臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3463號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳殷朔律師上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第640號，中華民國95年8月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度調偵續字第5號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○因知悉己○○（原名陳祖烈）在大陸地區擁有中國南方航空公司（下稱南航）機票代理權，即由丙○○提供資金，與己○○於民國（下同）88年12月22日成立興國旅行社股份有限公司（原設臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓，下稱興國旅行社），並由己○○擔任興國旅行社董事長，負責取得南航機票交由興國旅行社在臺銷售，丙○○則擔任興國旅行社董事。然至90年間，丙○○與己○○即因興國旅行社與南航機票款項之帳目彙算而多所爭執，嗣於90年11月19日興國旅行社召開臨時董事會時，除由該次出席會議之董事就積欠南航票款乙案決議由丙○○與總經理于煥章儘速前往南航尋求最佳解決方案外，己○○並當場表示因興國旅行社積欠南航票款致其個人失信於南航，而有為難之處，乃辭去興國旅行社董事長，並經由該次出席會議之董事決議通過上開己○○辭去董事長之議案。嗣己○○有感於丙○○並無解決興國旅行社與南航間債務之誠意，對其宣布辭去董事長乙職深覺後悔，遂繼續以興國旅行社董事長之名義自居，並拒絕辦理董事長之職務交接。
二、丙○○認己○○既已宣布請辭並經上開董事會決議通過，自已非興國旅行社之董事長，遂擬以召開股東臨時會改選董監事再召開董事會由與會董事推選董事長之方式，由其自任新任董事長繼續經營興國旅行社之業務；復因其認定己○○不可能同意由其繼任董事長，遂於未依公司法相關規定由興國旅行社董事會召集股東臨時會，且未通知股東己○○、陳凱參加股東臨時會之情形下，於91年8月10日上午9時，在該公司會議室逕自召開股東臨時會，由丙○○自任主席，提案修改章程及改選董監事。詎丙○○與乙○○（未據起訴）明知股東己○○、陳凱並未受通知開會且未出席該次會議，竟共同基於登載不實事項於其等業務上作成文書復持以行使之概括犯意聯絡，將「出席股東計7人，股數計捌拾萬股，全體股東計7人，已發行股份總計捌拾萬股。……討論事項：一、修改章程案：……決議：經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過。二、改選董監事案：……決議：投票結果由丙○○（當選權數：672000）、林政毅（當選權數：600000）、林尚毅（當選權數：528000）等3人當選為本公司董事，乙○○（當選權數：240000）當選為本公司監察人，任期自即日起3年」等不實事項，推由乙○○利用不知情之記帳業者甲○○繕打於興國旅行社91年8月10日股東臨時會議事錄上，用以表示興國旅行社合法召開股東臨時會，以及全體股東均出席會議並為上開決議之意思表示，嗣再利用甲○○先後於91年8月13日、同年9月18日持向交通部觀光局，及於同年10月4日持向臺北市政府建設局商業管理處申請辦理公司負責人、印鑑、地址等項目之變更登記而行使之，足以生損害於己○○及陳凱本人。
三、嗣於91年10月9日，己○○接獲交通部觀光局業務科電話通知領取興國旅行社「換發旅行業執照」，經己○○追查後，始知上情。
