臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3769號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 蔡惠琇律師
呂榮海律師上列上訴人因被告違反總統副總統選罷舉免法等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第104 號，中華民國95年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第2137、2397號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○係民國（下同）89年總統、副總統選舉期間之獨立候選人宋楚瑜競選總部之發言人，竟萌使另一候選人戊○○不當選及基於妨害戊○○、甲○○及戊○○之重要幕僚丙○○、丁○○、庚○○及己○○等人之名譽，且基於概括犯意，自89年2月24日起至同年3月十日止間，連續散播下列不實事項，公然誹謗戊○○、甲○○及丙○○、丁○○、庚○○及己○○等人之名譽：
㈠於89年2 月24日，在競選總部召開記者會中，指稱戊○○在
台北市市長任內，財產為不合理增加，超過新台幣（下同）二億元，且四年市長薪水為761 萬8140元，加上退職金二百萬元，總計不過一千萬元，而去年（即88年）向中選會申報之存款數卻為5438萬0390元，其中之差額，明顯為不明來源。
㈡又明知甲○○之股票價值在89年2 月24日之市場價值，依當
日之收盤市價，亦不過為4148萬元，竟昧於事實，於89年 2月24日召開記者會，妄指甲○○名下持股市價如未逾一億元，至少避有7500萬元，濫肆誹謗。
㈢並明知戊○○與股市炒手「阿丁」有「特殊關係」，是否和「阿丁」聯手炒作股票等不實言論。
㈣又於89年2 月29日以宋陣營發言人身份公開指稱：「甲○○
偷賣高價電子股」，並具體指述：甲○○今天上午（89年 2月29日上午）在怡富證券帳戶有交易異動，據了解她上午已經賣掉部分高價電子股」並要求：「戊○○身為總統候選人要光明正大，不要暗渡陳倉，私底下調包拿一些芭樂股賣給他。」等不實事實，足生損害於戊○○及甲○○之名譽，並影響戊○○總統之競選。
㈤其亦明知丙○○、丁○○、庚○○及己○○等人，均未擔任
任何彩券公司之董事或插乾股，竟於89年3 月10日上午某時，至臺灣臺北地方法院檢察署按鈴告發總統參選人戊○○先生涉嫌貪瀆，指控戊○○先生疑似以「一案多賣」手法，捲入第二宗彩券發行公司成立案，並在媒體面前具體指摘：丙○○、丁○○、庚○○及己○○等人均為戊○○之親信，並且以不出錢、插乾股之方式擔任這間公司之董事，致丙○○、丁○○、庚○○及己○○等人之名譽受損各等情。
因認被告乙○涉犯刑法第310條第2項、總統副總統選罷舉免法第81條之罪嫌。
二、證據能力之認定：㈠查刑事訴訟法於92年2月6日修正公布，於同年9月1日施行，
增定第159條至第159條之5 等規定。上開法條施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7之3條定有明文。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文。本件被告乙○及其選任辯護人除認偵查卷附中國時報、臺灣日報、自立晚報、自由時報等剪報、告訴人丙○○、告訴代理人林志豪之陳述應無證據能力外，對於下列其他各項證據方法，於本院審判程序均未爭執其等之證據能力，堪認被告同意作為證據，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
㈡再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第2項亦有明文。查本件起訴書證據清單所引用之中國時報、臺灣日報、自立晚報及自由時報剪報等件，為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，而刑事訴訟法於92年2月1日修正後即採改良式當事人進行主義，而刑事訴訟法第159條第1項規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，故排斥其證據能力，從而，倘若被告對於傳聞證據之內容實在，並無反對，又未聲請詰問該供述之人，是已放棄對於供述人之反對詰問權，基於當事人進行主義之精神，自無強加保障之必要，此即刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之立法意旨所在。
