後之規定委任律師為代理人（參看最高法院94年度第6、7次刑事庭會議決議）。
三、經查：本件上訴人即反訴人丁○○對原審就反訴判決甲○○無罪部分不服，於95年7月4日提起上訴，惟未依法委任律師為反訴代理人，經本院於95年8月11日裁定命上訴人於接獲裁定之日起10日內委任律師為反訴代理人，有送達證書在卷可按（參見本院卷第31頁、第37頁），丁○○於本院審判期日亦稱，無錢請律師為代理人（見本院審判筆錄第2頁）。反訴人丁○○對反訴部分提起上訴，既未委任律師為反訴代理人，參酌上述決議及刑事訴訟法第329條第2項規定，其上訴即不合法律上之程式，應予駁回（參看最高法院94年台上字第1491號、1492號、1500號、2635判決，本院95年8月11日裁定，誤載為判決不受理）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第367條前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 96 年 3 月 29 日