臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2888號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李尚澤律師上 訴 人即 被 告 甲○○原名許俊選任辯護人 陳為祥律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院93年度訴字第106號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度他字第70號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國（下同）88年間因毀損案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度羅簡字第18號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於89年 1月31日徒刑執行完畢；復於90年間因妨害自由案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度重訴字第 2號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於90年11月 5日易科罰金執行完畢。
二、丙○○、甲○○（原名許俊郁，於 95年4月21日更名）二人與陳聰富（業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）為宜蘭同鄉好友，緣陳聰富與丁○○共同經營地下錢莊所引發之殺人案件中（臺灣新竹地方法院90年度重訴字第11號、本院92年度上訴字第 967號，詳如後述），丁○○指述行兇之人應為陳聰富所指使，因而引發陳聰富、丙○○之不滿。91年7月25日凌晨3時30分許，丙○○、甲○○在新竹市○○路○○巷 ○弄○○號「笑傲江湖ＫＴＶ」三民分店唱歌後欲離去時，在該ＫＴＶ一樓大廳遇見友人乙○○，得知丁○○亦在該ＫＴＶ二樓時，即生教訓丁○○之意，旋由許俊郁要求乙○○通知丁○○下樓，甲○○與丙○○二人即共同基於殺人之犯意聯絡，先一起至停放在距離ＫＴＶ約五十公尺，為當晚二人所共乘至ＫＴＶ之車號00－0000號自用小客車（為陳聰富所租得）車內各自取出長約五十公分至八十公分之西瓜刀一把返回該ＫＴＶ大廳，適丁○○亦由二樓下至一樓大廳，即由丙○○持刀站立在旁，而甲○○則持刀下手猛力朝丁○○之頭部、胸部、背部砍殺數刀，於丁○○逃至大廳內側倒地後，又繼續砍殺數刀，丙○○則進入大廳內側以台語向丁○○警告：「跟我們大仔作對就是這樣」等語後，與甲○○一起持刀走出ＫＴＶ大門離開現場，丁○○因此受有氣胸、血胸、背部巨大裂傷深及右肺及肋骨脊椎，右手腕刀傷深及腕間節多根肌腱斷裂，頭部刀傷深及顱骨，右上臂刀傷及皮膚缺損、左上臂刀傷深及肌肉及骨骼等傷害，經緊急送醫急救，始倖免於難，惟丁○○經救治後，身體仍因上開傷勢所致而呈輕度肢障。
三、案經丁○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新竹地方法院檢察署及新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上揭時地持刀砍傷告訴人丁○○，致告訴人丁○○受有上述傷害之事實；而訊據上訴人即被告丙○○供承有於上揭時地與被告甲○○同至上開「笑傲江湖ＫＴＶ」，告訴人丁○○並於該ＫＴＶ大廳遭人砍傷之事實，惟被告甲○○及丙○○均矢口否認有殺人之犯行，被告甲○○辯稱：伊不認識陳聰富，跟丁○○也無仇恨，當天在大廳時，伊遭丁○○等六、七人先動手圍毆，刀子是從他們手上搶來的，伊是自衛，沒有殺人的之意云云；被告丙○○辯稱：伊不知道陳聰富與丁○○經營地下錢莊，也不知到他們之間有何糾紛，伊並不認識丁○○，也沒有到車上取出刀子，伊因看到甲○○未穿上衣，情緒不穩，手上拿著刀，怕他與人衝突，才把刀子拿下來，並進去大廳看，看到丁○○倒在地上，伊問丁○○與甲○○怎麼了，丁○○沒有說什麼，伊就離開了云云，惟查：