四、案經己○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、證據能力部分：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度台上字第2397號判決意旨參照）。又按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4亦定有明文。查本案證人己○○、乙○○、陳凱、甲○○於偵查中之證述內容，均無顯不可信之特別情形，且其等之證述，復均係具結後始行作證，有該等證人之結文在卷可稽（見94年度偵續字第147號卷第107頁、95年度調偵續字第5號卷第28至30頁），足資擔保並無編織誣陷被告之可能，從而揆諸前開法文及最高法院判決意旨，上開供述自有證據能力。至本案所涉所有審判外作成之文書證據，經審酌其等作成時之情況，均核與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序取得之情形，因認宜賦予其證據適格之地位而得為本案之證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上開時間與告訴人等人一同成立興國旅行社後由告訴人首任董事長，伊擔任該公司之董事，及於91年8月10日上午9時，在興國旅行社會議室自任主席，召開股東臨時會，提案修改章程及改選董監事，並於開會後由乙○○委請甲○○繕打興國旅行社股東臨時會議事錄，送回興國旅行社予乙○○後，再由乙○○委託甲○○持上開股東臨時會議事錄等文件，先後於91年8月13日、同年9月18日向交通部觀光局，及於同年10月4日向臺北市政府建設局商業管理處申請辦理公司負責人、印鑑、地址等項目變更登記之事實，惟矢口否認有何登載不實事項於業務上作成文書復持以行使之犯行，辯稱：告訴人己○○在90年11月19日開會時已經辭去董事長職務，但因興國旅行社帳目沒有彙算清楚，所以延至91年10月4日才辦理公司負責人變更登記，伊只負責召開91年8月10日之股東臨時會並有通知告訴人及另一名股東陳凱出席，而該次會議告訴人確有出席，陳凱雖未親自出席，但有委任代理人丁○○出席，是該次股東臨時會議事錄並無登載不實。況其經營管理之公司，計有立大航空貨運、中國快捷航空貨運、中國聯合通運、興國旅行社及中國立吉科技等5家公司，業務繁多，無法兼顧，對於股東會會議記錄之製作及公司變更登記之辦理，均由公司之總務乙○○負責為之，此為職務上本已分配好之事項，不須再由其指示，其與乙○○間自無所謂犯意聯絡云云。
二、經查：
（一）告訴人原為興國旅行社董事長，嗣因被告檢具興國旅行社91年8月10日股東臨時會議事錄，載明全體股東出席並全體同意修改章程及改選董監事後，由乙○○委託甲○○於91年8月13日、同年9月18日向交通部觀光局，另於同年10月4日向臺北市政府建設局商業管理處，分別申請辦理公司負責人、印鑑、地址等項目變更登記之事實，業據被告自承：申請都是請甲○○辦理，都是由伊和乙○○與甲○○接洽等語在卷（94年度偵續字第147號卷第105頁），核與證人即記帳業者甲○○證稱：伊有幫興國旅行社向交通部觀光局及臺北市政府建設局申請辦理公司變更登記，興國旅行社91年8月10日上午股東臨時會、下午董事會、91年9月15日董事會會議記錄草稿，都是興國旅行社傳過來的，所需文件都是向乙○○索取，再由伊把會議記錄打出來，送回興國旅行社，伊有向被告確認後將文件送過去，請他們核對有無錯誤等語相符（原審卷第49至52頁、95年度調偵續字第5號卷第24頁），並有興國旅行社之經濟部公司執照、臺北市營利事業登記證、交通部旅行業執照及公司基本資料查詢表（92年度他字第5029號卷一第16至20、120、121頁）、興國旅行社91年8月10日股東臨時會議事錄（91年度他字第6640號卷第9頁）、交通部觀光局95年2月20日觀業字第0950003345號函附興國旅行社91年8月
13 日、同年9月18日變更登記申請資料（94年度偵續字第
147 號卷第110至133頁）、臺北市政府91年10月7日府建商字第091205063號函附興國旅行社91年10月4日變更登記申請資料（94年度偵續字第147號卷第91至99頁）等在卷可稽，復據本院核閱興國旅行社公司登記卷宗無訛。
（二）次查，告訴人於90年11月19日興國旅行社召開臨時董事會時，當場表示因興國旅行社積欠南航票款致其個人失信於南航，而有為難之處，乃辭去興國旅行社董事長，並經由該次出席會議之董事決議通過己○○辭去董事長之議案，有興國旅行社90年11月19日臨時董事會會議記錄及出席簽到簿在卷可佐（原審卷第109、110頁）。