臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4184號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院，95年度簡上字第52號，中華民國95年9月28日第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度調偵字第90號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑叁年。
事 實
一、緣坐落基隆市○○段○○段第10-1地號土地，為中華民國所有，管理機關為財政部國有財產局（以下簡稱「國有財產局」）；坐落基隆市○○段○○段第13地號、第13-3地號土地，則屬臺灣土地銀行股份有限公司（以下簡稱「土地銀行」）私人所有。上開 3筆土地均經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，因土地管理機關或土地所有人之疏於管理，致如附圖編號A、B、C、D、E、F範圍所示之土地（以下簡稱「系爭土地」），不僅環境髒亂，且常見遊民任意出沒。茲因系爭土地適毗鄰「最傳奇社區」之位置，甲○○復為「最傳奇社區管理委員會」之代理主任委員，基於社區周邊環境衛生、整潔美化之考量，同時為杜絕遊民出入危害社區安寧，其明知系爭土地或屬公有山坡地，或為私有山坡地，未得土地管理機關或土地所有權人之同意，不得擅自占用，猶萌生為他人不法利益之意圖，未徵得國有財產局及土地銀行之同意，旋自民國94年3月14日起，僱請不知情之王清山，在如附圖編號A範圍所示土地最右側外緣興建紅磚門柱及鐵門，藉以阻隔如附圖編號A、B、C、D、E、F範圍所示土地之對外通道、防止遊民任意進出，繼而在如附表編號D、E、F 所示土地範圍興建圍以紅磚矮牆之花圃、美化環境，以此方式占用上開公有暨私有山坡地，面積總計134 平方公尺；又其施工過程，固使地表裸露、破壞原有坡地植生，惟尚未致生水土流失結果。嗣土地銀行於94年3月14日、國有財產局於94年3月25日分別派員至現場勘查，始知上情；而甲○○鳩工施作之上開工作物，則業於事發後經人為剷除而不復存在。
二、案經土地銀行告訴暨國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請原審法院簡易庭以簡易判決處刑，原審法院認為不宜，依職權改依通常程序進行審理。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按證人、鑑定人倘依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，乃絕對無證據能力，而毫無例外之可言。查證人黃詩穎雖曾代表國有財產局於偵查中到庭應訊（94年度調偵字第90號偵查卷第15頁），然其並未經檢察官於供前或供後告以偽證罪之處罰並命具結，而其無不得令具結之事由，則其當屬證人依法應具結而未具結之證言，按諸首開規定，不得作為本案審判之證據。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明文。查本案偵審卷內相關「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述，除證人黃詩穎於偵查中之所證，業經認定無證據能力外，餘皆曾經原審法院於審判期日逐一提示予檢察官、被告、辯護人閱覽，及逐一宣讀暨告以要旨，且被告及辯護人迄本案原審辯論終結前，雖曾就相關證據資料之「證明力」表示意見，然對「證據能力」則未見聲明異議，此觀諸原審法院審判筆錄所載內容自明；審酌上開言詞、書面陳述於作成當時，或曾經簽名、蓋印以表確認，或觀其形式連續，而查無瑕疵可指，因認其「任意性」及「信用性」俱已足供擔保，而核無不適當之情形，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認本案原審偵審卷內相關「被告以外之人」於審判外之言詞陳述，有證據能力，而得作為本案審判之證據。
二、事實認定部分：訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前揭時、地，聘僱工人王清山在系爭土地興建門柱、鐵門、花圃等事實，惟矢口否認有何竊佔暨違反水土保持法、山坡地保育利用條例之犯行。
經查：