(一)被告甲○○及丙○○二人如何於上揭時地適遇告訴人丁○○同在該「笑傲江湖ＫＴＶ」內，旋被告甲○○及丙○○二人自渠等車內之駕駛座各取出一把西瓜刀，而於該ＫＴＶ之一樓大廳，由被告甲○○持刀朝告訴人丁○○方向追去，並朝告訴人丁○○之頭部、胸部、背部猛刺數刀，被告丙○○則持刀站立在旁，嗣告訴人丁○○倒地後，被告丙○○即對告訴人丁○○警告：「跟我們大仔作對就是這樣」等語，而告訴人丁○○並因而受有氣胸、血胸、背部巨大裂傷深及右肺及肋骨脊椎，右手腕刀傷深及腕間節多根肌腱斷裂，頭部刀傷深及顱骨，右上臂刀傷及皮膚缺損、左上臂刀傷深及肌肉及骨骼等傷害等情，業據告訴人丁○○指訴綦詳在卷，並有行政院衛生署新竹醫院出具告訴人丁○○受有上述傷害之甲種診斷證明書乙紙及其病歷資料在卷可稽，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官及原審法院先後勘驗案發當時分別設在「笑傲江湖ＫＴＶ」大廳及大門之監視器錄影光碟顯示：被告丙○○於91年7月25日凌晨3時47分51秒至同分54秒之間，手持一把刀械自大門進入大廳；被告甲○○於3時48分3秒至同分5秒之間，手持一把刀械站立在大門外； 3時48分5秒至同分17秒之間，被告丙○○持刀械自大廳至大門，於 3時48分 9秒與被告甲○○各持一把刀械在大門前一同離開。大廳內側錄影光碟顯示：被告甲○○持一把刀自大門至大廳內側方向追趕告訴人丁○○，告訴人丁○○倒地後，被告甲○○持一把刀械由上往下砍告訴人丁○○上半身一次，之後被告丙○○持刀自大門方向進入大廳內側察看，再往大門方向離開等情，有各該勘驗筆錄及翻拍自監視器畫面之相片25幀等在卷可稽（見92年偵字第1590號卷第151、152頁、92年度他字第70號卷第82至87頁、原審卷第209、210、217至223頁，至告訴人丁○○雖於偵查之初指述除甲○○持刀外，另一綽號「阿威」，真實姓名叫「邱進方」之男子持刀云云，然查告訴人丁○○嗣已指述另一持刀者係被告丙○○，而被告丙○○之綽號為「阿威」，並據被告丙○○於偵查中及原審法院審理時自承在卷，另依上開監視器光碟內容顯示，當時在場持刀者係被告丙○○及甲○○二人，是告訴人丁○○原所述持刀之綽號「阿威」者為「邱進方」，應屬誤會，附此敘明）。
(二)被告甲○○及丙○○雖否認有自渠等車內取出西瓜刀而持有之事實，被告甲○○並辯稱：因遭丁○○等六、七人圍毆，而從對方手中搶下該把西瓜刀云云；被告丙○○則辯稱：伊是因看到甲○○情緒不穩，手上拿著刀，怕他與人衝突，才把他手上的刀拿過來的云云，惟查被告甲○○及丙○○二人於上開時地發現告訴人丁○○在上開ＫＴＶ時，即自渠等車內取出西瓜刀而持有之事實，除據告訴人丁○○指述在卷外，另證人即當日在場之仵子豪於檢察官偵查時具結證稱：當時伊正與丁○○走在一起，在ＫＴＶ大廳門口一起等朋友，甲○○他們剛好出來，當時他們手上尚未拿刀，‧‧結果他們便馬上上車去拿刀子，再來追殺丁○○，當時伊見狀往經國路方向跑走，丁○○是往大廳內跑云云（見92年他字第70號卷第22至24頁）；另證人即當天在場之鄧義繼於檢察官偵查時具結證稱：當天乙○○打電話說甲○○要找我們，下樓時，見到甲○○已在馬路上看我們是否下樓，他看見我們後就回車上拿西瓜刀來砍我們，甲○○及「阿威」都有持刀云云（見92年他字第70號卷第48至54頁）；嗣於原審法院審理時具結證稱：當天有人打電話叫丁○○下來說甲○○在下面，丁○○就下來，在ＫＴＶ大門外和甲○○發生口角、推擠，甲○○及丙○○即回車上拿刀，由甲○○在大廳砍丁○○云云（見原審卷第281至290頁），告訴人丁○○及當時在場證人仵子豪及鄧義繼均一致指述被告甲○○及丙○○自車上取來西瓜刀持有之事實，而查告訴人丁○○否認有夥同六、七人圍毆被告甲○○之情，且查告訴人丁○○與被告甲○○及丙○○間並無何糾葛，告訴人丁○○又豈有無故圍毆被告甲○○之理，另若被告甲○○確有遭告訴人丁○○等六、七人圍毆，又何以其身上未受何傷勢，至國軍新竹醫院93年10月26日 (93) 醫順字第0930001332號函固載明被告甲○○有於 91年7月26日前往該醫院就醫，惟依該函所載，被告甲○○就醫當時無何明顯外傷，有該函乙件在卷可參（見原審卷第 163頁），況依上開監視錄影光碟顯示，並無何被告甲○○遭人圍毆之畫面，且被告丙○○於原審法院審理時亦供稱未看到甲○○遭七、八人毆打等情，另查告訴人丁○○及其友人忤子豪、鄧義繼等人當天係相約至ＫＴＶ唱歌，並非為尋仇而前往，是否有隨身攜帶長達五十公分至八十公分之西瓜刀，亦非無疑，是被告甲○○所辯當天所持之西瓜刀係因遭對方圍毆而搶自對方而來云云，暨被告丙○○所辯當天所持之西瓜刀是自甲○○手上拿過來的云云，均非事實，要無足採。茲並無何證據足資證明被告甲○○於案發當時係處於客觀上受有現在不法侵害之情形，則被告甲○○主觀上自無為防衛自己或他人權利之防衛意思可言，是被告甲○○所辯當時係為自衛始因而持刀砍丁○○云云，亦非事實，要非可採。
