臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4196號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
樓乙○○○
樓共 同選任辯護人 楊雅惠律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第748號，中華民國95年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵續字第171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○原為萊旺傳播事業有限公司（下稱萊旺公司）之實際負責人，自民國89年4月起，受歐朋影視傳播股份有限公司（以下簡稱歐朋公司）之委任擔任該公司總經理，負責歐朋公司臺北分公司廣告業務，乙○○○係甲○○之配偶，且為萊旺公司之名義負責人，為商業會計法所規定商業負責人，係從事業務之人，以製作會計憑證為其附隨業務，因上開因素，前往歐朋公司臺北分公司協助甲○○處理歐朋臺北分公司會計、財務方面之事務，詎於92年2月間起，因甲○○與歐朋公司負責人方迎就2人原先約定報酬部分有所爭議，方迎並拒絕給付甲○○91年間應付之報酬，甲○○、乙○○○為避免嗣後無法追償，明知渠等係受歐朋公司委任而以歐朋公司名義販售電視廣告時段，實際交易人為歐朋公司與買受人，非萊旺公司與買受人，2人竟共同基於違反商業會計法填載不實會計憑證之概括犯意聯絡，自92年2月間起至同年6月間止，委請不知情之會計張秀玲，連續多次使用附表所示萊旺公司統一發票，登載萊旺公司於附表所示時間販售廣告給附表所示之人等不實事實，並交付給附表所示之人，金額合計新台幣（下同）5,058,431元，以充當銷項憑證（買受公司、統一發票號碼、統一發票開立時間、銷售金額均詳見附表一各編號所示）。嗣因歐朋公司比對廣告時間與帳冊，發現有部分款項流向不明，經詢問購買購廣客戶，始知上情。
二、案經歐朋公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告2人於原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人方迎、證人張秀玲、林秋雪、江築庭及共同被告李鼎元之證述之情節相符。復有附表所示發票影本乙份在卷可按。被告2人之自白與事實相符，事證明確，被告2人犯行，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，商業會計法於95年5月24日修正公布，並於同年月26日施行，其中第71條第1款關於商業負責人以明知不實之事項而填製不實會計憑證或記入帳冊之處罰規定，法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，比較修正前後商業會計法第71條第1款之規定，以適用修正前之商業會計法第71條第1款規定較有利於被告。被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。刑法第56條連續犯之規定已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。刑法第33條第5款修正為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之，第67條修正為罰金加重者，其最高度及最低度同加重之，比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上。第68條罰金加重者，僅加重其最高度，就罰金之最低度及加重以適用舊法對於被告有利。被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告行為後95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。刑法第31條第1項規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。比較被告甲○○行為時刑法第31條第1項規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。以適用新法對於被告甲○○有利。
三、按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年臺上字第6792號、94年臺非字第98號判決意旨參照）。查被告乙○○○係萊旺公司之負責人，有該公司登記資料在卷可稽，自屬商業會計法第4條所稱之商業負責人。被告2人明知不實，而仍委請不知情之會計人員填製屬於會計憑證之萊旺公司統一發票多紙，並將該不實發票分別交付予附表所載之各公司，核被告2人所為均係犯修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○雖無特定關係，依刑法第31條第1項之規定，其共同實行，仍以共同正犯論。
其惡性較有特定關係之被告乙○○○為重，是不依同條項但書減輕其刑。再被告利用不知情之會計人員張秀玲將不實事項填製屬於會計憑證之萊旺公司統一發票之行為，屬間接正犯。被告2人先後多次明知為不實之事項而填製不實會計憑證之犯行，時間緊接，犯罪方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。原審認被告2人事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決未就法定罰金刑最低度之加重，作新舊法之比較適用；又誤引修正前刑法第31條第1項，均有不當，被告2人上訴請求緩刑，雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告二人開立不實發票影響國家課稅之正確性及公平性，不實統一發票之張數及金額，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處被告2人如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、檢察官上訴意旨略以：被告2人所涉犯行，除原判決認定之商業會計法第71條第1款之罪外，尚有侵占及違反稅捐稽徵法之罪，雖檢察官對侵占、違反稅捐稽徵法部分為不起訴處分，但檢察官於起訴書內亦認定前揭侵占等罪嫌與違反商業會計法之罪有牽連關係，是原審仍應就侵占及違反稅捐稽徵法等罪嫌為實體上之審理及判斷。