雖告訴人己○○於偵、審中均證述伊並未於該次董事會辭職，且於原審審理中證稱：伊說過身兼大陸興國航空公司與興國旅行社董事長，你們這樣伊很難做事，伊到底要說誰對誰不對，伊當時是說等到你們把票款還清，不再欠債之後，要換董事長伊不反對云云（原審卷第55、56、105頁反面），惟審酌告訴人業已就出席該次臨時董事會之經過，具結證述：90年11月19日下午3時30分臨時董事會伊有參加，簽到簿上是伊的簽名，該次會開很久……90年11月19日臨時董事會會議記錄內有伊手寫的增刪字跡，當時伊可能有提到那董事長由你們來作（原審卷第55頁、第105頁反面、92年度他字第5029號卷一第89頁、卷二第58頁、93年度調偵字第429號卷第22頁）等語詳實，復佐以興國旅行社90年11月19日下午3時30分之臨時董事會會議記錄上，確有告訴人前後3次親自手寫之增刪修改筆跡（見92年度他字第5029號卷二第41至43頁），而該3次臨時董事會會議記錄之草稿，雖就出席人員之發言摘要略有差異，但3紙草稿均明確記載該次董事會決議為「通過董事長請辭案」，而告訴人歷次修改均未就該次決議結論有何異議，且參照告訴人亦不否認曾於會議中表示董事長換人作等語，按興國旅行社與時任董事長之告訴人間，乃係屬民法委任關係（公司法第192條第3項規定參照），而依據民法第549條第1項之規定，委任契約之任何一方當事人，本得隨時終止委任契約，從而興國旅行社之董事長即告訴人，既已向該公司之意思決定機關即董事會，表示辭去董事長之職務，即屬合法終止委任契約，故告訴人於90年11月19日即已辭去董事長職務之事實，同堪認定。
（三）另查，被告雖辯稱：告訴人確有親自出席91年8月10日股東臨時會，另名股東陳凱雖未親自出席，但有委任代理人丁○○出席云云。而證人乙○○亦附和被告前揭辯解而證稱：告訴人90年間就辭去公司負責人，那時有開股東會（按應係董事會），告訴人有辭職，應該有會議資料，因為當初有帳目不清楚牽扯還在協調，告訴人還是掌握公司的財務，所以沒有馬上改選，拖到後來才去辦登記，91年8月10日公司股東臨時會在松江路舉行，伊有參加，當天除了陳凱沒有參加派侯小姐代表，陳凱部分由侯小姐簽名，其餘都有參加，是被告通知伊當天要開會，股東開完會後叫伊處理股東會的事宜云云（原審卷第37至40頁），另證人丁○○於本院審理中亦證稱：91年8月10日陳凱有要伊代理他出席股東會，當天有看到告訴人到場云云（本院卷第49頁）。惟告訴人並未出席該次股東臨時會之事實，業據其於檢察官偵訊及原審審理中證述：伊自88年12月起就擔任興國旅行社負責人，直到91年10月間經交通部觀光局通知，伊才知道興國旅行社負責人已經變更，伊沒有參加
91 年8月10日上午的股東臨時會，被告也沒有通知要開會，91年8月間除假日外，伊每天都去興國旅行社松江路辦公室上班，辦公室約5、60坪大，91年8月10日在松江路辦公室如果有開股東臨時會，伊不可能不知道等語綦詳（原審卷第58、59頁，94年度偵續字第147號卷第104、105頁）。衡諸告訴人雖於90年11月19日臨時董事會請辭董事長職務，然仍因南航機票款項尚未彙算釐清，而不願交接董事長職務；而證人乙○○亦就被告當時與告訴人之相處狀況證述：從興國旅行社成立，伊就負責財務，所有股東及公司大小章都由伊的財務部保管，告訴人的公司銀行開戶大小章亦由伊保管，告訴人因與被告發生爭執，而取回公司銀行大小章將公司資金凍結，告訴人取回公司大小章的時間是90年間，當時伊人在大陸，告訴人是向會計小姐取回印章，其取回公司銀行大小章後沒有交還給伊等語（原審卷第47至49頁），顯見告訴人於90年底至91年間，均因興國旅行社積欠南航機票款項乙事而與被告爭執甚鉅，告訴人並多次表達須待興國旅行社清償積欠南航票款始願辦理交接，其更因此而取回興國旅行社之銀行開戶大小章，則由該時期告訴人與被告及乙○○之關係以觀，益徵告訴人上開所為其未受通知亦未出席91年8月10日該次股東臨時會之證述，確與事實相符，足堪憑信。復參以被告就興國旅行社90年11月19日之臨時董事會、91年8月10日下午2時之董事會，均得提出簽到名冊以證明該等會議之出席人員為何人（見94年度偵續字第147號卷第64、78頁），唯獨就91年8月10日上午9時之股東臨時會，卻始終未能提出任何名冊以證明該會之實際出席人員，茍該次股東臨時會議事錄之記載屬實，被告何以不提出對其最直接有利之證據加以證明？況被告於偵查中自承：所有開會出席人員之簽到資料均係由公司會計室保管等語（94年度偵續字第14
