臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3730號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1627號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第325號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。。
事 實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第806 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第1509號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效經評定為合格，認無繼續戒治必要，經同法院以88年度毒聲字第2988號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於89年6 月17日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第293 號為不起訴處分確定。
詎甲○○於上開強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用毒品之概括犯意，自94年1 月底某日起至同年7 月13日為警採尿前96小時內之某時止，連續施用第二級毒品安非他命多次，經本院於94年10月11日以94年度簡字第4510號判處有期徒刑5 月確定，嗣於95年5 月29日易科罰金執行完畢（此部分不致使本件構成累犯）。
二、甲○○另曾於89年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院以88年度上訴字第4771 號判處有期徒刑1年確定；又於
90 年間因詐欺案件，經本院以90年度易字第1585 號判處有期徒刑6月確定，上開二案確定判決經接續執行，於91年5月
28 日縮短刑期假釋出監，嗣於91年8月6 日期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。
三、詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年12月30 日上午某時（起訴書誤載為12月27日24時許），駕駛車號00-0000 號自用小客車行經臺北縣中和市○○路○ 段某處之際，以將海洛因摻入香菸內點燃吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。為警於同日15時20分許，在臺北縣中和市○○路○○○ 巷○○弄○ 號查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重1.42公克），經警採集甲○○之尿液送驗結果，發現呈鴉片類藥物之陽性反應，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，已據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，而被告為警查獲後，經採集其尿液送驗結果，呈鴉片類藥物之陽性反應，有尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司95年1月10日濫用藥物尿液檢驗報告各1件附卷可稽。按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24 小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885 號函述綦詳，為本院承辦毒品案件職務上所已知。被告上開所採尿液送驗結果，既檢出海洛因之代謝物嗎啡，而經判定為鴉片類藥物之陽性反應，並有白粉1 包扣案可資佐證，又上開扣案之白粉1包係第一級毒品海洛因無訛，淨重1.42公克，純度9.38%，亦有毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局95年3月23 日調科壹字第060011198號鑑定通知書各1件在卷可證，足以擔保被告之自白確與事實相符。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月
9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。查被告有如上揭事實欄第一項所示之觀察、勒戒、強制戒治及科刑處罰紀錄，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、原審94年度簡字第4510號刑事簡易判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件存卷足憑。其於88年間經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因停止戒治，於89 年6月17日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢後，旋於五年內再犯，而於94年間因施用第二級毒品案件，經依法追訴處罰，由本院於94年10月11日以94年度簡字第4510號判處有期徒刑5 月確定，縱被告再度實施本件施用毒品之時間，在上開強制戒治執行完畢5 年以後，揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾受如上揭事實欄第二項所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條，爰審酌被告前因施用毒品，曾獲不起訴處分之寬典，且經論罪科刑在案，竟不知自我惕勵，仍再犯本案，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無直接明顯之重大實害，兼衡其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度及因前已受觀察勒戒處分等一切情狀，量處有期徒刑柒月。以示懲儆。扣案之海洛因1包（淨重1.42公克），為本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。經核原審認事用法均無不合，被告上訴意旨以伊依法不應再受觀察勒戒處分，原審予以觀察勒戒處分完畢，尚有不公云云。本院認被告確不應再受觀察勒戒處分，已如前述，而原審竟先裁定令其受觀察勒戒處分且已執行完畢，有裁定書及執行指揮書附卷可查。惟查：施用第1 級毒品罪最低本刑為有期徒刑陸月，且被告是累犯應加重其刑，原審於量刑時顯已加審酌上情，因量處有期徒刑柒月，已是最低刑度，尚無不合，是被告上訴求為減輕為無理由，應予以駁回。
四、被告於前所犯盜匪等罪執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄中 華 民 國 95 年 11 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。