(一)坐落基隆市○○段○○段第10-1地號土地，乃國有土地（管理機關為財政部國有財產局）；坐落基隆市○○段○○段第13地號、第13-3地號土地，則屬私人所有（所有權人為土地銀行）。且上開土地，除業經行政院以68年11月21日臺68經字第11701 號函核定、臺灣省政府以69年2月6日69府農山字第120166號函令公告為山坡地保育利用條例所指之「山坡地」，並均由行政院以85年1月13日臺85農01335號函核定、臺灣省政府以85年3月6日85府農水字第1231
4 號函令公告為水土保持法所稱之「山坡地」無誤。此除有上開 3筆土地之土地登記謄本在卷可考，並有臺灣省山坡地範圍地段明細表附卷足參。茲被告固不否認上開土地乃他人所有（公有或私有）之事實，惟則或以上開土地為商業區土地，在基隆市區內並非「山坡地」云云置辯，或以伊不知上開土地究否為「山坡地」云云置辯。查：
⒈被告雖辯稱：「依基隆市政府都市發展局95年7月6日基府
都計貳字第0950075948號函覆說明，可知，坐落基隆市○○段○○段第10-1地號土地，其都市計劃使用分區為○○○區○○○道路』，坐落基隆市○○段○○段第13地號土地之都市計劃使用分區則為『商業區』，而均非『山坡地』」云云，並提出基隆市政府都市發展局95年7月6日基府都計貳字第0950075948號函文為證。其認該土地既在市區且為商業區用地，應不受山坡地保育利用條例或水土保持法之規範限制。然按山坡地保育利用條例對於公告「山坡地」所設之利用限制，實係著重在「依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用（山坡地保育利用條例第五條規定參照）」。嗣有鑑於山坡地保育利用條例係於65年 4月29日公布施行，有關保育、利用及水土保持之實施範圍，亦僅及於行政院以68年11月21日臺68經字第 11701號函核定、臺灣省政府以69年2月6日69府農山字第120166號函令公告之「山坡地」，而不包括其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作在內，考量臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，山坡地過度開發利用，容易造成地表之嚴重沖蝕、崩塌，所衍生之災害亦無可估量，為期建立完善之水土保持法規制度、積極推動各項水土保持工作，俾能發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，特於83年 5月27日另行制頒水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，暨將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入水土保持法為整體規範。是水土保持法第一條第一項乃規定：「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，函養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法」。據此，實已足認山坡地保育利用條例及水土保持法之立法目的，要與區域計畫法所揭櫫之「為促進土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布，以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利（區域計畫法第一條規定）」，目的不同。是行為人違法開發、利用之「山坡地」，倘同屬區域計畫法實施管制之土地，行為人復查有違反區域計畫法第十五條第一項之管制使用土地情形，則除應追究其違反山坡地保育利用條例或水土保持法之刑事責任，行為人併應承擔區域計畫法第二十二條規定之刑事責任，上開二罪名再依想像競合之規定斷其罪數（最高法院85年度臺上字第2013號判決意旨參照）；反面言之，行為人違法開發、利用之「山坡地」，倘非屬區域計畫法實施管制之土地，或雖屬區域計畫法實施管制之土地，然行為人並無違反區域計畫法第十五條第一項之管制使用土地情節，則祇以不能併科區域計畫法第二十二條之刑事責任，惟就行為人違反山坡地保育利用條例或水土保持法之刑事責任而言，則不生妨礙。即一經列入公告為「山坡地」之地段，不論其地籍登記之地目如何（例如：「田」、「旱」、「林」等），亦不論其究否曾依都市計劃法或區域計劃法編定土地使用分區為「山坡地保育區」，即令所編定之土地使用分區為「住宅區」、「商業區」，乃至「工業區」，核其土地（即公告「山坡地」）之開發、利用仍不能自外於山坡地保育利用條例或水土保持法之規範管制。本院函行政院農業委員會查詢系爭土地為商業區建地，有無排除「山坡地」之適用，該委員會函覆稱「山坡地」之範圍並不因土地使用區分之不同而排除，系爭土地應仍屬「山坡地」範圍，有該委員會農授水保字第0950169790號函在卷可按。準此，被告徒以基隆市○○段二小段第10-1地號土地，其都市計劃使用分區為○○○區○○道路」；基隆市○○段○○段第13地號土地，其都市計劃使用分區則屬「商業區」，辯稱本案無山坡地保育利用條例及水土保持法之適用云云，自無可採。
