臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3043號上 訴 人即 被 告 甲○○
（原名鄭志輝）選任辯護人 徐秀蘭律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第41號，中華民國95年 6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第12293、18294號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣肯拿斯國際開發有限公司（設臺北市○○區○○○路○○號十二樓，下簡稱肯拿斯公司）於民國（下同）九十一年十一月間財務即處於無支付能力之狀態，甲○○（原名鄭志輝，綽號：小鄭）、邱慶東（化名「邱源隆」，業據原審判處有期徒刑一年三月，緩刑五年確定）、龍瀚（下簡稱甲○○等三人，龍瀚已通緝中）、劉政文及徐月蘭（以上三人另案經原審以九十三年度易字第三八三號判決，分別判處劉政文、徐月蘭各有期徒刑一年四月，緩刑五年，高建南處有期徒刑一年二月，緩刑四年，除劉政文部分外，餘均已確定）均明知此，甲○○、邱慶東、龍瀚、劉政文、徐月蘭五人仍互相共同意圖為自己不法所有，基於常業詐欺之犯意，由徐月蘭先向劉政文商借肯拿斯公司之名義，而甲○○、邱慶東、徐月蘭、龍瀚等人，則於九十一年十一月間，在臺北市○○路○○路咖啡店內，謀議：由邱慶東以肯拿斯公司業務名義向電子器材生產廠商訂貨，送貨至徐月蘭經營之群倚股份有限公司（設臺北市○○區○○○路○段○○○號，下簡稱群倚公司）後，交由甲○○銷售，將售貨所得交予徐月蘭按一定比例分配徐月蘭、劉政文、邱慶東、甲○○、龍瀚等人事宜。嗣即依計畫，由龍瀚提供廠商、業務員及電話名單予邱慶東，邱慶東即以肯拿斯公司之名義，連續於如附表所示之時間、向如附表所示之太電數位科技股份有限公司（下稱太電數位公司）、康和資訊系統股份有限公司（下稱康和公司）、普利菲科技股份有限公司（下稱普利菲公司）、志眾有限公司（下稱志眾公司）、寶聯電腦股份有限公司（下稱寶聯公司）、聯浚電訊股份有限公司（下稱聯浚公司）等廠商，詐稱：欲大批購買如附表所示之電腦設備及週邊產品以為經銷云云，再簽發肯拿斯公司為發票人之支票以為貨款，致如附表所示之太電數位公司等廠商誤認肯拿斯公司付款能力充裕，而陷於錯誤，依指示將如附表所示之筆記型電腦等電腦設備及週邊產品（價值新臺幣〈下同〉三百三十八萬九千五百十五元）交付至群倚公司、或肯拿斯公司，徐月蘭取得貨品後，隨即通知甲○○取貨折價拋售，所得金額則依先前協議由邱慶東、甲○○、龍瀚、劉政文及徐月蘭等六人朋分，並賴此為業且用所得以維生。嗣用以支付貨款之支票屆期經廠商提示均不獲兌現，邱慶東、劉政文及高建南等人復避不見面，聯浚公司等廠商始循線查知上情。
二、案經如附表所示之被害人公司等訴請及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查後起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊至群倚公司並非拿取如附表所示之貨品，而係群倚公司所出之筆記型電腦，並未拿取附表所示之滑鼠、或燒錄器等物，且均有實際交付貨款予徐月蘭、亦未分得貨款，並無任何虛假買賣云云，其選任辯護人亦為其辯稱：甲○○縱有處理售貨過程，惟此時其餘被告之詐欺犯行已然既遂，甲○○非涉詐欺取財之共犯云云。經查：
㈠被告甲○○與邱慶東、龍瀚、及另案被告徐月蘭、劉政文商
議，於前揭時地以肯拿斯公司名義向如附表所示被害人公司訂購如附表所示之貨物、以肯拿斯公司無法兌現之支票支付貨款，待貨物送至群倚公司、肯拿斯公司後，由被告甲○○取得貨物折價拋售，所得款項朋分花用等事實，業據已判刑確定之共同被告邱慶東於原審自白不諱，且：
