臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3166號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 洪戩穀律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2931號，中華民國95年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第16403號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命 (下簡稱安非他命)係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國94年9月20日晚間11時許，在臺北縣三重市○○路、自強路口，向姓名、年籍不詳，綽號「伯仔」的成年男子，以新台幣（下同）2萬元之代價購買第二級毒品安非他命約15公克，而非法持有之；適徐獻慶與蔡豐銘二人於94年9月22日上午相約見面，提議共同購買第二級毒品安非他命施用，因不知何處有賣，乃由徐獻慶打電話向較有經驗之林裕峰詢問何處可購買第二級毒品安非他命，經林裕峰介紹甲○○可能有安非他命供販賣，並將甲○○之連絡電話0000000000號告知徐獻慶；徐獻慶與蔡豐銘得知上開資訊後，即推由徐獻慶於同日14時7分許以其0000000000號手機撥打電話至甲○○上開0000000000號手機，向甲○○表明欲購買價值1千元之安非他命，甲○○見有利可圖，竟萌生販賣安非他命以營利之意圖，應允販賣後，乃指示徐獻慶至於臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓之住處樓下交易，徐獻慶與蔡豐銘遂依指示於同日14時30分許到達上開地址之樓下，並以電話與甲○○連絡；適臺北縣政府警察局刑警大隊之員警謝毅霖、沈東彬、李竟通及陳鴻澤等四人因先前接獲線報，得知在甲○○上開臺北縣蘆洲市○○路○○○號3樓住處有毒品犯罪情事，乃向臺灣板橋地方法院聲請核發搜索票，持搜索票前往甲○○住處，並推由員警謝毅霖於甲○○前開住處3 樓大門前埋伏，其餘員警則於附近查探有無前來購買毒品之可疑人士，適甲○○接獲徐獻慶撥打之電話，手持安非他命1包欲下樓販賣而打開大門時，旋為埋伏於大門口之員警謝毅霖當場制伏，因而販賣未遂，嗣並經警在甲○○手中扣得其欲攜出販賣之第二級毒品安非他命1包，及在上開住處客廳電視上扣得甲○○所有供販賣所用之第二級毒品安非他命9包（以上共10包安非他命之驗餘淨重共計11.1151公克）、甲○○所有供量秤安非他命重量之電子磅秤1台，及其所有預備用以包裝毒品安非他命之分裝用塑膠袋60個，並循線逮捕在樓下等候購買第二級毒品安非他命之徐獻慶與蔡豐銘（徐獻慶及蔡豐銘尚未施用毒品，未經移送檢察官偵辦）。
二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固不否認其曾於上揭時、地曾為警查獲第二級毒品安非他命10包（驗餘淨重共計11.1151公克），及曾接到徐獻慶所撥打之行動電話等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我不認識徐獻慶與蔡豐銘，也不知道徐獻慶打電話給我要做什麼，他不是來跟我買藥的，當天我拿那包毒品是要請他吃云云。辯護人另辯以：被告與徐獻慶二人就是否買賣安非他命，因彼此未見面而未達成如何計價，買受多少數量，是否願意交易等情，而未達成買賣甲基安非他命之合意，則被告顯然尚未著手實施販賣安非他命予徐獻慶之行為，尚在預備階段，不構成犯罪。且通聯紀錄僅能證明被告與徐獻慶曾通話，並無通話內容，不得資為論處被告之判罪基礎云云。
二、按刑法上之預備犯與未遂犯，應以已否著手於犯罪行為之實行為區別 (最高法院39年台上字第315號判例參照)。而所謂著手於犯罪行為之實行，係指對於構成要件之行為，已開始實行而言 (最高法院30年台上字第684號判例參照)。另民法第345條規定：稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第348條規定：物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第367條規定：買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。由上開民法規定可知，買買契約係諾成契約，並以標的物交物及價金之支付為完成買賣行為。
三、經查：
(一)證人徐獻慶於原審審理中證稱：我之前不認識被告甲○○，94年9月22日當天我和蔡豐銘相約見面，因為我們是很久沒見面的國中同學，當天我剛好開車送貨經過三重，就約蔡豐銘一起見面，又因為之前我開刀住院，蔡豐銘曾來看過我，所以我開玩笑說要不要弄一點安非他命來止痛，蔡豐銘和我說不然一人出500元弄一點安非他命，後來蔡豐銘又說不然今天他請我好了；我就打電話給我以前當兵的同袍林裕峰，問說是否認識有吃安非他命的朋友，林裕峰就在電話中說叫我打一支電話，電話號碼我忘記了，應該是甲○○的，林裕峰叫我打這個電話號碼去問被告是否有安非他命；後來我就用我0000000000號的手機打電話給被告，大概就是問被告是否有安非他命，現在怎麼賣，1千元可以買多少，我要向他買1千元等語，我忘了被告當時怎麼回答，但被告有跟我說叫我到臺北縣蘆洲市○○路與三民路之前的便利商店，是他家樓下，要我到了再打電話給他；我和蔡豐銘到了被告上開住處樓下後，我有打電話給被告，後來我上樓時，一開門就被警察抓進去了等語（見原審卷第116-121頁）。