7 號卷第74頁），足見所有資料均集中放於一處，其既能提出同日下午召開董事會之簽到資料以及同日上午股東臨時會之議事錄，又何以不知該次股東臨時會簽到名冊之下落？顯見該次股東臨時會之召開，事有蹊蹺，被告係刻意隱匿此部分證據以免暴露其就該次股東臨時會議事錄登載不實之犯行；而證人乙○○、丁○○上開所證，顯係事後迴護被告之詞，要難憑信。至興國旅行社另名股東陳凱未出席亦未委託他人代理出席該次股東臨時會之事實，亦據其於檢察官偵訊中具結證述：伊沒有參加91年8月10日股東臨時會，伊完全狀況外，伊也沒有收到開會通知等語明確（95年度調偵續字第5號卷第23頁），與證人乙○○於原審審理中證述：91年8月10日股東臨時會開會沒有通知陳凱等語（原審卷第44頁）互核相符，是此部分事實亦堪以認定。雖證人丁○○於本院審理中證稱陳凱要伊代理他出席云云，惟證人陳凱既對召開股東臨時會乙事毫無所悉，又何來委託他人代理出席可言？是證人丁○○此部分證述，亦無足採。本件告訴人己○○及證人陳凱未受通知亦未出席91年8月10日上午9時之股東臨時會之事實，既經認定如上，足見該次股東臨時會議事錄上所載：「出席股東計7人，股數計捌拾萬股，全體股東計7人，已發行股份總計捌拾萬股。……討論事項：一、修改章程案：……決議：經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過。二、改選董監事案：……決議：投票結果由丙○○（當選權數：672000）、林政毅（當選權數：600000）、林尚毅（當選權數：528000）等3人當選為本公司董事，乙○○（當選權數：240000）當選為本公司監察人，任期自即日起3年」等節，均屬不實之事項，彰彰明甚。被告辯稱：91年8月10日股東臨時會告訴人有親自出席且同意修改章程及改選董監事云云，尚與事實有間，要難信實。
（四）至被告另辯以：其經營管理之公司，計有立大航空貨運、中國快捷航空貨運、中國聯合通運、興國旅行社及中國立吉科技等5家公司，業務繁多，無法兼顧，對於股東會會議記錄之製作及公司變更登記之辦理，均由公司之總務乙○○負責為之，此為職務上本已分配好之事項，不須再由其指示，其與乙○○間自無所謂犯意聯絡云云。惟查，被告於偵查中業已自承：申請變更登記都是請甲○○辦理，都是由伊和乙○○與甲○○接洽等語（94年度偵續字第147號卷第105頁）。另證人甲○○亦證稱：伊有幫興國旅行社向交通部觀光局及臺北市政府建設局申請辦理公司變更登記，興國旅行社91年8月10日上午股東臨時會、下午董事會、91年9月15日董事會會議記錄草稿，都是興國旅行社傳過來的，所需文件都是向乙○○索取，再由伊把會議記錄打出來，送回興國旅行社，伊有向被告確認後將文件送過去，請他們核對有無錯誤等語（原審卷第49至52頁、
95 年度調偵續字第5號卷第24頁），二者互核相符，證人甲○○既係向乙○○索取各該會議記錄之草稿繕打，並曾向被告確認後將文件送回興國旅行社，而被告亦自承有與甲○○接洽請其辦理變更登記，足見被告對於將91年8月
10 日上午之股東臨時會議事錄係由乙○○委請甲○○繕打製作並由甲○○持向主管機關辦理變更登記等節均知之甚詳，復參以證人即被告於立大航空貨運之秘書戊○○於本院審理中結證稱：關於公司變更登記及會議記錄之製作，係被告與股東開會後，請主管交代底下的人去做，伊是按照主管指示辦理等語（本院卷第48頁）。凡此益徵被告對於公司各次會議記錄之繕打製作及辦理變更登記等事項係由相關業務主管交由承辦人員為之均係知情；況被告既身為公司之實際負責人，主持各該會議本即屬其業務範圍，各次會議記錄對其本人、相關業務主管乃至承辦人員均屬其等業務上作成之文書，其對於會議記錄之登載以及辦理公司變更登記等事項衡情自無不去關心、了解之理，自難以上開事項職務業已分配不須由其指示為由，據為免責之藉口。以是，被告與證人乙○○間，對於利用記帳業者甲○○將上開不實事項繕打於91年8月10日上午之股東臨時會議事錄上嗣並持以行使辦理變更登記等節具有犯意聯絡，至為灼然。
（五）興國旅行社係屬股份有限公司組織，依據公司法第171至173條及第182條之1規定，股東臨時會由董事會或由股東以書面請求董事會召開，並須於開會前10日通知各股東，且應載明召集事由。然被告並未依循上開由董事會召集股東臨時會之合法程序，且未通知告訴人及陳凱即逕自召開臨時股東會，復以興國旅行社名義製作股東臨時會議事錄，用以表示興國旅行社合法召集股東臨時會並由全體股東出席且作成決議之意思表示，嗣再利用甲○○先後於91年8月13日、同年9月18日持向交通部觀光局，及於同年10月4日持向臺北市政府建設局商業管理處申請辦理公司負責人、印鑑、地址等項目之變更登記而行使之，自足以生損害於己○○及陳凱本人。