⒉被告固另辯稱：涉案土地臨近基隆市田寮河畔，四周土地
平坦、高樓林立，是自客觀以言，僅憑現場地勢，被告自無可能判斷涉案土地乃公告「山坡地」云云（95年9月14日刑事調查證據聲請狀第2頁）。惟查，單就本案所涉土地而論，雖其未必各處地勢均屬陡峻；然涉案土地為「山坡地」之事實，既曾經省市主管機關報請行政院核定後公告，則就此業經主管機關依行政程序所為之公告，已不容人民諉稱不知，被告於原審一再陳稱：「... 基隆70% 的土地都是山坡地，包括法院坐落土地也是山坡地... 」（原審法院95年6月19日準備程序筆錄第6頁）、「基隆市97%的土地都是山坡地，包括基隆法院坐落土地都是山坡地」（原審法院95年9月14日審判筆錄第5頁）、「因為我是環境保育的志工，所以我瞭解基隆市97%土地都編列為山坡地」（原審法院95年9月14日審判筆錄第7頁）等語，足見被告就涉案土地乃管制「山坡地」之事實，理應有其主觀之認知，是其藉口現場地勢平坦、高樓林地，辯稱不知涉案土地乃公告「山坡地」云云，已無足取。綜觀被告於原審歷次所陳，亦顯然足可判定被告主觀上，就涉案土地乃公告「山坡地」之事實，早已有所「明知」，祇不過一再以「系爭土地前後左右均是高樓林立」（原審法院95年6月19日準備程序筆錄第6頁）、「土地使用要依照都市發展分區規則」（原審法院95年9月14日審判筆錄第7頁）、「（問：在本案土地施作工作物前，有無瞭解本案土地是否山坡地？）沒有。但我又不是在開山整地，沒有必要瞭解涉案土地是否為山坡地」等詞，圖免一己違反山坡地保育利用條例及水土保持法之刑事責任。
⒊至有關臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號、85
年3月6日85府農水字第12314 號等「山坡地」公告，固因以「地段」為其基準，而未慮及同地段土地坡度未必相同，兼以公告距今，復已甚為久遠，是自客觀以言，當不免存在公告與地表實際情形不符之現象。即今日基隆市車水馬龍，人煙稠密之鬧市，亦有可能為公告之「山坡地」範圍。惟此項公告內容究竟有無重新檢討必要，又主管機關應否適時限縮其衡量平均坡度之基準，因俱屬政府行政行為之範疇，自非法院所得介入、審查。是於上開公告變更以前，就令所涉內容不能實際反應該處地表形貌，本此政府公告之公信力，亦不容人民視此公告內容為無物，或徒憑己意曲解政府公告效力，併此指明。
(二)系爭土地因土地管理機關及土地所有人之疏於管理，致其環境髒亂，且有遊民隨意出沒；又被告雖明知系爭土地乃他人所有（公有或私有），然因該地適毗鄰「最傳奇社區」之位置所在，被告復係「最傳奇社區管理委員會代理主任委員」，基於社區周邊環境衛生、整潔美化之考量，同時為杜絕遊民出入危害社區安寧，被告遂自94年 3月14日起，僱請不知情之證人王清山在如附圖編號A 範圍所示土地最右側外緣興建磚造門柱、鐵門，藉以阻隔如附圖編號
A、B、C、D、E、F範圍所示土地之對外通道、防止遊民任意進出，繼而在如附表編號D、E、F 所示土地範圍興建紅磚矮牆之花圃、美化環境，以此方式占用系爭土地，面積總計134 平方公尺。此除經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官督同基隆市信義地政事務所測量人員至現場勘驗無誤，製有勘驗筆錄、基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐，並經證人王清山（94年度調偵字第90號偵查卷第99-100頁）、被告（94年度調偵字第90號偵查卷第34頁、原審法院95年6月19日準備程序筆錄第3頁）分別敘明在卷。而被告鳩工之舉，概未徵得土地管理機關或土地所有權人同意之事實，亦有財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處94年 4月22日臺財產北基二字第0940003334號函、94年4月6日臺財產北基二字第0940002781號函、臺灣土地銀行94年3月16日總產發二字第0940007785號書函、94年3月31日總產發二字第0940008574號書函各1 件在卷可稽。