又被告2人將告訴人應收之款項未經告訴代表人之同意即擅自收取並侵占入己，其侵占罪嫌至為明確，雖被告2人辯稱告訴人對被告有欠款，亦需經民事訴訟程序之調查確認，如何僅憑被告2人片面之詞，遽認被告2人可以收取告訴人應收之款項？是被告2人之犯行，已觸犯刑法背信及違反稅捐稽徵法之罪嫌，原審未予究明，判決違背法令等語。告訴意旨認被告2人開具上開萊旺公司之發票向廣告客戶收取廣告費用，並未繳回歐朋公司，將之據為所有，共計侵占531萬7,431元，因認被告2人涉有刑法業務侵占及稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪嫌云云。經查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。復按侵占罪之主觀要件，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，如僅將持有物延不交還，不能遽論以該罪，最高法院23年上字第1915號判例可資參照。訊據被告甲○○、乙○○○2人固坦承有收取系爭歐朋公司客戶之廣告費用而未交回歐朋公司，惟堅決否認有何侵占犯行，2人均辯稱：依合約書第4條，渠等可收取廣告費用3成，與歐朋公司合作3年，第1年係自己先將3成扣款後，到年底再總結算，但於自91年初，方迎因要選舉要求渠不得再行預扣，至該年年底時，方迎不願意給付91年款項，渠為避免92年款項遭方迎預扣以及抵償91年款項，始開立萊旺公司發票，方便日後與方迎結清，並無侵占意圖。而且依照第1年情形，事後萊旺公司也會開發票給歐朋公司，並無逃漏稅捐犯意等語。經查歐朋公司確實積欠被告2人下述款項：
１、歐朋公司積欠被告甲○○佣金至少達2000萬元部分：(1)依被告甲○○及歐朋公司代理人方迎於89年4月1日簽訂之合約書第4項約定「公司所有可供播出廣告之時間，甲方（方迎代表之歐朋公司）保留四成，餘下之六成，乙方（甲○○）應盡量招募廣告，以爭取最大之廣告收入，甲方並同意，公司所收取之廣告收入之3成作為乙方之酬庸。（例如：如有
10 分鐘之可用廣告時間，甲方保留4分鐘，餘下之6分鐘，如果廣告收入為10萬元，則乙方可獲取3萬元作為酬庸（含稅）。」此有合約書乙份）附卷可憑。方迎於94年5月6日偵訊中亦陳稱：合約書是伊寫的沒有錯等語屬實在卷。(2)歐朋公司將90年4、5月份被告甲○○之廣告佣金106萬7,444元交付被告甲○○之事實，有90年6月28日簽收之收據、歐朋公司90年4、5月份廣告時段收入明細表各乙份（參見被證22）、萊旺公司發票乙張在卷可憑。(3)據上合約書之約定，以及歐朋公司於90年6月曾經給付被告佣金之事實，可證歐朋公司確實應依合約書所載給付被告甲○○佣金。雖方迎主張歐朋公司應給付被告甲○○之佣金只有廣告收入18%，且於公司有賺錢時才給付云云。惟查，依合約書上揭條文文義觀之，歐朋公司之廣告收入皆係來自委託被告甲○○招募之廣告，是以被告辯稱：依合約書第四條所載，餘下的六成廣告時段，是由被告去招攬，所以歐朋公司所有的廣告收入，都是這六成的廣告時段所獲得，剩下的四成廣告時段，是歐朋公司播自己的廣告，並沒有廣告收入，所以歐朋公司的廣告收入，都是由六成的廣告時段所獲得，被告所可獲得的佣金，即廣告收入的30%，不需要再去乘以60%等語，尚值採信。且查，合約書並未載明必須歐朋公司賺錢被告甲○○才能領取佣金，方迎於93年2月13日偵訊中亦陳稱：因公司都賠錢，故伊與甲○○以電話聯絡，希望合約書能改成公司賺錢才分佣金，甲○○已口頭同意，但是此部分沒有書面等語。是以告訴人既無法提出積極證據證明被告甲○○同意歐朋公司賺錢時才領取佣金，而被告甲○○亦堅決否認同意待歐朋公司賺錢才領取佣金乙情，尚難因方迎之片面指訴，即認其主張為真，應認被告甲○○不待歐朋公司賺錢即可領取佣金。(4)又查，歐朋公司迄92年6月止廣告時段收入總計達1 億1,433萬7,767元，依30%計算被告甲○○可得之佣金為3,430萬1, 330元，縱依18%計算，被告甲○○亦可獲得2,058萬798元之佣金，此有歐朋公司迄92年6月止廣告時段收入表乙份在卷可憑。是以，被告等辯稱：歐朋公司積欠被告甲○○巨額佣金乙情，應屬實情。
２、歐朋公司尚未償還被告乙○○○代墊款至少達70萬元部分：
(1)被告2人開具萊旺公司票據，以及被告乙○○○個人票據，以支付歐朋公司之新聞局罰款、廠商費用、零佣金、員工薪資之事實，有歐朋公司會計林秋雪92年6月30日製作之應付票據明細表乙份、萊旺公司支票簿影本及支票存根影本、歐朋公司會計林秋雪所製作被告乙○○○支票使用紀錄附卷可稽。證人李文瑩於94年5月17日偵訊證稱：伊於歐朋臺北公司設立後2個月，擔任公司會計，伊每月將廣告收入、支出等各項費用憑證及帳冊寄回臺南總公司，與臺南總公司對帳，伊係負責流水帳的部分，被告乙○○○有代墊歐朋公司一些款項，因為那時我們所有廣告收入都直接寄回南部，台北所需要的費用，包含薪資、房租、節目錄影等費用，都必須向總公司請領，但後來總公司匯款時間延後，甚至造成後來因為選舉，南部公司較拮据，所以有時候都請不到費用，所以我們直接會將廣告收入留在台北使用，或是由乙○○○代墊，事後再就其廣告收入部分來扣抵，臺北公司收到的廣告費部分寄回，部分留在台北，部分拿來還款，留在台北的廣告收入，每一筆都會跟南部的會計對帳，對帳方式是把所有帳冊寄回南部，再以電話跟南部公司聯絡，確認每一筆收入與費用有無問題，經雙方確認無誤等語。證人林秋雪於94年5月17日偵訊證稱：伊從91年8月7日接任李文瑩工作，擔任歐朋影視公司臺北會計，伊每月將歐朋臺北公司廣告收入、費用支出等所有會計憑證、報表都寄回南部，還款財嫂明細表即被證21是伊製作的，上面有寫還財嫂款2萬5,488元，伊任職期間，乙○○○有代墊其他款項，譬如員工薪水，後來還是欠他70萬元等語明確在卷。綜上可證被告乙○○○確實有代墊歐朋公司款項之事實。(2)迄92年2月14日止，歐朋公司仍積欠被告乙○○○代墊款達70萬元之事實，有財嫂墊款明細表乙份、歐朋公司會計林秋雪製作之「還款財嫂明細」乙份在卷可憑。而方迎於94年5月6日偵訊時亦對歐朋公司尚積欠乙○○○代墊款70萬元之事實不爭執，此有偵訊筆錄乙份在卷可憑。據上可知，歐朋公司仍積欠被告乙○○○代墊款至少70萬元以上，且因92年2月14日之後產生之代墊款，雙方尚未對帳會算，故實際金額多寡無法認定。