（六）綜上所述，被告與證人乙○○因不滿告訴人於90年11月19日臨時董事會辭去董事長職務後，仍未辦理職務交接，竟未經合法召集股東臨時會程序，且明知告訴人及陳凱均未受通知且未出席該次臨時股東會，即逕自於91年8月10日上午9時，在興國旅行社會議室自任主席，召開股東臨時會，再推由乙○○委請不知情之甲○○繕打興國旅行社股東臨時會議事錄，記載全體7名股東均出席並均同意修改章程及改選董監事等不實內容，送回興國旅行社後，再委託甲○○先後於91年8月13日、同年9月18日持向交通部觀光局，及於同年10月4日持向臺北市政府建設局商業管理處申請辦理公司負責人、印鑑、地址等項目之變更登記而行使之，足以生損害於己○○及陳凱本人，是被告共同連續行使業務上登載不實文書之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法或修正後之新刑法第28條規定論擬，對被告並無不利或有利之問題，即非指刑法第二條第一項所稱法律有變更，自無庸依該條規定為新舊法之比較適用，而應適用一般法律適用原則，適用裁判時法。
（二）刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法之連續犯較有利被告。
（三）刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，修正前規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，修正後規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前、後之法律，以修正前之法律較有利於被告。
（四）關於法定罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
四、核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告利用記帳業者甲○○繕打不實之股東臨時會議事錄後，再利用甲○○先後於91年8月13日、同年9月18日持向交通部觀光局，及於同年10月4日持向臺北市政府建設局商業管理處申請辦理公司負責人、印鑑、地址等項目之變更登記而行使之，係間接正犯。被告與證人乙○○就前揭犯行具有犯意聯絡，為共同正犯。被告利用甲○○將不實之事項登載於其業務上作成之文書後復持以行使，其業務上登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次利用甲○○行使業務上登載不實文書之犯行，時間緊接，且所犯係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
五、原審據以對被告論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件被告所涉行使偽造私文書及使公務員登載不實部分之犯行，並無積極證據足以證明（詳後），原審就被告被訴此部分犯行遽為有罪之判決，自有未洽。（二）被告利用證人甲○○將不實之事項登載於股東臨時會議事錄後復持以行使，係犯行使業務上登載不實文書罪，原判決認被告此部分犯行構成行使偽造私文書罪並變更檢察官所引之起訴法條，亦有未合。
被告上訴意旨以告訴人確有受通知並出席91年8月10日上午之股東臨時會，該次會議記錄並無登載不實，且其並未指示證人乙○○利用甲○○繕打股東臨時會議事錄並持以行使辦理公司變更登記云云，雖無足取，惟其上訴否認偽造私文書復持以行使及使公務員登載不實部分之犯行，則有理由（詳後），加之原判決另有前揭（二）所示之可議，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告犯罪動機係為貪圖便利，其目的係為排擠告訴人以便自任新任董事長繼續經營興國旅行社之業務，對告訴人所生損害尚非甚鉅，及被告犯罪後雖坦承部分事實經過然矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於民國91年8月間，明知己○○