(二)證人蔡豐銘於原審審理中證稱：94年9月22日中午左右，我有打電話給徐獻慶聊天，聊到毒品去了，徐獻慶就說他開刀會痛，需要止痛，我們就說我們很久沒有吃了，所以就想說買一點點安非他命來吃吃看，我當時就問徐獻慶看有沒有地方可以買安非他命，徐獻慶就說等一下，他要問看看，電話就切斷，後來他又打電話給我，和我約在三重市重陽橋下見面，我家就住在重陽橋附近。我和徐獻慶見面後，徐獻慶就打電話，打給誰我不知道，後來徐獻慶帶我去臺北縣蘆洲市○○路○○○號那邊要拿安非他命，我們二人本來講好說要共同買1千元的安非他命，到了上開地點樓下後，我就拿1千元的紙鈔給徐獻慶，並說這次我要請他；徐獻慶後來就先上去該處樓上要買安非他命，但後來徐獻慶帶了1個便衣警察下來，拿證件給我看，就把我一起帶到樓上去了等語（見原審卷第122-124頁）。
(三)證人林裕峰於原審審理時證稱：我認識庭上被告甲○○，他是我之前作風管的同事的大哥，因為被告弟弟說被告有吃毒品的習慣，我之前也有吃安非他命，所以有時會找被告拿，現在沒有了。徐獻慶是我當兵的同梯，沒有一起施用過安非他命，94年9月間徐獻慶打電話給我0000000000號行動電話，開玩笑的問我哪裡可以買安非他命，我就叫他找被告甲○○試看看等語（見原審卷第127-130頁）。
(四)證人即偵辦本案之員警謝毅霖於原審審理時證稱：本件我們有拿到法院核發的搜索票，於94年9月22日中午去搜索甲○○之住處，由小隊長沈東彬，帶隊員李竟通、陳鴻澤和我4人一起去，約中午12點多到達現場，因為我們有持搜索票，小隊長要我們用守株待兔的方式，一開始有3人在該處3樓門口等，另1位同仁則在樓下偵防車上，後來我們在門口有聽到被告家裡有講行動電話的聲音，小隊長研判可能是在作毒品交易，小隊長就和陳鴻澤先去樓下四周查看，看看是否有人來買毒品，留我1個人在樓上等。小隊長和陳鴻澤都還沒有上樓時，3樓屋內的電話又響起來，裡面又有人在講電話，這時被告就自己打開該處的鐵門，因為我就站在鐵門旁邊，馬上跟被告說我是警察，被告看到我嚇了一跳，就要往屋內跑，因為當時警力單薄，我怕被告有槍械，所以我先掏槍，喝令被告不准動，命被告趴下，被告趴下後，原本拳頭是握著的，後來趴在地上時，被告就將手中的毒品放在腳旁邊的地上，我當時看到毒品後，認定被告是現行犯，因此將被告上手銬，並打電話通知同仁上樓，我們小隊長上來後就跟被告說我們是有持搜索票，並告知被告權利；接著被告的行動電話又一直響，第一次被告沒接電話，後來小隊長研判應該是有買家要來買毒品，就叫被告接電話叫買家上樓，結果後來小隊長又先後帶了兩個毒品的買家進來屋內，就是庭上的徐獻慶、蔡豐銘二人。在該徐、蔡二人進屋之前，我們已先行搜索被告住處，在被告的房間發現有1個吸食器，房間外面的電視機櫃子上，有1個盒子裡面都是毒品；後來徐、蔡二人被抓進來後，我們有詢問徐、蔡二人，他們二人均承認是前來買毒品的無誤，所以我們就把所有的人帶回警局偵訊等語（見原審卷第124-126頁）。
(五)又證人徐獻慶（使用電話：0000000000號）與證人蔡豐銘（使用電話：0000000000號）、林裕峰（使用電話：0000000000號）間；及證人徐獻慶、林裕峰與被告（使用電話：0000000000號）間確有上開電話通聯等情，亦有0000000000 雙向通聯紀錄、0000000000手機申設資料，和信電信股份有限公司傳真回函0000000000手機申設資料、雙向通聯紀錄各一份附卷可稽（見偵查卷第53-81、83頁、原審卷第27-43頁）。通聯紀錄可證明被告與證人徐獻慶、林裕峰間；證人徐獻慶與林裕豐、蔡豐銘間確有打電話聯絡之情形，至於彼等通話內容，依彼等三人前揭證言，既互核相符，自可採信。證人徐獻慶雖稱：「忘了被告當時怎麼回答」云云，惟其與被告通聯之後，旋依約前往被告住處樓下，被告亦準備一小包甲基安非他命擬下樓交付，顯見二人已就買賣標的物及價金、數量達成合意，才會有進一步著手於交付標的物及支付價金之行為。
(六)此外，復有台北縣政府警察局刑事警察隊搜索、扣押筆錄、目錄表各一份、身分證影本3張、照片4幀附卷可按（見偵查卷第20-23、26-30頁）；及第二級毒品安非他命10包（驗餘淨重共計11.1151公克）、電子磅砰1台及分裝袋60個扣案可資佐證；而上開扣案白色透明結晶體10包經送鑑定後，確含第二級毒品安非他命成份（驗餘淨重共計11.1151公克）一節，亦有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書（管檢字第0950000074號）、憲兵司令部毒品鑑定通知書（95年3月16日（95）安鑑字第00422號）各一紙附卷足憑（見偵查卷第25頁、原審卷第67頁）。
(七)綜上可知，被告與證人徐獻慶已就購買第二級毒品安非他命一小包，價金一千元達成合意，成立買賣契約，被告並備妥甲基安非他命一包，開門擬下樓交付徐獻慶，徐獻慶、蔡豐銘二人亦依約定前往被告住處樓下，備妥一千元，準備受領買賣標的物及支付價金。被告出售毒品之犯意已昭然若揭，交付毒品亦僅咫尺之間 (樓上至樓下)，足認被告已開始實行交付甲基安非他命之行為，而非僅預備而已。又本件係將十包毒品混合秤重，致不知被告所攜帶之一小包毒品之重量，無法與被告買進時之價格比較，惟被告與徐獻慶素不相識，被告甘冒風險，攜帶毒品外出欲出售，衡情自是有利可圖，且不可能免費請徐獻慶施用。被告、辯護人所辯，並不可採。本件事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，堪予認定。