㈢查89年2月25日臺灣日報3版及4版剪報各1份，與本案待證事
實相關部分為：「宋陣營昨天召開記者會，質疑戊○○在擔任臺北市長期間，4年市長薪水共計新臺幣（下同）7,618,140元，加上退職金兩百萬元，總和不過1千萬元，但在戊○○名下財產卻超過兩億元，這還不包括移轉到子女名下部分，財產增加顯然不合理，因此要求戊○○出面說清楚、講明白」、「宋陣營發言人乙○表示，根據民國84年戊○○當選臺北市長時，向監察院所提出的公職人員財產申報資料，及去年向中選會所提出的總統候選人財產申報資料顯示，戊○○的財產可以分為有價證券、現金存款、房地產和其他（如Vovol高級轎車一輛）4大部分。有價證券部分主要為股票，民國84年戊○○向監察院申報持有6萬8千股，以票面價值每股10元計算總計688,310元。到了去年，持股增加為150萬股，票面價值高達15,080,170元。乙○表示，戊○○向中選會申報的持股，還不包括移轉到子女名下的100 萬股南亞科技股票，短短4 年間暴增20幾倍，其中玄機何在？外傳戊○○和股市炒手『阿丁』有『特殊關係』，是否與『阿丁』聯手炒作，戊○○應該出面說明」、「乙○並指出，戊○○名下持股包括高科股仁寶、光寶、旭麗電子及傳統產業股如聲寶、遠紡等，據估計總市值超過7千5百萬元，而扁陣營副總幹事李逸洋卻說只值3千5百萬元，甲○○的說法則為5 千萬元。乙○說，甲○○的說法顯然不實，如果甲○○願意出售手中持股，他願意出資5 千萬元全部搜購」、「至於在現金存款部分，民國84年戊○○申報數目為11,679,364元，去年向中選會申報的存款數則為54,380,395元。乙○表示，戊○○擔任4年臺北市長的薪水共計7,618,140元，加上退職金兩百萬元，總計不過1 千萬左右，而且戊○○並未變賣任何房地產，其中明顯出現不明來源」、「宋陣營昨天召開記者會，質疑戊○○在擔任臺北市長期間，財產明顯不合理增加，乙○表示，戊○○手中持股至少價值7千5百萬元以上，而戊○○夫人甲○○竟然宣稱只值5 千萬，如果甲○○願意出售，他將出資5千萬元全數蒐購」等情（見89年度他字第867號卷第8至9頁），係記者報導被告於89年2 月24日召開記者會所發表之言論內容。查上開剪報所載被告在記者會發言內容，已據被告於偵訊、原審及本院審理中均證實伊有上開言論無訛（見89年度他字第867 號卷第65頁反面至第66頁、見原審卷一第71頁、原審卷二第232 頁），被告亦引用上開臺灣日報第4 版剪報作為對自己有利之證據（見原審卷一第62頁），又查無其他證據證明撰寫上開報導之記者有何虛構、扭曲之危險，被告方面亦未聲請傳訊撰寫上開報導之記者為證，是難認上開剪報有何違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，衡諸刑事訴訟法第159條之5規定之立法目的，本院認為上開剪報應有證據能力。
㈣89年2 月29日自立晚報報導：「宋陣營發言人乙○上午指出
，甲○○今天上午在怡富證券的帳戶中有交易異動，據了解她上午已經賣掉部分高價電子股，乙○要求戊○○夫妻身為總統候選人要光明正大，不要暗渡陳倉，私底下調包拿一些芭樂股票給他」等情（見89年度他字第867號卷第7頁），被告於偵訊中、本院審理中不否認伊有上開言論內容（見89年度他字第867 號卷第65頁反面），雖經原審檢察官聲請詰問撰稿記者王珍瑜，但王珍瑜經合法通知未到庭，而經檢察官當庭捨棄證人，被告方面亦未加聲請傳喚該名記者到庭詰問核實（見原審卷二第140 頁），僅傳訊證人林瑞圖以證明上開發言所指消息來源為林瑞圖（見原審卷二第61頁），綜合上情觀察，足堪認定被告方面對於89年2 月29日自立晚報上開報導內容之真實性無何爭執，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認被告已同意該剪報之證據能力。
㈤至於89年3月11日中國時報6版報導：「乙○說，戊○○所涉
入第二家彩券公司，設立在臺北市○○路○○○號8樓，董事成員包括民進黨臺北市黨部前主委丙○○、臺北市議員丁○○、庚○○、民間人士黃博智、己○○及『詹董』等6 人，多為戊○○的親信，並且以不出錢、插乾股的方式擔任董事，他質疑這家彩券公司與戊○○的關係」及89年3 月11日自由時報增2 版報導：「乙○表示，戊○○於臺北市長任內，涉嫌利用安排親近人士在一家民間彩券公司擔任董事的方式籌辦公益彩券，董事名單包括民進黨臺北市黨部前主委丙○○、民進黨籍臺北市議員丁○○、庚○○、民間人士黃博智、己○○及『詹董』等6 人，這些人不但多是戊○○的親信，且以不出錢、插乾股的方式出任董事，可見這家彩券公司與戊○○的關係極為特殊」等內容（見89年度他字第1240號卷第3、4頁），則據被告始終於偵、審程序中否認上開內容為其所言，辯稱：記者將檢舉人邢國輝所述寫成是伊說的（見89年度他字第867 號卷第66頁反面至第67頁、見原審卷一第41至42、71、243頁、原審卷二第232頁），是被告顯不同意將此2份剪報作為訴訟上證據，是依照刑事訴訟法第159條第