1.證人即另案被告劉政文、徐月蘭於原審亦分別結證明確（見原審九十五年四月二十四日、五月二十九日筆錄）。
2.復有被害人廠商之報價單、交貨單、送貨簽收單、統一發票影本等在卷可稽：
⑴太電數位公司部分（（見九十二年度他字第四七八○號
影印卷）：經證人陳文旺、黃耀進就購貨、交貨、支付貨款過程證述明確，並有信函（見偵二卷第一二五頁）、（以下部分見九十二年度偵字第一六七○五號第三二頁）報價單、客戶受信申請單、受信額度申請表、邱源隆名片、客戶基本資料表、支票（一百零六萬五千二百二十五元）、安達快地專業快遞（徐月蘭簽收）、退票理由單（第五五頁）交貨單等。
⑵康和公司部分：業經證人莊仁益（見偵五卷第九四頁）
證述明確，並有客戶資料表、報價單、送貨單、統一發票、退票理由單、支票等（見偵五卷第九七頁以下）在卷可稽。
⑶普利菲公司部分（見九十二年度他字第四一九三號影印
卷、及九十二年度偵字第七六九五號第十頁以下）：經證人吳正宗就購貨、交貨、支付貨款過程證述明確，並有支票、訂購憑單、報價單、快遞單簽收單、客戶別訂購明細表等在卷可稽。
⑷志眾公司部分：業經證人彭明海證述明確（見偵二卷第
三○四頁），並有訂單、裝箱單、退票理由單、支票等（見偵二卷第三一一頁）在卷可稽。
⑸寶聯公司部分（見九十二年度他字第三一四二號影印卷
）：經證人蔡昌衡、高子昂就購貨、出貨、支付貨款過程證述明確（證人高子昂部分見偵二卷第一六七頁），並有客戶基本資料表、定貨單、出貨單、快件接送簽單、契約書、托運單、支票、退票理由單在卷可稽。
⑹聯浚公司部分：業據證人呂光藝證述明確（見偵一卷第
二七頁、偵二卷第二四七、二七三頁），並有交貨單（見偵一卷第十三頁背面）在卷可稽。
3.肯拿斯公司票據信用資料：（見偵二卷第二八五頁）肯拿斯公司於九十一年十一、十二月間起共退票五十七紙之事實，可認肯拿斯公司於附表訂貨期間已處於支付不能之情形：
⑴臺北銀行中山分行九十二年五月二十八日北銀中存字第
九二六○一一八九○○號函附肯拿斯公司開戶資料及進出明細表（見偵二卷第二二頁）；⑵臺灣土地銀行民權分行九十二年六月二日權存字第○九
二○○○○二六八號函及肯拿斯公司開戶資料、進出明細表；⑶第一商業銀行九十二年八月十三日（九二）一圓山字第
一六八號函及附件往來記錄（見九十二年度偵字第一六七○五號卷第八九頁以下）：肯拿斯公司於九十一年十二月三十日開始有退票，九十二年一月十七日經列為拒絕往來。
⑷肯拿斯公司之支票及退票理由單影本（見偵一卷第五頁背面）。
4.遠傳電信股份有限公司0000000000號行動電話門號之申用人基本資料（九十二年度他字第二七九號卷第一○○頁）：已判刑確定之共同被告邱慶東使用該門號向被害廠商訂貨，惟該門號申用人為證人徐月蘭之子姜柏宇，且帳單地址為證人徐月蘭之戶籍地址，則被告邱慶東訂購貨物係經與另案被告徐月蘭事前商議，堪可認定。
5.再有訂貨購貨使用之廠商名單資料、電話明細（見偵四卷第十八頁以下）、進價利潤整理表（見偵四卷第二三頁，進價表）等，足認本件被告等人均係依照事前謀議取得之廠商，並為事後利潤分配等情。
6.另案被告徐月蘭之臺北銀行永春分行帳號000000000000號帳戶存摺進出明細（見偵五卷第六十頁以下）：被告甲○○於九十一年十二月十八日匯入前述帳戶六十四萬四千一百七十五元，足認被告甲○○確實於折價出貨後，將貨款轉入徐月蘭之個人帳戶內以為利潤分配之事實。
7.依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保共同被告邱慶東於原審調查、審理中所為之上開任意性自白與事實相符，而共同被告邱慶東亦經證人具結詰問程序就被告甲○○部分為證，其證言自可作為不利被告甲○○之認定。
㈡被告甲○○雖辯稱：伊係正常程序向徐月蘭購買筆記型電腦
，並未參與事前謀議，亦未取貨折價出售，或取得任何分配貨款利潤云云。然：