仍為興國旅行社負責人，亦係該公司之股東，竟基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，於不詳時、地，利用不知情之第三人偽造「陳祖烈」之印章1枚後，連續於同年8月13日、同年9月19日（應係9月18日之誤），偽造「陳祖烈」之署押及印文於「旅行社變更登記申請書」上，完成偽造「旅行社變更登記申請書」之私文書，再委託不知情之記帳業者甲○○持該「旅行社變更登記申請書」、上開股東臨時會議事錄及其他文件，向交通部觀光局申請代表人、董事、監察人、公司章程、地址、公司印鑑、代表人印鑑等變更登記而行使之，使不知情之承辦公務員依據上開資料，登載於旅行業變更登記事項表上，足以生損害於己○○及交通部觀光局對於旅行社資料管理之正確性。被告丙○○復承前犯意，於同年10月4日，偽造「陳祖烈」之印文於「公司變更登記申請書」上，完成偽造「公司變更登記申請書」之私文書，再委託甲○○持該「公司變更登記申請書」、上開登載不實之股東臨時會議事錄及其他文件，向臺北市政府建設局商業管理處辦理遷址、改選董事、監察人、改選董事長、修改章程、公司印鑑變更登記等變更登記而行使之，使不知情之承辦公務員依據上開資料，登載於公司變更登記事項表上，足以生損害於己○○及臺北市政府建設局商業管理處對於公司登記事項管理之正確性。因認被告此部分所為，另涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及刑法第214條之使公務員登載不實之罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告丙○○於偵查中之供述、證人即告訴人己○○、證人乙○○、甲○○於偵查中之證述、交通部觀光局95年2月20日觀業字第0950003345號函暨所附91年8月13日、同年9月19日（應係9月18日之誤）「旅行社變更登記申請書」、興國旅行社公司案卷暨所附91年10月4日「公司變更登記申請書」等為其論據。
三、訊據上訴人即被告丙○○雖坦承成立興國旅行社後由告訴人首任董事長，及於91年8月10日上午，在興國旅行社會議室自任主席，召開股東臨時會，提案修改章程及改選董監事，再由乙○○委託甲○○於91年8月13日、同年9月18日及同年
10 月4日，分別持上開變更登記申請書等文件，向交通部觀光局、臺北市政府建設局商業管理處辦理各項變更登記之事實，惟矢口否認有何偽造私文書復持以行使及使公務員登載不實之犯行，辯稱：告訴人在90年11月19日召開臨時董事會時已經辭去董事長職務，但因興國旅行社帳目沒有彙算清楚，所以延至91年10月4日才辦理公司負責人變更登記，而興國旅行社之公司章係另由乙○○保管，原董事長即告訴人之印章亦係由告訴人委託乙○○刻印及保管，且申請辦理各項變更登記亦由乙○○委請甲○○辦理，與伊無關，係因變更登記申請依規定仍須蓋用原負責人即告訴人印章，才蓋用告訴人之私章於申請書上，則告訴人既已辭職，於申請書上蓋用告訴人私章亦不生損害於告訴人等語。
四、經查：
（一）關於系爭「陳祖烈」印章1枚、91年8月13日旅行業變更登記申請書上「陳祖烈」印文及署名各1枚、91年9月18日旅行業變更登記申請書上「陳祖烈」印文及署名各1枚及91年10月4日興國旅行社變更登記申請書上「陳祖烈」印文1枚之製作經過一節，被告雖辯稱：興國旅行社之公司章係另由乙○○保管，原董事長即告訴人之印章亦係由告訴人委託乙○○刻印及保管，且申請辦理各項變更登記亦由乙○○委請甲○○辦理云云；另證人乙○○於原審審理中亦證述：伊於興國旅行社88年成立時就到職，伊在興國旅行社擔任財務總監，除了負責財務工作外，公司開會及瑣碎事宜都由伊辦理，91年8、9月間伊有交代會計師（按即甲○○）替興國旅行社向交通部觀光局及臺北市商業管理處辦理變更董事長登記，甲○○辦理變更登記需要的資料就向伊拿，公司原來辦理登記的大小章沒有找到，不知道放在哪裡，伊口頭向所有的股東報告後，由伊去重刻公司大章及告訴人的印章，伊在91年8月份左右有向告訴人說原來的印鑑不見了，要變更要重新刻，告訴人就叫伊去刻云云（原審卷第37、38、44至47頁）；而證人甲○○於原審審理中亦證稱：所有登記的印章都是由乙○○提供，變更登記申請書是伊打字製作，其上之印文亦係伊所蓋用等語（原審卷第50至52頁）。