1 項規定，應以撰稿記者陳志賢、蘇恩民於原審具結證述作為證據，而排除上開2份剪報之證據能力。
㈥再依刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，且證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，同法第160 條亦有明文。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（參照最高法院著有93年度臺上字第6838號判決要旨）。查本件告訴代理人林志豪律師係代表戊○○、甲○○提出刑事告訴，則林志豪律師到庭僅係單純陳述告訴之意見，顯非陳述其親見親聞被告犯罪行為之證述，要無證據能力。而告訴人丙○○、己○○於89年5月2日檢察官偵訊中亦表示對被告提出告訴之意旨及涉嫌犯罪事實，但丙○○、己○○提出告訴之依據無非為上述89年3月11日中國時報6版、89年3月11日自由時報增2版剪報2份及新聞錄影帶1卷，則告訴人丙○○、己○○既非親見親聞被告有上開言論，僅表示告訴之意，依刑事訴訟法第158條之3、第160 條規定，亦無認定被告犯罪事實之證據能力，應予排除。
㈦至檢察官認被告所提出之「戊○○的真面目」一書並無證據
能力，惟查：按其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之4第3 款所明定。而「戊○○的真面目」一書，係李敖、李慶元之著作，其等二人於社會上均有相當地位之人，所為之著作難謂有故意虛偽捏造之情，應屬在可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，自有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院52年臺上字第1300號判例意旨亦可資參照。
四、公訴人認被告涉犯刑法第310條第2項、總統副總統選罷舉免法第81條之罪嫌，無非以：㈠告訴人丙○○、告訴代理人林志豪之指述。㈡甲○○所持有價證券明細、表公職人員財產申報表。㈢中國時報、台灣日報、自立晚報、自由時報等報導。㈣被告召開記者會之錄影帶等為其論據。訊據被告乙○坦承曾於89年2 月24日以總統候選人宋楚瑜競選總部發言人之身分，在競選總部內召開記者會表示：戊○○與股市炒手「阿丁」有「特殊關係」等言論，亦坦認有於上開時、地公開質疑戊○○之財產增加、甲○○持有鉅額股票且甲○○私下將高價電子股賣掉等情，但堅決否認有表示戊○○與「阿丁」聯手炒作股票之言論，並無妨害戊○○名譽或意圖使其不當選而傳播不實之事之犯行，亦否認有何指稱：丙○○、丁○○、庚○○及己○○在彩券公司插乾股之言論，亦否認有何妨害戊○○、甲○○、丙○○等人名譽或妨害選舉公平性之犯行，辯稱：㈠伊未具體指稱戊○○與「阿丁」聯手炒作股票，只是疑問句，因有股市傳言「阿丁」是甲○○背後軍師，故伊請戊○○出面說明是何關係，況當時伊係代表競選總部對外發言，屬團體事務，非關被告個人之行為，且戊○○當時是市長之重要政治人物，其品德、個人人格之誠信操守，與公共利益有關，自可受公評事項。㈡關於戊○○之財產狀況，因李敖、李慶元著有「戊○○的真面目」一書，先於89年2 月22日召開記者會，對外宣稱「戊○○市長任內財產暴增為2億元」、「股票估價市值約1億元」，因李敖為知名權威歷史學家、李慶元為市議員，伊有相當理由確信戊○○財產暴增一事為真。且該書內容有提及「阿丁」等若干戊○○、甲○○、陳致中等部分，事後於89 年2月24日記者會上，有記者提出該書相關內容，要求伊表示意見，伊始被動表示意見，質疑戊○○應該說明其與「阿丁」有什麼特殊關係，伊所質疑是有所本，並無捏造事實而有誹謗他人之故意。又因伊看過戊○○之公職人員財產申報表及公職候選人財產申報表，認為李慶元所指甲○○持有股票市值1 億元尚有過高，故伊保守表示約為7萬5千元，再表示願以5 千萬元購買，並將超過5 千萬元部分捐給地震災民，足認伊有相當理由確信甲○○所持股票市值介於5千萬元至1億元之間，並非明知不實。何況，伊所稱股票市值，包括陳致中持有之股票在內。㈢至於甲○○89年2 月29日上午賣掉高價電子股一事，伊乃聽聞自林瑞圖所言，且甲○○既已同意以5 千萬元將所有股票賣予伊，伊為防衛自己購得股票之利益，始提醒甲○○不要暗渡陳倉將高價電子股賣掉，並非明知為不實之陳述，亦無毀損甲○○名譽之故意。㈣關於彩券公司部分，伊僅陪同陳情人邢國輝請求伊陪同前往臺灣臺北地方法院檢察署按鈴告發戊○○貪瀆，但伊並未在場發表言論，係因邢國輝蒙面、不願表明身分，故在場記者將邢國輝之發言內容寫成伊之發言內容等語。