(三)茲被告甲○○如何於上揭時地持刀砍殺告訴人丁○○，而被告丙○○則持刀站立在旁等情，並據證人仵子豪於92年 2月11日檢察官偵查中具結證稱：91年7月25日凌晨3時許，伊在「笑傲江湖ＫＴＶ」大廳內，看到丁○○遭人持刀砍殺，對方有三人，分別是甲○○、綽號「阿威」的男子，及一名姓名不詳的男子，伊看到甲○○有拿刀砍丁○○的身體，‧‧‧當時伊見狀便往經國路方向跑走，丁○○是往大廳內跑，等到伊又回到大廳去看時，甲○○還在砍殺丁○○，伊看到的部分是甲○○砍殺丁○○二、三刀，還有「阿威」站在一旁離很近云云（見92年他字第70號卷第22至24頁）；嗣於92年 3月20日檢察官訊問時當庭指認被告甲○○即係持刀砍殺告訴人丁○○者，而被告丙○○則持刀站在丁○○旁邊，當時被告甲○○上半身未穿衣服等情（見92年度偵字第1590號卷第62、67、68頁）；復於原審法院審理時具結證稱：伊在偵查中指認的是甲○○砍殺丁○○，當時有二把刀跟一支棒球棍。是分別由三人拿的，丙○○當天有拿一把西瓜刀，是甲○○下手砍，砍很多刀，甲○○打赤膊拿西瓜刀追著丁○○，丁○○跌倒在地，甲○○仍繼續砍，‧‧‧，伊當時在大廳，離丁○○被砍的地方約三、四步距離，ＫＴＶ大廳錄到丁○○被追砍跌倒後，有一人把甲○○拉開，那人就是伊，伊穿白色襯衫，伊事後才知道是乙○○叫丁○○下來，‧‧‧，甲○○砍丁○○時，丙○○有在旁邊跟丁○○講話，講什麼伊不知道，「跟我老大作對就是這樣」這句話，伊是事後聽丁○○說的，當天伊沒有看見有七、八個人在打甲○○云云（見原審卷第276至281頁、第289至290頁）；另證人即當天在場之鄧義繼於92年 2月17日檢察官偵查時具結證稱：伊看見甲○○持刀砍殺丁○○，砍了五、六刀，是往背部、頭部砍，有幾刀是丁○○以手去擋，手被砍到，甲○○、「阿威」都有持刀，我們先上樓後，乙○○打電話說甲○○要找我們，下樓時，見到甲○○已在馬路上看我們是否下樓，他看見我們後就回車上拿西瓜刀來砍我們，伊以前有看過「阿威」一、二次，只知道他綽號叫「阿威」，「阿威」和甲○○都是宜蘭人，我們有一起唱過歌，丁○○被砍後，「阿威」拿刀進來，當時伊已經正在查看丁○○的傷勢，「阿威」有無說什麼，伊已經不記得了云云（見92年他字第70號卷第48至54頁）；嗣於92年4月8日檢察官偵查時證稱：甲○○及「阿威」都是拿西瓜刀，該刀約六十公分長云云（見92年度偵字第1590號偵查卷第96頁）；復於原審法院審理時具結證稱：當天甲○○拿刀進大廳砍丁○○，丙○○則拿刀站在大門口，還有人拿棒球棍，甲○○上半身赤膊，拿刀砍丁○○之背部，伊過去幫丁○○止血時，丙○○站在門口說「阿繼，今天看在阿華的面子放過你」就走了等語（見原審卷第281至290頁），而告訴人丁○○於上揭時地因遭被告甲○○持刀砍殺，致受有氣胸、血胸、背部巨大裂傷深及右肺及肋骨脊椎，右手腕刀傷深及腕間節多根肌腱斷裂，頭部刀傷深及顱骨，右上臂刀傷及皮膚缺損、左上臂刀傷深及肌肉及骨骼等傷害，並已達輕度肢障之程度，此有行政院衛生署新竹醫院甲種診斷證明書及中華民國身心障礙手冊各乙件在卷可稽，而查被告甲○○及丙○○於上開時間見告訴人丁○○自二樓下至一樓ＫＴＶ大廳時，即自渠等車內取來刀鋒銳利長達五十公分至八十公分之西瓜刀，而查背部、頭部及胸部等均為人體之要害部位，以刀鋒銳利之西瓜刀朝人體之背部、頭部及胸部等要害部位揮砍，足以致人於死，此應為被告甲○○及丙○○二人所知悉，被告甲○○及丙○○二人取來西瓜刀後，旋由被告甲○○持該西瓜刀朝告訴人丁○○之背部、頭部及胸部等要害部位揮砍多刀，因而致告訴人丁○○受有上述傷害，其中頭部之刀傷深及顱骨、背部之裂傷亦深及右肺及肋骨脊椎，另右手腕刀傷深及腕間節致肌腱斷裂多根，而被告甲○○並於告訴人丁○○倒地後，復猶持刀繼續朝已倒地告訴人丁○○揮砍多刀，於證人仵子豪出面將被告甲○○拉開後，被告甲○○始停止對告訴人丁○○砍殺，足見被告甲○○當時用力之猛，殺意甚堅，而被告丙○○與被告甲○○於上開時地發現告訴人丁○○在上開ＫＴＶ時，即共同自渠等車內取來西瓜刀，於被告甲○○持刀砍殺告訴人丁○○時，被告丙○○並持刀站立一旁，嗣於告訴人丁○○遭被告甲○○砍殺倒地後，猶趨前出言以「與我們大仔作對就是這樣」一語警告告訴人丁○○，旋與被告甲○○共同駕車離去，足認被告丙○○與甲○○間主觀上均有欲置告訴人丁○○於死之犯意聯絡，客觀上有殺人之行為分擔。