1.就被告甲○○所自稱之「正常購貨」細節訊問，被告甲○○自承：無法提供確實之購貨資料，至群倚公司取得之貨品來源不清楚，取若干貨物亦已忘記，給付若干金額亦不記得，至於存款進入徐月蘭何帳戶亦記不起來等語（見偵五卷第八一頁、本院九十五年一月二十日筆錄），就此模糊不清之空口所辯，並無何證據可佐被告甲○○所述之真實性。至選任辯護人請求傳訊證人龍瀚，證明被告甲○○並未參與謀議云云，然該證人龍瀚因逃匿已經原審通緝中，有通緝書一份在卷可憑，其已無法傳喚到庭詰問，併為說明。
2.被告甲○○於偵查中雖曾提及：「九十二年一月二十三日向徐月蘭購買四台（每台三萬元）」，並提出倫飛筆記型電腦付款憑證為佐（見偵五卷第四二頁），惟此購買時間係「九十二年一月二十三日」非本件所稱取貨時間，且其購買金額，無法解釋前揭何以被告甲○○「於九十一年十二月十八日分別匯入前述帳戶六十四萬四千一百七十五元」之緣由。況由群倚公司九十一年七月至十二月間有關電腦周邊產品記帳、發票資料中顯示，並無被告甲○○所稱之買賣記錄，甚至該下半年度之電腦產品銷貨金額僅有四十四萬七千九百元，甚少於被告甲○○匯款進入另案被告徐月蘭之金額等情，此有遠景會計師事務所製作群倚公司九十一年度說明書中所附有關九十一年間電腦產品之進貨、銷貨發票（見偵二卷第七九頁以下）在卷可查，是群倚公司並無被告甲○○所稱之「購買筆記型電腦」記錄。更可佐被告辯解之不實。
3.況證人邱慶東於原審亦結證稱：係甲○○介紹加入，且於加入時甲○○已告知整件計畫欲折價轉賣不付貨款，亦係甲○○告知分配利潤，且事前、事中甲○○均有於網咖討論計畫、進度，更轉交部分廠商名單等語（見原審九十五年四月二十四日筆錄第十七、十九、二一頁）；證人徐月蘭亦結證稱：邱慶東為甲○○介紹進來，邱慶東所叫貨品進來後，均由甲○○取走大部分貨後，將款項匯進帳戶方可分配利潤等語（見原審九十五年四月二十四日筆錄第九、十四頁），二者所稱情節互核相符，並有進價利潤分配表在卷可稽，是被告甲○○於本件積極尋求合作共犯、事中擔任轉交廠商名單、事後更掌握本件犯罪利潤來源「折價轉賣」事實堪以認定。辯護人雖稱：徐月蘭於偵查初期所稱與原審所稱情節前後矛盾，故無可信云云，惟另案被告徐月蘭於偵查初期係矢口否認犯罪，且未具結，其於偵查初期為迴護己身犯行之供稱部分，自不得採，應以原審就自身刑事判決確定後、再具結擔保所言更為可信，辯護人所稱：其前後所供矛盾，故無可信云云，並不可採。
4.被告甲○○辯稱：不知轉賣不交付來源貨款云云，不僅無任何證據可佐，且與卷證資料、證人邱慶東、徐月蘭證述不合；另辯護人所稱：僅係事後販贓，非詐欺結構云云，顯係對本件詐欺結構「利潤」來源有所誤解；二者所辯均不可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告甲○○之犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告甲○○與本案已判決確定之邱慶東、未到案被告龍瀚、及另案被告徐月蘭、劉政文共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另就⑴被告甲○○犯行應依刑法第三百四十條之常業詐欺罪論處，已如前述，惟起訴書載認應依同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，尚有未洽，然已經公訴蒞庭檢察官當庭陳明（見原審九十五年五月二十九日筆錄第十五頁），並經原審當庭告知因犯罪事實同一，而變更起訴法條（見同日筆錄第一頁），無礙被告甲○○之防禦；又⑵起訴書中就被告甲○○部分漏論聯浚公司十二月十八日之部分，惟此部分犯罪事實，業經其於偵審時供承在卷，為裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且亦經蒞庭公訴檢察官當庭陳明補充（見同日筆錄第十二頁），本院自得併予審理，附此敘明。又被告犯罪後，有關刑法第三百四十條常業詐欺罪規定，業經修正刪除並自000年0月0日生效，亦即犯詐欺取財犯行者，應依其犯罪次數依數罪併罰處斷，對被告自屬不利，因此比較刑法修正前後規定結果，修正後規定並無較修正前規定有利於被告，是被告本件詐欺取財犯行，爰依修正後之刑法第二條第一項規定，應適用修正前即行為時之刑法三百四十條常業詐欺罪規定論罪，併此敘明。