五、經查：㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國
家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1 項及第2項針對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人名譽者之誹謗罪規定，係為保護個人法益而設，以防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3 項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰之規定，則係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸（參照司法院大法官釋字第509 號解釋）。是行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。惟若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。此即所謂之「實質惡意原則（或稱真正惡意原則）」，因而發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。而總統副總統選舉罷免法第81條之意圖使候選人不當選，以演講或以他法傳播不實之事罪，亦同此理。準此，是否成立誹謗罪及意圖使候選人不當選，以演講或以他法傳播不實之事罪，首須探究者即為行為人主觀上究有無相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實之誹謗故意，合先敘明。
㈡被告於89年2 月24日第10屆總統選舉期間，在宋楚瑜競選總
部以召開記者會之方式，公開指稱：告訴人戊○○在臺北市市長任內，財產不合理增加為2億元，以其4年市長薪水7,618,140元、退職金2百萬元，總計不過1 千萬元，而戊○○於88年向中央選舉委員會申報之存款數卻為54,380,390元，其中之差額，明顯為不明來源；此外，其妻甲○○持有之股票，依89年2月24日收盤市值計算，縱未逾1 億元，至少亦有7千5百萬元等言論之事實，為被告所自承，並有卷附89年2月25日臺灣日報3版、4版剪報各1份足憑（見89年度他字第876號卷），堪以認定。是被告所辯：因李敖、李慶元先召開新書記者會提出上開質疑，且伊有看過戊○○之財產申報書，自己估計告訴人戊○○、甲○○加上陳致中持有之上市及未上市股票價值合計約7萬5千元，伊並非明知不實事項而傳播等語是否有所依據，第查：
⑴關於告訴人戊○○之財產狀況，觀諸告訴人戊○○、甲○○
提出附卷之84年、86年公職人員財產申報表、89年公職候選人財產申報表等件所載財產情形（見89年度他字第867 號卷第19至41頁），房地產部分，於86年間，陳致中受外祖母贈與臺北市○○○路房地1筆、戊○○將民生東路房地1筆贈與甲○○、甲○○出賣其所有臺北市○○○路房地1 筆供福爾摩沙基金會作為辦公室使用後，剩餘包括臺南縣官田鄉、臺北市○○○路、南京東路、民生東路各1 筆，並無增購其他不動產，至於該4 筆房地之價值如何，則有待鑑定。存款方面，渠等於89年間申報之存款總額雖由84年間5,206,397 元增加為48,420,604.5元，但其中包括以告訴人戊○○名義在華南銀行、郵局開設之總統選舉專戶內之款項，若將選舉專戶款項扣除後，被告戊○○、甲○○私人存款合計12,652,548元，僅增加7,446,151元，加上甲○○另有出賣上開臺北市○○○路房地之收入，再加以被告所指告訴人戊○○擔任臺北市長4年薪水7,618,140元及退職金2 百萬元，告訴人戊○○、甲○○之私人存款並無明顯不合理之增加。