至證人仵子豪、鄧義繼雖就被告丙○○當時究對告訴人丁○○說話之內容表示不清楚，惟渠等亦均證稱甲○○下手砍丁○○時，被告丙○○持刀站在一旁並有開口說話云云，告訴人丁○○與證人鄧義繼對於被告丙○○當時說話內容究竟為何，雖有「與我們大仔作對就是這樣」及「阿繼，今天看在阿華的面子放過你」等不同內容，然此可能係因當時證人鄧義繼等人與告訴人丁○○所處位置，分別與被告丙○○所站位置距離間之差距，或在當時渠等亦身處生命受威脅之情況下，造成各人在現場所聽到的話可能因緊張而各有不同之會意，或可能因受聽力能力之影響，而有上開內容之差異，然證人鄧義繼及告訴人丁○○二人所聽到的內容均含有「教訓」、「警告」之意，故被告丙○○確有在告訴人丁○○遭砍殺後，在現場持刀出言警告之行為，應堪認定。至告訴人丁○○因係直接遭被告丙○○出言威脅之人，對被告丙○○所講之話應較清楚知悉，自應以其所述被告丙○○究出何言警告，較為可採，附此敘明。
(四)被告丙○○、甲○○雖否認認識告訴人丁○○，或與告訴人丁○○間有何仇恨，要無殺害告訴人丁○○之動機，惟查告訴人丁○○於偵查時指稱當時伊被砍時，丙○○有跟伊說「與我們大仔作對就是這樣」的話，這是因為在伊與陳聰富共同經營地下錢莊所引發之殺人案件中，陳聰富要求伊替他頂罪，伊不答應，可能因此導致陳聰富生氣，他們才下手砍伊云云（見 92年偵字第1590號卷第59、139頁），經查告訴人丁○○與證人陳聰富於89年、90年間曾共同經營地下錢莊，因為放款糾紛而同遭檢察官以涉犯殺人、重利等罪嫌起訴，該案經本院於92年8月29日以92年度上訴字第967號判決確定，證人陳聰富所涉犯殺人罪嫌部分，經變更起訴法條而以傷害罪判處有期徒刑1年6月確定，告訴人丁○○則判決無罪確定，有該判決書乙件在卷可參，告訴人丁○○則於該案繫屬於原審法院審理期間之91年 7月25日遭被告甲○○持刀砍殺，而被告丙○○及甲○○於案發當晚所共乘至「笑傲江湖ＫＴＶ」之車牌號碼00－0000號自用小客車係被告丙○○請證人陳聰富代為向八達汽車租賃公司租賃之事實，此據被告丙○○供承在卷，並據證人陳聰富於偵查時證述在卷（見92年偵字第1590號偵查卷第97頁），而證人即上開八達汽車公司之負責人張道遠於偵查時亦證稱該車是陳聰富於91年
7 月2日下午3時許租用，至同年8月1日晚上10時許才還云云（見92他字第70號卷第63至65頁）。按一般自小客車之租車費用並不便宜，每日少則新台幣（下同）一千餘元，多則數千元不等，視所租車輛之車齡、廠牌、車型而定。依證人張道遠上開證述系爭車輛之租期長達約一月，而被告丙○○於原審法院審理時亦坦承總共拿了二、三次，每次均二萬餘元之租車費用給陳聰富，足見該車一個月之租車費用高達六萬餘元，而此數目非一般人所能負擔，被告丙○○與證人陳聰富若非有相當之交情或係熟稔之朋友，證人陳聰富何以願意出面幫被告丙○○長期承租上開車輛，並願承擔如被告丙○○未給付車租或將上開車輛毀損、遺失時所應負之金錢賠償風險，被告丙○○與證人陳聰富間顯係交情匪淺之朋友，而被告丙○○並於告訴人丁○○遭被告甲○○砍殺倒地時對告訴人丁○○出言「與我們大仔作對就是這樣」等語，被告甲○○、丙○○二人本次行為之動機應係告訴人丁○○與證人陳聰富共同經營地下錢莊所引發之殺人案件中所生之嫌隙，否則被告甲○○與丙○○一再供稱與告訴人丁○○間素無糾葛，應無無故持刀砍殺告訴人丁○○之理，嗣被告甲○○、丙○○因適逢告訴人丁○○於上開ＫＴＶ內，遂藉機幫證人陳聰富教訓告訴人丁○○，並由被告甲○○持刀砍殺告訴人丁○○數刀後，被告丙○○並以台語向告訴人丁○○警告：
「與我們大仔作對就是這樣」等情，應堪認定。
綜上所述，被告甲○○及丙○○所辯各節，要屬卸責之詞，不足採信，事證明確，被告甲○○及丙○○犯行，洵堪認定。