雖被告又辯稱：伊事前曾向土地所有權人即土地銀行提出認養申請（申請認養系爭土地），乃遲遲未獲正式回文，土地銀行襄理陳禮賢復於94年 1月底來電要求伊等儘快進行綠化，伊始於接獲土地銀行之正式回文以前，經「最傳奇社區」住戶大會決議而鳩工為前揭工程之施作（原審法院95年6月19日準備程序筆錄第3頁）；至財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處94年 4月22日、94年4月6日之來函所示，更足見伊與國有財產局間並無土地糾紛（原審法院95年6月19日準備程序筆錄第5頁）云云。然查：
⒈被告雖指其與國有財產局間並無土地糾葛云云；推其語意
，被告無非係認為「自己有權使用涉案之公有山坡地」。然首觀財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處94年4月 6日臺財產北基二字第0940002781號函文內容，實已載明「本案土地既位屬『商業區』，依上述規定『歉難同意』以委託或認養方式代為整理維護環境」（94年度偵字第2151號偵查卷第15頁）之旨。由此反徵，足見，被告不特於鳩工之初（94年 3月14日）未徵求國有財產局之同意，即於施工以後之94年4月6日，亦未見其曾經獲取國有財產局之首肯或追認。是被告空言辯稱乃有權使用涉案公有土地云云，自無可採。矧國有財產局倘曾為事前同意或事後追認，尚不至為訴究之舉；觀諸財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處以94年4月22日臺財產北基二字第0940003334 號函送基隆市警察局第二分局之函文所載，不特其「主旨」業已敘明「基隆市○○段○○段第10-1地號內國有土地遭最傳奇社區『私自建築』磚牆及舖設水泥地乙案，『請查明是否涉及竊佔罪之相關規定』，倘確涉及，則請依法妥處」，其「說明」更係明載「基隆市○○段○○段第10-1地號土地，經查『被侵占』並『私自建築』磚牆及舖設水泥地。經本分處94年 3月25日派員現場勘查之結果，上述佔地範圍（私自建築磚牆及舖設水泥地）係座落於中正段二小段10-1地號面積約為67平方公尺，茲檢附該地號之土地登記謄本、勘查表及現場照片 5幅供貴局參考並請貴局依權責妥處，以維國有財產權益」等意旨（94年度偵字第2151號偵查卷第10頁），若謂被告於鳩工之初或完工之後曾經國有財產局為允肯表示，則國有財產局又何以函請基隆市警察局第二分局應調查、訴究被告竊佔國土之行徑？況且，被告於事發之後，亦曾為自己私自鳩工乙事，在基隆市信義區調解委員會與國有財產局進行調解，乃因雙方意見不合致調解未成。此亦有基隆市信義區調解委員會調解筆錄在卷可考（94年度偵字第2151號偵查卷第
2 頁）。姑不論本件調解不成之原因，設被告辯稱有權使用土地云云屬實，則其又何須在事發後與國有財產局進行調解？互核勾稽上情以觀，被告未經土地管理機關即國有財產局之事先同意或事後追認，實已灼然至明。
⒉至被告固又辯稱係經土地銀行襄理陳禮賢同意而使用涉案
之私有山坡地云云，惟此業據證人陳禮賢否認在卷，觀諸證人陳禮賢證稱略以：94年 3月間，我擔任土地銀行基隆分行襄理乙職，負責總務及土地管理業務；其間，被告或「最傳奇社區」既未向我們分行洽租或洽借涉案土地，我們分行亦無將土地出租或出借之權限（土地之出租或出借，概係由總行統籌處理）；況且，涉案土地早有標售計劃，自係毫無出借可能；至「最傳奇社區」固曾於93年12月間，向我們分行提出認養申請，惟關此申請，我們並未同意，乃我與分行人員於94年 3月前往現場整理宿舍之時，竟見被告業已鳩工佔地，經我當場制止無效，我遂將上情報請總行處理（94年度調偵字第90號偵查卷第34頁）等語自明。被告指稱證人陳禮賢所證不實云云，然查：
⑴證人李芳茂即土地銀行不動產經營開發部第二課課長業於
偵查中到庭結稱：上開涉案土地乃土地銀行所有，本係出借予基隆市政府使用，嗣於93年 5月間與基隆市政府終止使用借貸契約，打算對外標售，乃於94年 3月間，竟查悉涉案土地遭被告鳩工佔用，土地銀行遂函請被告儘速拆除地上建物並返還土地；至證人陳禮賢不過是基隆分行襄理而已，核無租借土地之決定權限，更何況，證人陳禮賢當時是「叫他們趕快清理裝璜所產生的垃圾，並不是叫他們施工興建圍籬，當時最傳奇社區還在做室內的裝修，工地的垃圾都是他們裝修造成的，所以環保局才會叫他們清運」（94年度調偵字第90號偵查卷第14 -15頁）等語明確，核其情節，與證人陳禮賢之所陳相符。
⑵證人王清山甫依被告指示到場施工之第 2日，土地銀行基