再關於告訴人戊○○、甲○○、陳致中持有有價證券之價值，經原審函詢臺灣證券交易所股份有限公司覆以93年6月2日台證交字第0930012455號函、怡富證券投資信託有限公司93年6月3日摩信（93）作字第469 號函、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會93年6月14日中信顧字第0930003698 號函、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心93年6 月16日（93）證櫃交字第16646號函、臺灣證券交易所股份有限公司94年9 月9日台證監字第0940026418號函、彰銀安泰證券投資信託股份有限公司94年9月28日（94）彰安字第94092802 號函（見原審卷一第133至152、119至121、157至158、163至164頁，原審卷二第15至17、24至26頁）所示數量及市值計算，合計戊○○、甲○○、陳致中於89年2 月23日、24日所持有之股票及基金市值僅約5千餘萬元，與被告所指7千5 萬元尚有三分之一之差距，則被告上開言論內容顯有不實，應甚明確。
⑵按言論自由與個人名譽之衝突，已如上述，而刑法第310 條
第3 項規定：「對誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，已據大法官釋字第 509號解釋文接櫫明確。則行為人若對於所傳播之言論內容能提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，但已足認其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實，即難認有傳播不實之事或誹謗他人名譽之故意，而無須證明其言論內容確為真實，迭經最高法院94年度臺上字第975 號、93年度臺非字第108 號、89年度臺上字第6741號判決闡述甚明。
⑶查李敖、李慶元合著「戊○○的真面目」一書尚未出版前，
先於89年2 月22日上午召開記者會表示：根據戊○○向中央選舉委員會申報之財產，包括現金存款、股票及房地產等，已達2億2千餘萬元，但據戊○○在臺北市長任內第1 年之財產總和不超過7 千萬元，而其妻甲○○持有之股票原僅6萬8千多股，現已增加為150 多萬股，為何財產暴增，啟人疑竇等情，李慶元並提供財產估算表供媒體參考、刊登，此有被告提出之89年2 月22日聯合晚報4版剪報1紙附卷可參（見原審卷一第61頁至反面），並經原審函詢聯合報系覆以上開報載內容為真正（見同上卷第91至93頁），及函詢國內各報覆以89年2月23日臺灣日報第26版、中華日報、聯合報第4版、中央日報第4 版、中國時報、中時晚報等剪報亦有如上內容之報導無誤（見同上卷第80至110 頁），顯見李敖、李慶元於89年2月22日新書記者會上已質疑戊○○於臺北市長4年任內財產暴增、甲○○持有高價股票之事。再輔以李敖、李慶元合著「戊○○的真面目」一書於「他的房地產—置產疑雲重重」及「他的股票—市長夫人聚財有術賺翻了」二章中，除文字陳述外，確有詳細表列戊○○、甲○○、陳致中名下之有價證券、存款、汽車、房地產等項，並估算價值（見「戊○○的真面目」一書第39至66頁），核與上開聯合晚報報載之表格相符，則被告以此列表內容為基礎，於89年2 月24日召開記者會質疑戊○○一家人之財產狀況，尚非毫無所本。
⑷至告訴人甲○○持有股票之市值，被告於89年2 月24日記者
會中直指：至少7千5百萬元等語，旋於翌日即89年2 月25日明確表示：願意以5 千萬元購買戊○○、甲○○及陳致中名下所有股票等語，此有89年2月25日中國時報第6版附卷可考（見原審卷一第63頁），可見被告粗估戊○○、甲○○及陳致中持有上市及未上市股票價值合計介於5千萬元至1億元之間，尚非無見。再據戊○○於參選第10屆總統時提出之公職候選人財產申報表所載，有價證券部分有甲○○所有之聯電17,000股、遠東紡織10,700股、華南銀行12,000股、臺北企銀15,680股、中華開發85,400股、臺灣水泥1,941 股、元富證券188,493股、旭麗電子6,000股、南亞科技1,210 股、台基電41,025股、仁寶電子20,428股、光寶電子5,760 股、怡富新興科技基金3百萬元、怡富龍揚基金3百萬元、彰化銀行成長基金5 百萬元等情，經原審函詢臺灣證券集中保管股份有限公司於93年6月4日以證保法字第0930023235號函覆甲○○於89年2月23日至2月24日間之持股數，其中南亞科技股數增加為12,210股、仁寶電子增加為20,448股，並另增持有英業達1 萬股等情，有該函檢附持股明細表可稽（見原審卷一第124至127頁），是被告發言當時，甲○○持有股票確較財產申報時有所增加，即難僅憑財產申報表加以估算。此外，戊○○於88年間雖持有臺北市第一信用合作社1 萬元社股，然因臺北市第一信用合作社非上市公司，僅知票面金額為10