３、依照告訴人提供被告2人於92年間使用萊旺公司開立發票金額，除3月份扣取4成外，2月份僅扣除28.4%，4、5與6月份更低至19.7%、12.8%及6.9%，上開總額均未超過被告等依照契約可得3成以及上開欠款，難認被告等預先扣除上開金額，有何不法。
(二)被告2人違反稅捐稽徵法部分：被告等雖有上開違反商業會計法犯行，然渠等上開方式無非係以此作為未來與告訴代理人結算之用，而非出於逃漏稅捐之犯意，況渠等以萊旺公司開立發票金額，亦無不實之情形，是每季原應由歐朋公司繳納申報之營業稅，便由萊旺公司繳納，其仍不生逃漏稅捐之結果，是與該罪要件不符，難以該罪罪責相繩。
(三)綜上所述，檢察官上訴為無理由。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第31條第1項、第56條 (修正前)、第41條第1項前段 (修正前)，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 施俊堯法 官 張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 96 年 1 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
附表：萊旺公司虛開發票明細┌──┬─────────┬────┬─────┬─────┐│編號│買受人 │時間 │發票編號 │發票金額 ││ │ │ │ │(新台幣) │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│ 1 │哈囉資訊股份有限公│92.03.20│SW00000000│126萬元 ││ │司 │ │ │ │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│ 2 │哈囉資訊股份有限公│92.04.10│SW00000000│63萬元 ││ │司 │ │ │ │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│ 3 │哈囉資訊股份有限公│92.05.20│TW00000000│9萬1,000元││ │司 │ │ │ │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│ 4 │冠鈞資訊社 │92.05.20│TW00000000│21萬元 ││ │ │ │ │ │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│ 5 │安得利科技有限公司│92.02.10│RW00000000│12萬9,198 ││ │ │ │ │元 │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│ 6 │同上 │92.03.10│RW00000000│16萬6,818 ││ │ │ │ │元 │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│ 7 │巧業資訊有限公司 │92.02.10│RW00000000│13萬5,000 ││ │ │ │ │元 │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│ 8 │同上 │92.03.10│SW00000000│14萬元 ││ │ │ │ │ │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│ 9 │臺灣奇景資訊有限公│92.02.10│RW00000000│52萬7,197 ││ │司 │ │ │元 │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│10 │同上 │92.03.05│SW00000000│53萬1,967 ││ │ │ │ │元 │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│11 │千晉電腦股份有限公│92.02.10│RW00000000│19萬2532元││ │司 │ │ │ │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│12 │同上 │92.03.10│SW00000000│25萬1,389 ││ │ │ │ │元 │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│13 │維納斯科技有限公司│92.02.10│RW00000000│7萬3,500元││ │ │ │ │ │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│14 │同上 │92.03.10│SW00000000│16萬3,331 ││ │ │ │ │元 │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│15 │同上 │92.04.20│SW00000000│19萬2,499 ││ │ │ │ │元 │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│16 │同上 │92.06.10│TW00000000│16萬1,000 ││ │ │ │ │元 │├──┼─────────┼────┼─────┼─────┤│17 │八大資訊科技股份有│92.05.20│TW00000000│20萬3,000 ││ │限公司 │ │ │元 │└──┴─────────┴────┴─────┴─────┘