臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3984號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 乙○○律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1138號，中華民國95年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 94年度偵字第11083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○係大陸地區人民，於民國（下同）89年11月 8日與臺灣地區人民甲○○結婚，並申請來台定居，於00年0月0日生有一女丁○○。然婚後其與甲○○間感情逐漸不睦，明知其與甲○○婚姻關係存續中，甲○○對丁○○享有親權，為有監督權之人，仍基於使未滿20歲之丁○○脫離有監督權人甲○○之犯意，於93年1月26日上午5時許，在未告知甲○○之情況下，佯以買早餐為由隱瞞甲○○而擅自將年僅二歲餘，尚無同意能力之丁○○攜同離台前往大陸地區即湖南省永興縣○○鎮○○路○○號娘家，委由親友照顧，以此不正方法使未滿20歲之丁○○脫離原來雙親監護之狀態，而置於一己實力支配之下，致侵害甲○○之監督權。殆甲○○未見其女發覺有異時，始查悉上情，且丁○○迄今未歸。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經原審法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○供承與告訴人甲○○於89年11月 8日結婚，嗣於○年0月0日生有 1女丁○○，而其婚姻關係存續中之 93年1月26日將丁○○帶往上揭處所之大陸地區娘家，委由親友照顧，迄今並仍未帶回臺灣等事實，核與證人即告訴人甲○○於原審法院審理時就此部分證述之情節相符，並有國人入出境端末查詢報表2件及戶籍謄本1件等在卷可稽，惟被告矢口否認有上揭略誘丁○○脫離有監督權之犯行，辯稱：伊將女兒丁○○帶往大陸之前，有跟甲○○說，而伊之所以將女兒帶往大陸，是因為甲○○對伊母女施以暴力，伊為了保護女兒只好將之帶往大陸娘家云云，惟查：
(一)證人即告訴人甲○○於原審法院審理時結證稱：丁○○被帶走當天（即93年1月26日）早上5時許，被告莫名其妙在整理小孩的衣服，伊問被告要做什麼，被告說要下樓買早餐，到了7、8點伊起床時發現小孩不見了，而且房間裡被告及小孩的衣服都不見了，後來伊去問被告姊夫那邊的人，他們說被告將小孩帶回大陸去了，在此之前，被告都沒有提到要將小孩帶到大陸去的事，從小孩被帶到大陸至今，伊都沒有再跟小孩接觸過，被告離家期間，伊天天打電話去被告大陸之娘家，但都沒有聯絡上被告，約 1個月後，被告回到臺灣，伊要求被告讓伊與小孩聯絡，被告都置之不理等語，被告亦供承要帶丁○○到大陸當天沒有跟告訴人甲○○說，只說要去買早餐等語在卷，被告雖以之前曾對告訴人提及此事，惟此為告訴人所否認，而依被告丙○○於警詢時供稱伊將丁○○帶離台灣前往中國大陸娘家時沒有告訴甲○○，俟伊先生甲○○問伊時，伊才告訴他云云（見偵查卷第 4頁），並未提及有於帶走丁○○之前告知告訴人要將小孩帶回大陸交由親友照顧，並獲告訴人同意之情，而縱被告與告訴人言談間曾有提及要將丁○○帶至大陸，並獲告訴人同意，亦應僅係同意被告因回大陸探親時一併攜同丁○○前往，而非同意被告將丁○○帶至大陸交由親友照顧，而脫離其監督權，況查被告若確係經告訴人同意將丁○○帶往大陸交由該地親友照顧，被告又何須向告訴人佯以購買早餐為由，並趁天未亮之際而帶走丁○○，且迄今仍未將丁○○帶回，告訴人並因而提起本件告訴，是被告所辯之前有獲告訴人同意始將丁○○帶回大陸云云，殊非事實，要無足採。
(二)被告雖以告訴人會打伊及小孩，曾叫小孩尿尿在奶奶身上、拿棍子打奶奶、叫小孩去摸外勞胸部、教小孩罵三字經、吐口水等不良教育方式，伊也有去聲請保護令，並訴請離婚，伊為保護丁○○，才將之帶往大陸娘家等語，並提出臺灣桃園地方法院93年度家護字第 362號民事通常保護令、兒童監護權事件家庭訪視報告書、日記本等以佐其說。