0 元，而無法確定其市價金額，此亦經臺北市第一信用合作社94年9月26日北市一信法字第1444號函、95年3月10日北市一信法字第171 號函覆明確（見原審卷二第21至22、69至70頁），則縱臺北市第一信用合作社本身尚無法估算社股之市值，亦難苛求被告有能力精確估計。況戊○○持有上開社股於89年間已出售完盡，亦有財政部臺北市國稅局95年8 月21日財北國稅資字第0950211154號函檢附戊○○於88、89年間全國財產稅總歸戶財產查詢清單足憑（見原審卷二第213 、216頁），且財政部臺北市國稅局特以95年7月24日財北國稅資字第0950211049號函敘明上開財產資料應予保密之旨（見原審卷二第181 頁），可見戊○○之財產變動情形顯非被告所能得知。再陳致中於89年間持有南亞科技182,265 股及南亞塑膠111,000 股，既未記載於公職候選人財產申報表上，又較李敖、李慶元書中財產列表有所增添，則被告認應加計此二部分股票市值，亦非無據。綜上可知戊○○、甲○○、陳致中持有股票及基金之數量及市值，均處於無固定之浮動狀態，無法僅以89年公職候選人財產申報表所載數量為準，被告以告訴人戊○○公職候選人財產申報表及李敖、李慶元著書計算之1 億元為基礎，加以自己評估上開變動情形後，認定約值7千5百萬元，並公開表示願以5 千萬元購買，即屬有所本，自難遽認被告係惡意虛捏不實之事加以傳播。
⑸卷附之新聞錄影帶一捲，經原審當庭勘驗結果，係戊○○競
選總部發言人李逸洋召開記者會之經過，並無被告於89年 2月24日記者會發言過程之錄影畫面，此有勘驗筆錄足徵（見原審卷一第238至241頁），亦不得據為認定被告有何妨害名譽或傳播不實之事之證據。
⑹綜上，被告既依李敖、李慶元於89年2 月22日新書記者會發
表之戊○○財產狀況一覽表為憑，各項與戊○○於84年至89年間之財產申報表所載財產內容大致相符，又加計戊○○、甲○○、陳致中新增持有股票，粗估市值約為7千5百萬元，雖經原審函查戊○○等三人當時持有股票市值僅有5 千餘萬元，但揆諸上揭最高法院接櫫之意旨，被告僅須具相當理由相信其言論內容為真實即可，無須證明其言論內容絕對與事實相符，況告訴人戊○○等人持有股票及基金因屬保密事項，又時刻變動，被告難以得知，實難逕認被告明知為不實之事而惡意傳述。又戊○○為第10屆總統候選人，其前於臺北市長任內是否清廉、財產是否不合理增加，確係攸關公共利益之重要議題，被告就此與公共利益相關之事，有相當理由相信其所發表之言論內容大致真實，即難認定其有傳播不實之事或誹謗戊○○、甲○○名譽之惡意，依刑法第310條第3項前段規定及最高法院上開判決說明，即不得令負誹謗罪或總統副總統選舉罷免法所定傳播不實之事罪等罪責。
㈢再據「戊○○的真面目」一書之內容所載：「甲○○是台北
市長夫人，是近水樓台先得月，她玩的股票經常一玩十幾家，忍不住時下海大撈一票，也合乎邏輯。要看甲○○的『聚財術』，就得從永昌投信證券部的貴賓室裡看玄機了。」，「甲○○在這種環境下，消息能不靈通嗎？當然多多少少會與市場派交換訊息、互通有無，進而進場玩它一票，況且股市行情多變化，進出號子貴賓室的人，大都是擁有相當財力中實戶以上者，市場大戶本來就很會鑽營，利用其中資源翻雲覆雨的殺進殺出，也多是事實，領著市長夫人頭銜的吳淑真或許被相中，更不足為奇。新象藝術機構在陳市長任內，接到了台北市政府通過或配合舉辦的活動，號子盛傳此多少不淑珍在永昌貴賓室裡玩股票有關聯，是否屬實，甲○○應加以澄清。」，「更何況利用政商勾結炒股票的人都不笨，市長夫人把從股市賺來的投機前轉而投入前景看好的電子股，或者替寶貝兒子陳致中大買南亞科技未上市股票十四萬五千股，就相當程度有掩人耳目的盤算了」，「另外，市場人士指出，八十六年四、五月間，台北市政府強烈執行拆除十
四、十五號公園窮人的房屋過程中，號子內就屢有流言飛向甲○○，說她有利用人頭買賣欣欣股票，欣欣大眾位於十四、十五號公園旁，戊○○拆十四、十五號公園預定地，欣欣地皮水漲船高，被當時股市超級大戶「阿丁」陳賢保相中介入炒作，當公園順利拆除後，欣欣股價大幅揚升，在短短的一個半月便從每股六十三元，一路不回的飆到每股一百二十七元，如此勁升超過一倍的漲幅，如果流言屬實，甲○○從中賺了多少錢，至今也是個謎。」，「至於戊○○，要面對的應該是：陳致中從何持有十四萬五千股的南亞科技？轉移時贈與稅申報否？以及未上市股票南亞科技交易是否涉及違法？是否官商勾結? 高價低買（低報）涉及逃漏交易稅? 甲○○炒作資產股等內情? 一連串的疑問，恐怕都要等戊○○和其家人來向社會說明清楚等情（見「戊○○的真面目」一書第60至65頁），該書內容即已提及股票市場傳言甲○○買賣股票之種類、數量，利用官商勾結炒股票，及與「阿丁」之關係等情，因而質移戊○○財產增加之來源，並提及要戊○○向社會說明清楚等情，以李敖係著名歷使學家，李慶元為市議員，均享有極高之社會地位，其二人之著作即有使人信其為真實，且該書上開內容所述亦屬合理懷疑，則被告執該書內容而於89年2 月24日召開記者會表示：外傳戊○○與「阿丁」有特殊關係等情，確屬有所依據，縱與實情尚有出入，亦難認其有誹謗他人名譽之故意。亦不能以此即遽認被告指稱戊○○與「阿丁」聯手炒作股票，況該書亦質疑有炒作股票之嫌，而要戊○○說明清楚，縱然被告有此質疑，仍屬合理懷疑，尚難認其有貶損告訴人甲○○名譽之實質惡意，自不得令負誹謗罪或總統副總統選舉罷免法所定傳播不實之事罪等罪責。