三、查被告丙○○、甲○○基於共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，經由被告甲○○持刀刺殺告訴人丁○○，致告訴人丁○○受有上述傷害，幸經及時送醫急救，告訴人丁○○始倖免於死，核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪，被告甲○○、丙○○二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告甲○○、丙○○二人已著手於殺人行為之實施，而未生死亡之結果，其行為係屬未遂，而查被告二人殺人未遂行為，不論依修正前刑法第
26 條前段，或修正後刑法第25條第2項之規定，均得按既遂犯之刑減輕之，對被告二人而言並無有利或不利之情形，自亦不生新舊法比較之問題，依刑法第2條第1項前段規定，自同應適用修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。又被告二人共同基於單一之殺人犯意，而由被告甲○○持刀接續砍殺告訴人丁○○多次之犯行，係基於單一之殺人犯意，於密接時地為多次殺人犯行，各該舉動間之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且係侵害同一法益，應認係基於單一犯意接續為之，為接續犯，僅論以一殺人未遂罪，而查被告丙○○前因毀損案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑3月確定，於89年1月31日執行完畢，復於90年間因妨害自由案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑6月確定，於90年11月5日易科罰金執行完畢，有本院被告丙○○前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告丙○○於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第 47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，除法定刑無期徒刑部分，依刑法第 65條第1項規定不得加重外，就有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑，並依法先加重後減輕﹔至行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法﹔而依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告甲○○及丙○○二人所犯上開之罪，經比較新舊法結果，應適用舊法之累犯及未遂犯規定，此與原判決適用之法律相同，自不構成撤銷之事由，附此敘明。原審以被告丙○○與甲○○二人上述犯行，事證明確，援引刑法第 271條第2項、第1項、修正前刑法第26條前段、第47條之規定，並審酌被告丙○○與甲○○二人之素行，犯罪之動機、目的、手段，僅因陳聰富與告訴人丁○○間之恩怨，為幫陳聰富教訓告訴人丁○○，即對告訴人丁○○萌生殺意，於公共場所持刀行兇，被告甲○○並持刀猛刺告訴人頭部、胸部、背部多刀，手段凶殘，所致生告訴人丁○○之傷害非輕，迄仍未與告訴人丁○○達成和解，賠償告訴人丁○○之損害及犯罪後均否認犯行之態度，暨被告二人參與犯行之程度及行為分擔情形等一切情狀，分別量處被告丙○○及被告甲○○有期徒刑七年及八年，復以被告甲○○、丙○○持以殺害告訴人丁○○所用之西瓜刀二把，雖係供本案犯罪所用之物，惟均未扣案，為免將來執行之困難，故不予宣告沒收，並於判決理由內敘明，經核認事用法，並無違誤，被告二人上訴意旨猶否認有上開殺人犯行，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 朱光仁法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 何子傑中 華 民 國 95 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。