然查告訴人甲○○矢口否認有何毆打丁○○及以上開各種不當管教方式等情，而被告亦供稱並無任何人證或物證可以證明甲○○對丁○○有使用暴力或不當行使親權等語，而依上開訪視報告書所載，雖記載社工人員利用視訊與在大陸之丁○○進行對話，丁○○表示「不喜歡爸爸，因為爸爸會喝酒，會打媽媽，會打我，而且我以前就看到過」等詞，惟同份報告亦認定：丁○○僅年滿 4足歲，語言表達及理解能力均有限，且社工以網路視訊與丁○○談話，無法避免電腦另一端有人教導丁○○回答特定問題之可能性，是以丁○○個人意願之參考價值有限，審酌上開丁○○之年齡、理解、表達能力及為上開陳述之時空背景，尚難執該報告書中所載丁○○片段且無事實基礎之內容作為告訴人甲○○曾毆打丁○○或有不當管教之積極證據，另被告所提出其所書寫之日記本，核其內容多係其個人主觀心情及對與告訴人間之婚姻感想之抒發，並無明確之客觀事證在內，自亦不足以佐證被告上開指述告訴人甲○○有上開毆打或不當管教等情為實在；又被告雖另提出告訴人甲○○因對其施以家暴而經向法院聲請保護令等情，惟查該保護令聲請之時間係93年 5月29日，告訴人甲○○簽立切結書坦承毆打被告之時間為93年 5月26日，而此均在本件被告無故將丁○○帶往大陸交由該地親友照顧，再隻身返台之後，此有臺灣桃園地方法院通常保護令卷內證據為憑，告訴人並指稱原與被告感情尚可，是因為伊要求與小孩聯絡，被告都置之不理，才會有後來之家暴事件等語，至被告與告訴人間請求離婚及對丁○○之監護權等事件，雖經臺灣桃園地院民事庭判決被告勝訴，惟嗣經本院民事庭判決被告敗訴，並經最高法院駁回其上訴確定，有臺灣桃園地方法院94年度婚字第322號判決、本院94年度家上字216號判決及最高法院95年度台上字第2831號判決影本等各乙件在卷可稽，是以告訴人雖有於上開時間對被告為家暴行為，惟不能以發生在後之家暴事件，反推告訴人在被告帶走丁○○之前，即對被告或丁○○有何身體或精神上之暴力行為。被告所辯為保護丁○○始將他帶往大陸交由親友照顧云云，實屬無據。
(三)按刑法所謂略誘罪，係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段而拐取之者，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，惟若被誘人無自主意思及同意能力，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘（參照最高法院20年上字第1309號及26年上字第1166號判例意旨），查被告與告訴人之女丁○○為○年○月○日所生，被告於93年1月26日擅自將其帶離臺灣前往大陸之際，尚未滿3歲，當無任何自主意思及同意能力可言，被告未得告訴人之同意，佯以購買早餐為由，趁機將丁○○帶離家前往大陸，而置於其實力支配之下，被告雖未對丁○○施以強暴、脅迫等不正之手段，惟被告以此不正手段逕將丁○○帶離臺灣並交由該地親友照顧之行為，仍係略誘而非和誘。而查對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之，民法第1089條第 1項前段定有明文；是以所謂親權，原則上自需由父母共同合法行使之。而「親權」應指對於子女身體之照護（包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權），及財產上之照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權）之權利行使而言。刑法第241條第1項之略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人之罪，所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。該項略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施以略誘行為，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，因而侵害他方之監督權，仍應有該條項之適用（參照最高法院21年上字第1504號判例、93年度台上字第4335號判決意旨）。查本件被告未獲告訴人甲○○之同意，向告訴人佯以購買早餐為由，以此不正之方法將渠等所生之幼女丁○○誘同離境前往大陸且迄今未歸，期間告訴人均未能與其女丁○○接觸過，甚且打電話至被告大陸地區娘家，亦無法與其女丁○○聯繫，被告返台後，對於告訴人表達希望與其女聯絡之請求亦未加以理採，而被告與告訴人既係丁○○之父母，在法律上均享有親權，則被告顯係刻意將其女移置一己實力支配之下，使丁○○與共同享有親權且能行使親權而有監督權之告訴人完全脫離關係，告訴人對於丁○○事實上已陷於不能行使監督權之狀態，被告自有侵害告訴人監督權之犯意及行為，而非僅係被告親權之合法行使。