㈣又被告於89年2月29日曾向記者傳述：告訴人甲○○於89年2
月29日上午在怡富證券帳戶賣掉高價電子股之言論，亦為被告所不爭（見89年度他字第867 號卷第65頁反面、見原審卷一第70頁、卷二第234頁），並有89年2月29日自立晚報剪報1份附卷可佐（見89年度他字第867號卷第7 頁），堪以認定被告確有公開發表上開言論之行為。復經原審函查甲○○於89年2 月29日當日在怡富證券帳戶實無任何交易異動紀錄，有怡富證券投資信託有限公司以93年6月3日摩信（93）作字第469號函敘明在卷（見原審卷一第119頁），是被告上開言論內容應屬不實。惟據被告於原審辯稱：係根據林瑞圖之發言等語。經證人林瑞圖於原審結證稱：「〔問：（提示原審卷一第66頁被證六剪報）剪報中，記者是否有採訪你關於甲○○於怡富證券賣股票的事？〕有」、「當時是怡富證券的股票交易員拿出交割單出來給我看，當時我是民意代表，對於這件事要提出質疑」、「〔問：（提示原審卷一第66頁剪報）剛才辯護人給你看有關於自立晚報所寫，甲○○在怡富證券賣電子股，這位撰稿記者紐因因是否有採訪你？〕因為該名記者有問過我，我有說如果不相信可以去問怡富證券」、「那時怡富證券有人講，立法院就有人在質疑，坊間都有人在講，但是我第一個公開講出來」、「宋陣營的王人達、陳萬水有來找我聊，聊天中有提到怡富賣股票的事」等語甚詳（見原審卷二第190至192頁），並有89年2 月29日自立晚報第4 版剪報報導：「針對今日上午立法委員林瑞圖指出民進黨總統候選人戊○○之妻甲○○在怡富證券大賣電子股一事，怡富證券表示無法置評……」在卷可稽（見原審卷一第66頁），堪以佐證證人林瑞圖上開證述內容非虛。則被告公開指稱：甲○○於89年2 月29日上午出賣高價電子股一事，既據證人林瑞圖先表示有怡富證券交易員為證，被告透過記者、王人達或陳萬水輾轉得知林瑞圖之發言，以此作為其言論基礎，據而公開發表：甲○○在怡富證券帳戶有異動之言論，即非憑空捏造，被告主觀上有相當理由信其為真。況被告前於89年2月25日透過媒體表示願以5千萬元購買戊○○、甲○○及陳致中名下所有股票後，甲○○旋即表示同意出售，此觀諸89年2月25日臺灣日報第4版剪報可明（見89年度他字第9 頁、原審卷一第62頁），則被告因此特別關注甲○○是否將高價電子股出脫，亦屬人情之常，難認被告有何誹謗告訴人甲○○名譽之惡意。綜上，被告此部分言論內容雖與事實不合，然揆諸上述最高法院判決見解，本難課以被告證明其所言完全與事實相符之義務，被告既本於證人林瑞圖先前表示消息來自於怡富證券交易員，又慮及甲○○私下賣掉市值較高之股票，致伊將來取得之股票不及5 千萬元價值，則被告應非毫無憑據地虛構事實，難於逕認被告明知為不實之事而傳述，即難認其有貶損告訴人甲○○名譽之實質惡意。
㈤公訴意旨另以被告濫指告訴人丙○○、丁○○、庚○○及己
○○等人以不出錢、插乾股之方式擔任戊○○彩券公司之董事等不實之事，無非以：告訴人丙○○等四人之指訴及89年3月11日中國時報第6版、自由時報增2 版剪報為其論據。惟查，告訴人丙○○、丁○○、庚○○及己○○等四人之所提告訴狀，及告訴人丙○○、己○○於偵訊中所言，均僅能表明提出告訴之意，但告訴人丙○○等四人既非親見親聞被告犯罪行為，又未於偵查中或本院審理中具結證述，其所言自無證據能力，及上開剪報2 份均屬傳聞證據，又無例外得具證據能力之情形，依刑事訴訟法第158條之3、第159條第1項、第160 條規定，亦無證據能力，均已如上述，自不得採為認定被告之犯罪證據。再上開剪報報導內容，經證人即記者陳志賢、蘇恩民於原審均證稱：無法記憶當時採訪經過、無法記得新聞來源、無法記得「乙○說」等段落之引述來源等語（見原審卷二第135、138、139 頁），實難逕採為不利於被告之認定。