隆分行襄理即證人陳禮賢即曾到場阻止並要求停工。此除據證人王清山結證在卷（94年度調偵字第90號偵查卷第99頁），並經被告自陳無誤（94年度調偵字第90號偵查卷第100頁）。核其情節，亦與證人陳禮賢所指，其於94年3月間赫見被告鳩工佔地，經當場制止無效，乃報請總行處理等內容無違。倘土地銀行或證人陳禮賢果有同意被告使用涉案土地暨要求被告施作工程之意，證人陳禮賢又何以竟出面制止？至被告固又指證人陳禮賢曾於事後之94年6月3日，要求證人王清山將現場工程復原，致伊誤認陳禮賢有同意伊繼續施工之意（94年度調偵字第90號偵查卷第100頁）云云，惟觀諸證人王清山證稱：「他們在會勘時，我們的美化磚才剛做，水泥還沒有凝固，他們不小心將牆踢倒，陳禮賢就說不小心弄倒，請我復原，不然我會領不到工資，並向我道歉。（問：陳禮賢有無請你繼續施作其他的矮牆、門柱、花圃等工作物？）沒有，他只是怕我領不到工資，才叫我將他踩壞的部分復原... 他來時，我們所施做的矮牆、門柱、花圃等都已做完了，只是水泥還沒有乾而已，他踩壞後，我們只是將磚頭再砌回去而已。」（94年度調偵字第90號偵查卷第100頁）等語。足見，證人陳禮賢縱因誤踏部分工作物而曾向證人王清山致歉，並表示證人王清山可先將現場工作物復原，俾向被告請領工資，然此並非陳禮賢同意被告施作上開工作物，其理甚明。⑶再者，細繹臺灣土地銀行94年3月16日總產發二字第09400
07785 號書函主旨「貴會（即「最傳奇社區管理委員會」）占用本行所有坐落基隆市○○段○○段第13地號、第13-3地號土地（約19.5坪）興築花臺矮牆圍籬使用乙案，請於文到3 日內拆除並返還土地」（94年度調偵字第90號偵查卷第18頁），及94年 3月31日總產發二字第0940008574號書函主旨「貴會（即「最傳奇社區管理委員會」）占用本行所有坐落基隆市○○段○○段第13地號、第13-3地號土地（約19.5坪）興築花臺矮牆圍籬使用乙案，前經本行以94年 3月16日總產發二字第0940007785號函覆在案，茲以本案土地本行刻正辦理標售作業中，仍請速依函示拆除占建返還土地」（94年度調偵字第90號偵查卷第26頁）之所示，亦足認土地銀行早於被告鳩工之初，即曾數度「明示」被告乃無權占地暨要求拆屋還地之旨。是就令所指「證人陳禮賢於94年 1月底來電要求伊等儘快進行綠化」云云屬實，遲至被告接獲土地銀行有關拆屋還地之請求後，亦應已知土地銀行毫無同意其「認養」土地之意，乃猶堅持為上開各項工程施作，則其違反土地所有權人之意願，在他人土地鳩工施作工作物之事實，更無可疑。
⑷另觀諸被告自陳：「因當時該處很髒亂，我們最傳奇社區
向土地銀行提出認養，但他們不同意且都沒有函覆，後來因為環境髒亂，我們才又整理上開土地，我們是為了社區的環境及安寧才施做」（94年度調偵字第90號偵查卷第34頁）、「（問：既然陳禮賢要你們施工，為何你們施工時，他會到現場制止？）因為臺北總行管理處不同意」（94年度調偵字第90號偵查卷第100 頁）等語，實已明顯可見被告係於「明知」自己未得土地所有權人同意之情形下，猶擅自鳩工占地。被告既「未得同意」即在系爭土地上，鳩工施作上開工程，即令其意在社區周邊環境衛生、整潔美化之考量，乃至社區安寧之維護，核此仍無礙其未得同意且無權使用系爭土地之事實認定。被告徒以曾經提出土地認養申請，乃遲遲未見土地銀行之回覆等情詞，辯稱乃有權使用涉案土地云云，殊無可採。
(三)被告既未得土地所有權人同意，僱請不知情之證人王清山在如附表所示編號A 最右側外緣國有土地興建門柱、鐵門，又在如附表編號D、E、F 所示土地興建花圃，則自土地所有權人之立場以言，彼等自由使用、收益、處分其所有土地之權利，顯然已受有不當限制；換言之，就令係為環境衛生或美化，而伴隨有追求「公共利益」之目的在內，核其此舉，仍與所有權之侵害行為無殊。即被告主觀上，當有為他人（即被告所指之「公眾」）不法利益之意圖，客觀上，則有未經同意而擅自占用上開土地之行為。茲被告固又辯稱：伊本有將上開工作物無條件送給土地所有權人之意，且伊及「最傳奇社區」之全體住戶，亦均不曾使用上開土地，更何況，上開工程之施作，不僅有助於「每個基隆市民都可到該處乘涼」之公共利益，並有助於整體之市容觀瞻及環境衛生，兼以伊全無取得上開土地所有權之念，是伊實不知伊何罪之有（原審法院95年 6月19日準備程序筆錄第3 頁）云云。惟按土地所有人，於法令限制範圍內，本有自由使用、收益、處分其所有土地之權利（民法第七百六十五條規定參照）；即其權利之行使，倘未違反相關法令限制者，則其方式之選擇，亦當悉任自由。即令土地所有權人未曾積極管理，導致土地閒置、環境髒亂，乃至游民隨意出沒，核此亦屬所有人行使權利方式之一種，即便所有人此舉，業已對相鄰關係產生不良影響，其任意使用、支配自己土地之權利，仍係受有法律保障，相鄰之「最傳奇社區」或被告本人，亦祇能視自己權益遭受妨害之程度，另行依法訴求，而不能擅憑己意限制所有權人行使權利之方式。且此項有關所有權之保障，亦恆非多數決（區分所有權人會議或社區管委會決議）所得剝奪、侵害。此對照「最傳奇社區」雖屢次向相關單位反應現場環境髒亂（參見94年度調偵字第90號偵查卷第42頁、第47頁函文意旨），然基隆市信義區公所亦僅能將上情函轉土地所有權人以促請協助改善，暨協助到場會勘以查明有無行政裁罰事由，而不能擅代土地所有人決定其土地利用方式等情節益明。有基隆市信義區公所93年12月23日基信經字第0930011945號函（94年度調偵字第90號偵查卷第41頁）、基隆市信義區公所94年5月25日基信經字第0940004