四、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有毒品之犯行應為其販賣毒品之犯行所吸收，不另論罪。又本件被告已著手於犯罪行為之實施，惟因為警即時查獲，而未能交付欲販賣之第二級毒品安非他命予徐獻慶、蔡豐銘二人，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。
五、起訴意旨原認被告甲○○所犯為如前所述之販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，惟蒞庭公訴人於原審審理中以言詞擴張起訴犯罪事實，認被告係基於連續意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年8、9月間起，連續販賣第二級毒品安非他命多次予林裕峰，且此部分事實與原起訴事實應成立連續犯云云（見原審卷第135-136頁）。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦彰彰甚明。
㈡經查，本件公訴人認被告甲○○有連續販賣第二級毒品安非
他命予林裕峰之犯行，無非以證人林裕峰於本院審理中證稱：我跟被告甲○○買過很多次安非他命，是在被告前開住處3樓買的，每次都買1千元；時間我忘了，大約是在94年9月22日前一、二個月左右等語（見原審卷第130頁），為其論據。惟被告甲○○於原審堅決否認曾販賣第二級毒品安非他命予林裕峰，而公訴人所指此部分事實除證人林裕峰上開單一指證外，別無其他證據可資佐證，是尚難僅憑證人林裕峰之單一指述，於別無旁證之情形下，即遽認被告應負此部分連續販賣第二級毒品安非他命之罪責。
㈢綜上，公訴人提出之所有證據，並無證據足資證明被告有連
續販賣第二級毒品安非他命予林裕峰之犯行；此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指前開犯行，揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，自難遽論被告涉犯此部分連續販賣第二級毒品既遂之罪責；惟上開不能證明被告犯罪部分，公訴人認與被告上揭已起訴判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審本於相同之認定，爰引毒品危害條例第4條第6項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、修正前第26條前段、第38條第1項第2款規定，並審酌被告有毒品前科（再犯本罪尚不構成累犯），竟仍不知警惕，明知販賣毒品予他人，對國民身心健康及社會治安危害甚鉅，竟仍販賣第二級毒品安非他命予他人營利，所為殊非可取；又本件查獲被告供販售之第二級毒品安非他命數量10包，驗餘淨重共計11.1151公克，數量雖非甚多，惟被告犯罪後猶飾詞矯辯，顯無悔意等一切情狀，量處有期徒刑五年。並諭知扣案之第二級毒品安非他命10包（驗餘淨重共計11.1151公克）均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬；前開安非他命包裝袋10只則係被告所有用以包裝安非他命，以便利其持有、攜帶、販賣之用；扣案之電子磅秤1個則為被告所有供量秤毒品重量所用，均為被告犯本罪所用之物；而扣案之分裝袋60個，則為被告所有預備用以包裝第二級毒品安非他命之用，為被告犯本罪所預備之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至扣案之吸食器1組、玻璃球1個及吸管3支為被告施用毒品之器具，與本件被告販賣第二級毒品安非他命之犯行並無關聯，已由原審法院95年度簡字第97號判決沒收在案，爰不再宣告沒收。核原審認事用法，均無違誤，量刑亦頗適當。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，上訴應予駁回。又刑法已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，關於未遂犯處罰之規定，修正前第26條前段規定：未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。修正後移列第25條第2項，規定：未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。修正後之規定，並非有利於行為人，依刑法第2條第1項規定，仍應適用修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。原審雖未及比較適用，但結果並無不同，自無庸撤銷改判，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日
刑事第九庭審判長法 官 官有明
法 官 周盈文法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 95 年 11 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。