三、原審以被告甲○○犯罪事證明確，援引刑法第二十八條、第三百四十條（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第一條前段各規定，並審酌被告甲○○迄今未與任何廠商討論賠償事宜，兼衡其於犯罪計畫中扮演之角色、分得之利潤、被害廠商受害程度，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後仍無悔改之態度等一切情狀，判處有期徒刑一年四月，經核尚無不合。被告甲○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益法 官 陳 春 秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 家 敏中 華 民 國 95 年 12 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表：
┌──────────┬──────────┬───────────┬───┐│被害公司名稱 │交貨日期（九十一年）│被詐欺之貨品及金額 │業務員│├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│太電數位科技股份有限│十一月二十六日 │筆記型電腦二十台 │黃耀進││公司（負責人楊建興）│ │一百零六萬五千二百二十│ ││ │ │五元 │ │├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│康和資訊系統股份有限│十一月二十七、二十 │筆記型電腦十二台 │吳敏如││公司（負責人吳滄海）│八日 │四十七萬零四百七十五元│ │├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│普利菲科技股份有限公│十一月二十七日、 │燒錄器八十台 │吳正宗││司（負責人林添木） │十二月十日 │五十一萬七千零二十元 │ │├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│志眾有限公司（負責人│十二月十日 │電腦滑鼠二千零八十台 │ ││周宏澤） │ │二十八萬三千九百二十元│ │├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│寶聯股份有限公司（負│十二月二日至十二月二│液晶螢幕八台 │蔡昌衛││責人曾富山） │十七日 │十三萬三千八百零五元 │ ││ │ │（此部分係送貨至肯拿斯│ ││ │ │公司，與被告甲○○無涉│ ││ │ │） │ │├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│聯浚電訊股份有限公司│十二月二十日 │筆記型電腦二十台 │呂光藝││（負責人呂文昌） │ │一百零五萬二千八百七十│ ││ │ │五元 │ ││ ├──────────┼───────────┤ ││ │十二月十八日 │筆記型電腦三十台 │ ││ │（尚未交貨，此為預定│一百七十三萬一千元 │ ││ │交貨日期） │ │ │└──────────┴──────────┴───────────┴───┘