566 號函（94年度調偵字第90號偵查卷第49頁）○○○區○○里○○路○○巷內空地協商老榕樹修剪事宜現場會勘紀錄（94年度調偵字第90號偵查卷第52頁）在卷可考，並據證人賀宜芝即基隆市環保局廢棄物管理課課員（94年度調偵字第90號偵查卷第71頁）、證人張天軍（94年度調偵字第90號偵查卷第89-90頁）結證在卷。被告執此為無罪之抗辯，自乏依據。
(四)被告雖又抗辯：伊係按諸區分所有權人決議行事云云。然姑不論區分所有權人並無「同意」權限之可言（因上開土地並非「最傳奇社區」之區分所有權人所有），亦不論所有權之法律保障恆非多數決所得剝奪、侵害（參見前述），觀諸被告提出之「最傳奇社區93年度第二次住戶大會會議紀錄」，最傳奇社區住戶就第3 項臨時動議，即「本社區大榕樹周邊環境髒亂不堪，成流浪漢聚集滋事場所，為社區安寧和環境品質，擬請區公所協助改善及綠美化，改善環境衛生」，固已達成「授權主委負責推動該處環境綠美化，其費用以拾萬元為上限」之決議（94年度調偵字第90號偵查卷第39頁）。惟細繹其內容，則俱無「授權在他人所有土地施作上開各項工程」之片言隻語，又就令「授權主委負責推動該處環境綠美化」之語意不明，然按所謂委任處理之「事務」，被告雖有按諸委任本旨「推動該處環境綠美化」之義務，然就是項委任事務之處理方式，仍然必須合乎相關法令規定暨其限制，乃被告竟選擇以侵害他人所有權之方式（參見前述），達成「推動該處環境綠美化」之目的，核其所為，實已難謂按諸委任本旨履行其委任事務，遑論執此區分所有權人會議為其解免刑責之事由。
(五)至被告雖又辯稱：伊之上開所為，核與「從無到有」之墾植、建築等行為渺不相涉，是自無山坡地保育利用條例或水土保持法之適用（原審法院95年 6月19日準備程序筆錄第6 頁）云云。然按該當於山坡地保育利用條例第三十四條及水土保持法第三十二條規範之構成要件行為，不特「墾殖」、「山坡地保育利用條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用」及「水土保持法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用」，即令擅自「占用」，亦屬該當於本罪處罰之行為態樣之一。至所指擅自「占用」，大凡不屬於「墾殖」、「山坡地保育利用條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用」、「水土保持法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用」等行為者，例如設置擋土牆等工作物，抑非為農業或山坡地保育利用條例第九條各款、水土保持法第八條第一項各款目的所用之單純整地行為，均其適例。是以本案情節而論，被告既未徵得土地所有權人同意，僱工在如附表所示編號A 最右側外緣國有土地興建門柱、鐵門，又在如附表編號D、E、F 所示土地興建花圃；兼以系爭土地復均經公告為「山坡地」在案，則其所為，當與擅自「占用」他人山坡地之行為無殊，被告執前詞辯稱無山坡地保育利用條例或水土保持法之適用云云，自無足取。
(六)被告鳩工施工過程，固使地表裸露、破壞原有坡地植生，惟經核閱卷附事證，尤以檢察官勘驗筆錄之所載，尚乏積極證據足認被告之所為，業已致生現場水土流失之實害結果，兼以被告鳩工施作之工作物，業於事發後經人為剷除而不復存在，涉案之私有山坡地，復業經土地銀行對外標售並開始進行整地工程，是本院自亦無從履勘現場以辨明本案致生水土流失之情節，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，爰認本案被告之所為，尚未致生水土流失結果。