至被告之選任辯護人雖執最高法院19年上字第1971號判例意旨所稱，（舊）刑法第257條第1項之妨害家庭罪之犯罪主體，必限於本無親權或監護權之人，惟參酌該判例意旨，乃係就寄養於人之童養媳由有親權之父母帶回，是否構成刑法上之妨害家庭罪而言，茲查童養媳係以將來擬婚配養家特定或不特定男子為目的而收養者，亦即以成婚為目的，而以此目的之成就為解除條件之收養，條件若成就，則收養之效力即歸於消滅，條件若已確定不成就，收養之效力則繼續存在，是在個案上，條件是否成就，養家父母及本生父母之親權歸屬如何，會因個案不同而生差異，核與本件被告與告訴人為丁○○之父母，而對丁○○均享有之親權不同，自難援引該判例認被告將丁○○帶離置於其實力支配下，而對告訴人監護權無何損害。
綜上所述，被告所辯各節，要屬卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第241條第1項之略誘未滿20歲之女子脫離有監督權人罪。至公訴人雖於原審法院準備程序認被告係犯同條第 3項之和誘未滿16歲男女之準略誘罪，惟檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄已就被告略誘年僅 2歲餘之丁○○脫離有監護權之告訴人之監護等事實記載明確，本院並認被告所為係屬略誘而非和誘，而就檢察官起訴事實予以論罪科刑，自不受檢察官更正法條之拘束，而無變更起訴法條之可言。另按中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之，中華民國憲法第 4條定有明文，而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。而依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款規定，大陸地區：
指台灣地區以外之中華民國領土，是以大陸地區仍屬我中華民國之領土，此有各該條文及最高法院89年度台非字第94號判決可資參照。本件被告雖將丁○○攜離臺灣帶往大陸地區，脫離告訴人之監督狀態，惟大陸地區並非中華民國領域外之地區，故不構成刑法第242條第1項之移送被誘人出國罪，附此敘明。原審以被告上述犯行，事證明確，援引刑法第241條第1項、第74條第1項第1款之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，造成告訴人甲○○對其女親權行使之障礙及親子疏離等情感傷害達數年之久，破壞家庭之和諧與圓滿，惟係出於主觀上保護幼女之心態，手段亦非暴力，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並以被告行為後，95年7月1日公佈施行之刑法第 74條第1項就緩刑條件固有修正，惟按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（參照最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議），無庸為新舊法之比較。而以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表及全國前案簡列表等在卷可按，本次因一時失慮致罹刑典，然亦已委託大陸地區親友妥善照顧幼女，上開家庭訪視報告書亦載有丁○○想和被告一起住在台灣，可是也喜歡目前的居住環境等詞供參，被告並供稱：若將來民事庭將丁○○之監護權判給告訴人確定，願意將幼女帶回臺灣交給告訴人等語，綜核其個人與家庭環境各情，並認被告經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，因而以被告所受之刑之宣告以暫不執行為適當，併依刑法第 74條第1項之規定，宣告緩刑三年，以啟自新，經核認事用法，並無不合，而依被告前無不良素行，主觀上基於母親對女兒之保護，而丁○○亦受妥善之照顧，犯罪情節尚非至為嚴重，並參酌被告表示願將丁○○帶回等情，原審量刑，洵屬允當，被告上訴意旨猶否認有上揭犯行，暨檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 朱光仁法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 何子傑中 華 民 國 96 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第241條略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。