臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3754號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林銓勝律師被 告 乙○○上列上訴人因被告等違反懲治走私條例等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1117號，中華民國95年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第4201號；移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第10218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係瑋巨企業有限公司（下稱瑋巨公司）之實際負責人，瑋巨公司因經營進出口貿易而與利比亞國ＭＥＬＴＩＮＧ
ＥＳＴＡＢＬＩＳＨＭＥＮＴ公司（下稱ＭＥＬＴＩＮＧ公司）間具有商業往來之合作關係，而受該公司委託於臺灣尋找模具廠商開模鑄造ＳＣＵＤ－Ｂ飛彈配件（液體火箭渦輪泵驅動系統氣體管路組）後出售予該公司，乙○○明知上開ＳＣＵＤ－Ｂ飛彈配件業經行政院公告為甲類第一款之管制進出口物品，且為戰略性高科技貨品，未經許可不得私運出口，亦不得輸往管制地區，竟基於私運管制物品出口之概括犯意，先於88年5月3日委託不知情之大來國際股份有限公司（下稱大來公司）以空運方式，將其向不知情之不詳廠商訂製之ＳＣＵＤ－Ｂ飛彈配件三件（貨名填載「ＡＵＴＯ
ＳＰＡＲＥ ＰＡＲＴＳ」）寄送出口至馬爾他國，嗣於英國等候轉機時，遭英國海關查扣；又於88年6月間另委託不知情之「千奇金屬企業有限公司」（下稱千奇公司）開模鑄造上開飛彈配件，迨千奇公司交付該配件樣品3件後，乙○○遂指示不知情之瑋巨公司員工甲○○以隨身攜帶之方式，於88年12月22日搭乘新加坡航空公司ＳＱ871號班機，將該3件樣品私運前往戰略性高科技貨品輸出管制地區利比亞國，惟因ＭＥＬＴＩＮＧ公司認樣品規格不符，遂由甲○○帶回臺灣，經千奇公司修正後，乙○○再度指示仍不知情之甲○○於89年3月15日由桃園中正國際機場，搭乘中華航空公司ＣＩ617號班機，經香港、米蘭再轉搭義大利航空公司班機，將修正後之飛彈配件樣品3件私運前往利比亞國，惟於抵達利比亞國時因簽證問題無法入境交貨，甲○○便將上開物品運回臺灣交還乙○○，乙○○旋於同年4月5日親自由桃園中正國際機場，搭乘國泰航空公司ＣＸ531號班機，攜帶同上3件樣品前往利比亞國，而於翌日（6日）於瑞士蘇黎士機場轉機時，遭瑞士警方查獲，並扣得上開飛彈配件樣品3件。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此據同法第159條之5第1項規定甚詳。
二、查本件證人賴仁德、吳哲墩於法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）調查員詢問時之陳述，均屬被告以外之人在審判外之陳述而屬傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○、甲○○及其等之辯護人就上開審判外之陳述，於原審審理時均陳明同意作為證據（見原審95年7月20日審判筆錄第19頁），而本院審酌前開證人於陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依上開規定，上開證人前述審判外之陳述，得為證據。
貳、被告乙○○之部分
一、上揭犯罪事實業據被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，並經證人即千奇公司負責人吳哲墩於海調處調查員詢問時證述詳實（見偵查卷第312至313頁），復有出口報單、89年5月20日外交部（89）歐1字0000000000號函（附有英國國防部官員就英國所查扣之ＳＣＵＤ－Ｂ飛彈配件所作之分析報告）、外交部駐瑞士代表處89年6月19日電報（附有瑞士聯邦法院調查法官羈押理由書中譯本）、經濟部高科技品鑑定及稽查小組89年6月20日（89）高技組發字第00一0號函（附有高科技貨品鑑定結果表）（以上書證分別見偵查卷第103、104及107至117頁）及被告甲○○入出境查詢結果記錄（見原審卷）等件在卷可稽，及千奇公司受瑋巨公司委託製作之飛彈配件不良品2個扣案可憑，被告乙○○之自白堪認與事實相符，本件事證明確，被告乙○○之犯行堪以認定。
二、法律適用及論罪：