(七)至被告雖聲請本院履勘現場以辨明現場地勢（坡度平緩），然就令現場地勢確屬平緩，核亦無從動搖「山坡地」公告之效力，更無礙於本院就被告主觀上「明知」系爭土地乃公告「山坡地」之認定；至被告固又聲請原審法院傳喚證人莊錦輝到庭作證，以辯明證人陳禮賢確曾致電要求被告進行綠化云云，惟被告首未協助查報證人莊錦輝之足資傳喚地址（被告曾於原審法院95年 9月14日審理時，當庭表示「我提供證人的地址是錯誤的」，參見該次審判筆錄第1 頁），兼以被告與證人陳禮賢之通話內容，亦非被告與證人陳禮賢以外之第三人所得或所能證明，因認此部分證據之調查，或因不能調查，或因待證事實已臻明瞭而無再行調查之必要，或因與待證事實並無重要關聯，而均屬「不必要」之證據，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一款、第二款、第三款規定，原審法院駁回被告此部分調查證據之聲請，核無違誤。
(八)綜上，本案事證明確，被告犯行，至堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)按山坡地保育利用條例係65年 4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年 5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。又水土保持法第三十二條第一項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第三十二條第一項前段之罪，自該當於同條第四項之未遂犯；若謂凡未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，即當然已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護之結果，則該條第四項未遂犯之規定，無異形同具文，自不符立法之意旨（最高法院94年度臺上字第4073號、90年度臺上字第4325號判決意旨參照）。
(二)核被告所為，係犯水土保持法第四項、第一項前段之罪。又山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第三十二條第一項之構成要件與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第一條第二項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，至山坡地保育利用條例雖曾於87年1月7日修正公布第二十三至第三十五條等條文，相對於83年 5月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，仍應論以具特別關係之水土保持法第三十二條之罪；乃聲請簡易判決處刑意旨漏未斟酌及此，逕認被告所為，因尚未致生水土流失，而僅係觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，尚屬未洽，惟其聲請簡易判決處刑（起訴）之基本事實既屬同一，本院自應職權變更其聲請處刑（起訴）之法條。
(三)查水土保持法第一項前段（以下簡稱「本法」）之規定本身，無論觀其構成要件，抑其法律效果，因俱未變動，固無法律變更之可言；惟因本法之罰金刑僅規定「得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，是其最低數額之宣告，自仍應回歸適用刑法第三十三條第五款之總則規定限制。又被告行為後，刑法第三十三條第五款所定之罰金刑最低數額，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日開始施行；茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：（銀元）1 元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，本法之罰金最低額度本應為銀元 1元即新臺幣 3元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度業已提高為新臺幣1,000 元。據此而為比較適用，修正後刑法第三十三條第五款之規定，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法有關罰金刑之宣告，自仍應適用修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元1元即新臺幣3元為其所得宣告之最低數額（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議
(一)⒈參照）。