惟證人即告訴人己○○於偵、審中矢口否認有授權乙○○代刻印章之情事，參以告訴人與被告及乙○○於91年間相處不睦，業如前述，且告訴人更取回興國旅行社銀行大小章自行保管並拒絕辦理董事長之職務交接，衡情告訴人自無授權乙○○自行代刻其個人私章之可能，是被告上開所辯及證人乙○○上開證述告訴人曾授權代刻本件系爭「陳祖烈」印章乙節，均無足採；系爭「陳祖烈」印章1枚、91年8月13日旅行業變更登記申請書上「陳祖烈」印文及署名各1枚、91年9月18日旅行業變更登記申請書上「陳祖烈」印文及署名各1枚及91年10月4日興國旅行社變更登記申請書上「陳祖烈」印文1枚，均似係在未經告訴人授權且於告訴人不知情之情況下所製作。
（二）惟按：刑法上業務上登載不實文書罪或偽造私印章之成立，須以行為人具有犯罪之故意者為限，且具備足以生損害於公眾或他人為要件。經查告訴人於90年11月19日興國旅行社召開臨時董事會時，當場表示因興國旅行社積欠南航票款致其個人失信於南航，而有為難之處，乃辭去興國旅行社董事長，並經由該次出席會議之董事決議通過己○○辭去董事長之議案，告訴人自該日起，已非興國旅行社董事長之事實，業經認定如上，自不能因己○○拒絕辦理交接而生影響，則被告與證人乙○○基此見解，主觀上顯已認定告訴人已辭去董事長職務，且告訴人又因興國旅行社與南航間債務之問題而長期抗拒不願交接相關業務，甚且取回興國旅行社銀行大小章自行保管，至該公司業務無法推展，被告為繼續經營興國旅行社之業務，遂基於該公司董事之資格，於未通知告訴人之情況下，逕自召開股東臨時會，改選董監事及董事長，修改章程等作為，於客觀處境上實非得已，且因申請辦理變更登記依規定不得不蓋用原負責人即告訴人之印章，始利用甲○○於91年8月13日、同年9 月18日及同年10月4日之變更登記申請書之原董事長欄內，在未經告訴人授權且於告訴人不知情之情況下蓋用由乙○○擅自刻印之告訴人印章或簽署告訴人之署名，縱令其召開上開會議並產生新任董事長之程序不無瑕疵，亦難認被告主觀上有何偽造私文書復持以行使之犯意可言。況告訴人既已於90年11月19日辭去興國旅行社董事長，而被告亦已依召開股東臨時會、董事會等程序經推選為新任董事長，雖該臨時股東會之召集程序有上開未經合法通知全體股東出席之瑕疵；但此程序上之瑕疵，並不影響該股東會決議之效力。因此被告利用甲○○先後於91年8月13日、同年9月18日及同年10月4日持上開變更登記申請書向交通部觀光局及臺北市政府建設局商業管理處申請辦理公司負責人、印鑑等項目之變更登記，衡情即無生損害於公眾或他人之情形，殊難認有何使公務員登載不實之犯行可言。此外，復查無其他證據足資佐證被告有此部分行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，自難僅以系爭「陳祖烈」之印章、印文及署名係在未經告訴人授權且於告訴人不知情之情況下所製作，即遽認被告此部分所為成立犯罪。既不能證明被告此部分犯罪，本應為其此部分無罪之諭知；惟因公訴人認被告此部分犯行，與前揭行使業務上登載不實文書之犯行間具有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
參、至乙○○（男、民國00年0月00日生、身分證統一編號：Z000000000號、住臺北市○○街○○號）所涉共同連續行使業務上登載不實文書之犯行，未據起訴，應待全案判決確定後，另由檢察官依法偵查，特予敘明。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第215條，修正前刑法第56條、第41條第1項前段、第33條第5款，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日
刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 陳世宗法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 余姿慧中 華 民 國 96 年 2 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215 條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。