（一）按刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於民國95年7月1日施行（此次修正前刑法以下簡稱舊刑法；修正後刑法以下簡稱新刑法）。其中刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項規定之從舊從輕原則為比較，且應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；又連續數行為而犯同一之罪名，均在新刑法施行前者，新刑法施行後，應依新刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨參照）。而上開一體適用行為時法或裁判時法之原則，於同有多項法律修正之情形，亦應適用之，而不得割裂分別適用各項法律中有利於行為人之法律。次按關於牽連犯之新舊刑法比較孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準（最高法院29年上字第2799號判例意旨參照）。想像競合犯既與牽連犯同屬裁判上一罪之性質，其適用新舊法之方式自應與牽連犯相同。
（二）查本件被告乙○○犯罪後，法律變更如下：
1.刑法關於法定罰金刑最低度部分，舊刑法第33條第5款規定為銀元1元（折算為新臺幣3元）以上，新刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算。
2.刑法關於連續犯部分，新刑法刪除舊刑法第56條之規定。
3.懲治走私條例第2條第1項之規定於91年6月26日修正公布，並自同年月28日生效施行，修正前條文規定：私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金，修正後條文就併科罰金部分提高為新臺幣300萬元以下罰金，嗣於95年5月30日懲治走私條例第2條雖再次修正，並於同年7月1日施行，惟該次修正僅刪除該條第2項之常業犯規定，第1項規定則全無更動，自無比較新舊法之問題。
（三）依上開說明，本件應就被告乙○○行為時、中間時（即91年6月26日懲治走私條例修正後至新刑法修正施行前）及裁判時所有相關法律變更之適用結果綜合比較後，以較有利於被告乙○○之規定一體適用而為處斷。核被告乙○○所為，依各階段法律規定適用情形如下：
1.依行為時法，係犯91年6月26日修正前之懲治走私條例（下稱修正前懲治走私條例）第2條第1項之私運管制物品出口罪及貿易法第27條第1款之輸出戰略性高科技貨品至管制地區罪。被告乙○○先後3次私運管制物品出口之犯行（被告乙○○於89年3月15日先利用被告甲○○為其運送飛彈配件至利比亞國，因故未成，遂由其本人再度攜帶同一批配件闖關運送之前後過程，係被告乙○○基於單一犯意所為，應僅論以一個接續行為），時間接近，且所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依舊刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑，又被告乙○○以攜帶ＳＣＵＤ－Ｂ飛彈配件前往利比亞國之一個行為，同時觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，應依舊刑法第55條之規定，從一重之修正前懲治走私條例第2條第一項之罪論處（按想像競合犯之規定固未經修正，但因同條牽連犯規定業經刪除，另增訂同條但書，致想像競合犯之規定變更為修正後刑法第五十五條前段，故此部分修正前後之條號尚屬有別，附此敘明）。
2.依中間時法，係犯現行懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪及貿易法第27條第1款之輸出戰略性高科技貨品至管制地區罪。被告乙○○先後3次私運管制物品出口之犯行有連續犯之關係，應依舊刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑，又被告乙○○以攜帶ＳＣＵＤ－Ｂ飛彈配件前往利比亞國之一個行為，同時觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，應依舊刑法第55條之規定，從一重之現行懲治走私條例第2條第1項之罪論處。
3.依裁判時法，係犯現行懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪及貿易法第27條第1款之輸出戰略性高科技貨品至管制地區罪，被告乙○○委由甲○○及親自攜帶飛彈配件至利比亞國之2次行為，均同時觸犯二項罪名，為想像競合犯，應各依新刑法第55條前段之規定，從一重之現行懲治走私條例第2條第1項之罪論處，並與被告乙○○私運飛彈配件前往馬爾他國之行為所成立之另一私運管制物品出口罪分論併罰。
（四）綜合比較上開行為時、中間時法及裁判時法，以行為時法從修正前懲治走私條例第2條第1項之1罪論處，對於被告乙○○最為有利，本件自應依新刑法第2條第1項前段之規定，適用上開行為時法論罪科刑。