(四)查被告行為後，刑法未遂犯有關「得按既遂犯之刑減輕」之規定，雖已由原第二十六條第一項前段，移列至現行第二十五條第二項後段，然考其修正理由略謂：「現行條文第一項（舊法第二十五條第一項）係就一般未遂犯之成立要件所設之規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第二項（舊法第二十五條第二項）及（舊法）第二十六條前段分設規定... 在立法體例上，實屬不妥，爰將第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於本條第二項後段（現行法第二十五條第二項後段），而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第二十六條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。」足見，是項條次之變更，實未致生「未遂犯得減輕其刑」之實質內涵變動，是其自非刑罰法律之變更，而不生新舊法律比較適用之問題。爰依現行刑法第二十五條第二項後段，減輕其刑。
四、原審同此事實認定，審酌被告違法開發山坡地之行為，極易破壞原生植被，致土地涵水結構產生缺損，導致水土流失，於豪雨侵襲之際，極易引發土石流等災害，後果極難預測，惟慮及被告素行堪稱良好，本次行為復未致生水土流失之結果，兼以其犯後態度等一切情狀，變更起訴法條後，依水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段（原判決漏載前段），第25條第2項之規定量處被告有期徒刑肆月。並以易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議 (二)參照）。查被告係於95年7月1日以前，觸犯本罪，並經本院判處如主文所示之六月以下有期徒刑；惟其行為後，刑法第四十一條規定業於94年1月7日經三讀修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。茲依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300元折算1日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣900元折算1日。較之95年7月1日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，本件自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知所宣告之徒刑如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。另以按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第三十二條第五項固有明文。惟本條並未規定上開物品不論是否屬於犯人所有，一律沒收，且上開物品並非違禁物，是其自有刑法第三十八條第三項規定之適用。又本案被告固係自94年3月14日起，在如附表所示編號A最右側外緣之國有土地上興建門柱、鐵門，繼而在如附表編號D、E、F所示土地範圍興建花圃；惟查，上開工作物既業於事發後經人為剷除而不復存在，是自客觀以言，已無宣告沒收之實益；兼以涉案私有山坡地業經土地銀行成功對外標售並開始進行整地，詳如前述，則倘就上開已不存在之工作物併為沒收諭知，不過亦僅徒增將來執行之困擾而已，因認無宣告沒收之必要。
其認事用法，核無違誤。被告仍執前詞上訴，指摘原判決不當，核無理由，應該駁回。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附本院被告前案紀錄表乙份可稽，其係為社區利益而犯本罪，且工作物已拆除，系爭土地亦經所有權人出售，現正整地建築中，被告所為所生實害甚小。其經此科刑之教訓，應無再犯之虞，本院認其刑之宣告以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑叁年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 19 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 張正亞法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉麗芬中 華 民 國 96 年 1 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條第1項、第4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第一項未遂犯罰之。