再據證人賴志威於原審證稱：「因為邢國輝要控告戊○○，邢國輝說他有具體事證要控告戊○○，當時我也不知道他講的具體內容是什麼，就陪同邢國輝一起去」、「當時邢國輝有拿一本書面給乙○，乙○還沒看，我想來拿看，邢國輝很神秘，說他有很寶貴的證據，我與乙○都沒有看到內容」、「（問：邢國輝到宋楚瑜競選總部時，除了一本書面資料外，有無帶錄音帶）有」、「那就是邢國輝要控告的內容，但時間太久了我記不起來」、「我們有當場播放來聽」、「在地檢署門口有再播一次，當時有1、2個記者在場，不是正式的記者會，是邢國輝與記者私下的談話」、「（問：你說在地檢署門口時，被告有無與記者對話？）不記得」等情（見原審卷二第222至223頁），即可證實告發人邢國輝曾與記者對話，而無法記憶被告是否向記者發表言論。況邢國輝於89年3 月10日以秘密證人A1身分向臺灣臺北地方法院檢察署告發戊○○貪瀆一案，確據邢國輝指稱：「戊○○在競選的時候接受黃博智的捐贈1億多元，我有捐助4百多萬元，另有2 位現任市議員及民進黨高主委志鵬。而戊○○說他當選市長要協助我們公司成立發行彩券」等語，記明於筆錄，邢國輝並提出錄音帶4 捲附卷，此經原審調取臺灣臺北地方法院檢察署89年度他字第979 號偵查卷全卷可憑，是檢察官起訴書所載言論內容，究係被告之發言，或為邢國輝之發言，即有可疑。此外，因林瑞圖於89年2 月23日前即先質疑戊○○以公益彩券為名實行詐騙云云，並向臺灣臺北地方法院檢察署告發之情，業據證人林瑞圖於原審證述明確（見原審卷二第188至第189頁），則被告於89年3 月10日接獲邢國輝檢舉上情，並提出書面資料及錄音帶為據，被告自有相當理由信其為真，遂陪同邢國輝前往地檢署按鈴告發，實難認定被告明知為不實之事，而與邢國輝有何犯意聯絡，推由邢國輝向媒體記者發言而散布於眾之情，附此說明。
六、綜上所述，被告於89年2 月24日記者會中質疑戊○○、甲○○及陳致中之財產狀況，於89年2 月29日指稱甲○○在怡富證券帳戶有交易異動等言論，內容或有不實之事，但已據被告提出消息來源及其所憑之依據；又被告以李敖、李慶元之著作「戊○○的真面目」一書內容所載質疑甲○○買賣股票與股市名人「阿丁」有特殊關係，甚或炒作股票，請戊○○說明等情，而於記者說明會質疑戊○○持有大量股票，與「阿丁」有特殊關係等情，本院審酌後認被告應有相當理由信其言論內容有所本而認大致真實，難認被告主觀上有何貶損戊○○、甲○○名譽之惡意或意圖使戊○○不當選而傳播不實之事之故意。至於公訴意旨認被告於89年3 月10日在臺灣臺北地方法院檢察署門口公然虛指告訴人丙○○、丁○○、庚○○、己○○等人以不出錢、插乾股方式參與戊○○設立之彩券公司一節，亦查無積極證據足以證明被告有公開發表上開言論之行為，尚難認定被告主觀上明知邢國輝告發內容為不實之事而放任邢國輝向記者傳述。從而，起訴書所指上開犯罪事實，均無積極證據足以證明被告犯罪，揆諸上開刑事訴訟法規定及最高法院判例見解，自難逕以修正前總統副總統選舉罷免法第81條及刑法第310條第1項之罪相繩。
七、原審未詳為勾稽，認被告意圖使戊○○不當選，而具體指摘戊○○財產不合理增加，且與「阿丁」有特殊關係，是否與「阿丁」聯手炒作股票，傳播不實之事，誹謗戊○○名譽，足以生損害於戊○○參選之公平性及純淨性，對被告予以論罪科刑，容有不當，被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告乙○無罪之判決。至原判決認被告不構成犯罪而不另為無罪諭知之部分，檢察官上訴意旨略以：原判決就起訴書證據清單所引用之中國時報、臺灣日報、自立晚報、自由時報等剪報，前以被告未反對適用，亦未請求詰問該供述之人，而認有證據能力；而就告訴人丙○○、丁○○、庚○○及己○○等人以不出錢、插乾股之方式擔任戊○○彩券公司之董事等不實事項部分，及以傳聞證據排除中國時報、自由時報剪報之證據能力，前後矛盾。又證人陳志賢、蘇恩民、賴志威於原審所為證述，縱非蓄意迴護，亦屬避重就輕之詞，若非被告當時有所陳述，焉有同時多家媒體為相同或相似之引述或報導，該等報導應屬事實而值認有證據能力始符合經驗法則與論理法則，上開三名證人均不足採為有利被告之認定等為由，指摘原判決不當云云。惟查：上開各剪報均屬傳聞證據，是否有證據能力，應視當事人是否同意其內容之真實性，或有所爭執，而有所請求交互詰問為該報導之證人，經法院審酌為該報導之情狀是否有不當製作之情而為證據能力之認定。同理證人之證述明力之認定，亦屬法院本於論理、經驗法則而客觀認定，原審就上開剪報之證據能力，及上揭三證人所為證述之證明力之認定，於原判決理由均已詳為敘明，本院經核並無不當之情，且檢察官復未舉出新事證足以證明被告有上揭起訴之犯行，尚難使本院形成被告有罪之心證，是檢察官之上訴為無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 96 年 8 月 20 日