（五）另被告乙○○利用不知情之大來公司人員及被告甲○○（甲○○無罪部分詳如後述）等人為其實行本件犯罪行為，為間接正犯。
三、被告乙○○利用被告甲○○於88年12月22日私運飛彈配件樣品出口部分，雖未據起訴，惟業經原審蒞庭實行公訴之檢察官以補充理由書補充在卷，且與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應予以審究，併予敘明。
四、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、，新刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款，修正前懲治走私條例第2條第1項，懲治走私條例第11條，貿易法第27條第1款，舊刑法第11條前段、第56條、第55條，審酌被告乙○○之素行、智識能力、犯罪動機、犯罪情節、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月。又敘明按新刑法第74第1項第1款就宣告緩刑之要件修正為：受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，並認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，又上開最高法院刑事庭會議決議意旨揭示：犯罪在新刑法施行前，新刑法施行後，緩刑之宣告，應適用新刑法第74條之規定，查被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可查，本次因思慮未周，致罹刑典，惟犯後終能坦承犯行，經此偵查審判及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，原審因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依新刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年，以啟自新。另敘明扣案之千奇公司製作之配件不良品2個，係證人吳哲墩於海調處所提出，非被告乙○○所有，亦非屬違禁物，而其餘扣案文件，尚乏證據證明與被告本件犯行有直接相關，均無從宣告沒收。其認事、用法均無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴意旨主張如對被告不予執行刑罰，難以收儆惕之效，是原審宣告被告緩刑自有不當云云，為無理由，應予駁回。
參、被告甲○○之部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○為瑋巨公司員工，與被告乙○○基於犯意聯絡，於89年3月十15日由桃園中正國際機場，搭乘中華航空公司ＣＩ617號班機，經香港、米蘭再轉搭義大利航空公司班機，將3件飛彈配件樣品私運前往戰略性高科技貨品輸出管制地區利比亞國，惟於抵達利比亞國時因簽證問題無法入境交貨，被告甲○○便將上開物品運回臺灣交還乙○○，乙○○再於同年4月5日由桃園中正國際機場，搭乘國泰航空公司ＣＸ531號班機，攜帶同上3件樣品出境，而於翌日（6日）經由瑞士蘇黎士機場轉機前往利比亞國時，遭瑞士警方查獲，因認被告甲○○涉有懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品出口罪及貿易法第27條第1款之輸出戰略性高科技貨品至管制地區等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、檢察官認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲○○之供述、證人林東其、周鈺琄之證詞為其論據。訊據被告甲○○固坦承確有上開攜帶樣品出境之事實，惟堅決否認有何私運管制物品出口及輸出戰略性高科技貨品之犯行，辯稱：陳菊美並未告知伊所攜帶者為何物，伊不知所攜帶之物品係飛彈配件等語。
四、經查：
（一）按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意，刑法第13條第1項、第2項規定甚詳。
（二）查陳菊美並未告知被告甲○○本件其所攜帶之零件究為何物一節，業據證人陳菊美於原審審理時證述明確（見原審同上審判筆錄第9頁），又無其他證據佐證，自難遽以推論被告甲○○明知其所攜帶之物為飛彈配件之管制物品。至於被告甲○○是否有預見其係私運管制物品之事實，且此事實之發生不違背其本意之情形，依被告甲○○於海調處供稱：伊至利比亞國之工廠時並未看見軍方人士進出工廠（見偵查卷第124頁），此與證人即瑋巨公司人員周鈺琄於原審審理時證稱：伊去利比亞工作時，看不出來有軍方的人，因為都是穿便服等語（見原審上開審判筆錄）及證人即瑋巨公司派駐利比亞之脫臘鑄造技師賴仁德於海調處證稱：利比亞工廠員工約有10餘人，都是平民身分，從事管件接頭之鑄造，伊工作期間均未見著軍服人員在場內活動或軍用車輛進出等語（見偵查卷第128頁）均相符合，足見被告甲○○前往工作之利比亞國工廠，自工作人員之活動情形並無法看出與軍事武器製造有所關連；再者，本件並無證據證明瑋巨公司就運輸本件樣品有額外提供被告甲○○高額報酬，或被告乙○○有特別要求被告甲○○保密之情形，且被告甲○○供稱：其曾詢問瑋巨公司登記負責人陳菊美，其本件攜帶樣品之行為是否走私？陳菊美向其表示攜帶樣品是合法的，不用申報等語（見偵查卷第265頁），就被告甲○○受命攜帶本件樣品之過程而言，亦無事涉不法，足以引人懷疑係運輸管制物品之跡象；況運輸武器零件出境風險甚鉅，被告甲○○如預見其所運送之物可能為武器零件，衡情當向被告乙○○或陳菊美要求相當對價，不可能無端涉險，惟本件亦乏證據證明被告甲○○有如此要求，被告甲○○對於其所運送之物品屬性顯然不知情。
（三）證人林東其於原審審理時固證稱：瑋巨公司周鈺琄小姐於88年間主動與伊聯絡訂製零件，伊依圖樣判斷是大型車輛的渦輪增壓零件，因鋁合金零件常常使用在國防方面，伊懷疑可能是車輛或武器的零件等語（見原審同上審判筆錄），惟被告甲○○及乙○○攜帶前往利比亞之樣品，係千奇公司所製造，並非證人林東其經營之信鉉工業公司，已如前述，且對照證人林東其所繪製之零件草圖（見94年度他字第301號卷第19頁）與前揭英國國防部官員就英國所查扣之ＳＣＵＤ－Ｂ飛彈配件所作之分析報告附圖（依上開外交部函示，該附圖可適用於本件所有私運物品），迥無相同之處，足見證人林東其所受託製造之零件與本件私運出境之樣品並非同種零件，自無從因證人林東其懷疑其受託製造之零件與國防有關，即推論被告甲○○亦應懷疑其所攜帶之樣品係管制物品或戰略性高科技貨品。
（四）又被告甲○○雖供稱其係自國立海洋大學船舶機械系畢業，惟機械運用之層面甚廣，具有「船舶機械」之相關學歷，是否即表示對於各方面機械均有瞭解，並非無疑，且依證人周鈺琄於原審審理時證稱：瑋巨公司需要工程背景之人，因為具有理工背景才看得懂圖面，與國內廠商聯繫才方便，而甲○○受雇後負責聯絡模具廠、鑄件廠瞭解製造之進度，並核對圖面確認樣品是否符合客戶要求等語（見原審95年7月20日審判筆錄），可知瑋巨公司雇用被告甲○○僅係要求其具有瞭解工程圖面之基本能力，尚乏證據證明被告甲○○具有辨別所攜帶物品屬性之能力。又國際軍事事務具有高度專業性，一般民眾日常甚少接觸，國內報章媒體亦罕見相關報導，檢察官認利比亞為武器禁運國家一節眾所皆知，尚非全無值得商榷之處，另被告甲○○雖於海調處陳稱：伊在利比亞與ＪＡＭＡＬ ＳＨＥＢＡＮＩ有業務往來，據賴仁德表示該人具有軍方背景等語（見偵查卷第266頁），惟被告甲○○前往之利比亞工廠本身未見與軍方有所往來，已如前述，至於ＪＡＭＡＬ
ＳＨＥＢＡＮＩ個人是否具有軍方背景，顯非被告甲○○能夠明確予以查證，縱曾懷疑該人具有軍方背景，亦僅該人之背後身分關係而已，若以此推論被告甲○○必然知悉或應能預見其所攜帶之樣品係飛彈配件云云，實屬牽強附會，難以折服，自難以上情為被告甲○○不利之認定。
五、綜上所述，檢察官所舉事證尚不足以證明被告甲○○有何私運管制物品出口或輸出戰略性高科技貨品至管制地區之直接故意或間接故意。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有前揭檢察官公訴意旨所指之犯行，既不能證明被告甲○○犯罪，原審依法為被告甲○○無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告甲○○應成立犯罪，指摘原判決不當，亦為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 江國華法 官 楊炳禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖素花中 華 民 國 96 年 1 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
貿易法第27條輸出入戰略性高科技貨品有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣30萬元以下罰金：
一、未經許可輸往管制地區。
二、經核發輸入證明文件後，未經許可於輸入前轉往管制地區。
三、輸入後未經許可擅自變更原申報用途，供作生產、發展核子、生化、飛彈等軍事武器之用。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以前項之罰金。