臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4255號上 訴 人即 被 告 乙○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1070號，中華民國95年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第7310號、第9546號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案機車鑰匙參支沒收。
事 實
一、乙○○前於民國89年間，犯違反毒品危害防制條例、偽造文書等罪，分別經臺灣臺北地方法院以90年1月19日89年度訴字第1614號判決判處有期徒刑7月，及以90年1月19日89年度易字第2945號判決判處有期徒刑4月確定。嗣2罪經裁定應執行有期徒刑10月，於93年6月10日縮短刑期期滿執行完畢。
二、乙○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，㈠於95年3月4日下午6時許，在臺北市○○區○○○路與忠孝東路口，以其所有之機車鑰匙3支，開啟電門，竊取放置該處之丙○○所有車牌號碼000-000輕型機車。㈡於95年3月11日凌晨3時30分許，騎乘上開竊得之車牌號碼000-000輕型機車，頭戴安全帽，攜帶金屬材質、質地堅硬，客觀上足以持以傷害人身，具有危險性之兇器扳手、鉗子各1把，及並非兇器之小型扳手5支，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號前，見甲○○所有車牌號碼0000-00休旅車型自用小客車停放該處，為竊取車內物品，以不明工具，敲擊自用小客車副駕駛座旁車窗，使車窗產生裂痕。因汽車防盜器響起，乃暫行離去。於同日凌晨3時58分許，騎乘機車返回再敲擊，使車窗出現小破洞，因汽車防盜器又響起，乃再暫行離去。於同日凌晨4時30分許，又騎乘機車返回，手戴手套將已碎裂之車窗玻璃往車內推開，伸手進入車內，下手竊取車內財物。尚未得手，即為因汽車防盜器一再響起，而在現場埋伏之甲○○出言喝斥「幹什麼」，並上前逮捕乙○○，因乙○○四下張望，甲○○認為乙○○要逃跑，乃抓住乙○○衣領，並出手揮擊頭戴安全帽之乙○○頭部及臉部，乙○○即抱住甲○○，雙方發生拉扯，肢體碰撞，致甲○○受有左小腿鈍挫傷15公分乘以10公分之傷害（毀損部分，未據告訴；傷害部分，經甲○○於第一審撤回告訴）。雙方未久即鬆手，甲○○大聲喝命乙○○蹲下，乙○○依言照辦，甲○○交代其妻報警處理，警員據報抵達逮捕蹲在地上之乙○○，並於乙○○身上扣得安全帽1頂、手套1雙，於機車車頭置物籃扣得扳手、鉗子各1支、小型扳手5支，及於機車上扣得機車鑰匙3支。乙○○於同日經警移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，由該署檢察官命限制住居而釋放。㈢於95年4月29日晚間8時許，攜帶金屬材質，質地尖銳，客觀上足以持以傷害人身，具有危險性之兇器小剪刀1支，在臺北市○○區○○○路○段○號前，竊取丁○○所有車牌號碼000-000重型機車。得手後，將機車推至臺北市○○區○○○路○段○○號前。乙○○以小剪刀欲開啟機車之電門時，為在旁之臺北科技大學保全人員林宗慶發覺有異，報警處理。經警當場查獲，並扣得小剪刀1支。
二、案經甲○○、丁○○訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證人丙○○、甲○○、丁○○、林宗慶於警詢之陳述，及臺北市立聯合醫院甲種診斷證明書（病患姓名甲○○），雖為被告以外之人於審判外之陳述，然當事人於本院調查證據時，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據，合先敘明。
二、前揭上訴人即被告乙○○前後3次行竊之事實，㈠分據被害人即證人丙○○、丁○○於警詢時指證失竊情節綦祥（見偵字第7310號卷第13、14頁、偵字第9546號卷第10、11頁），並有被害人丙○○、丁○○出具之贓物認領保管單，附卷可稽（見偵字第7310號卷第26頁、偵字第9546號卷第14頁）。
㈡被害人即證人甲○○於警詢指訴於上揭時、地，因其所有之自用小客車所裝置警報器2次響起，副駕駛座旁車窗被破壞，乃在車旁埋伏，而發現被告頭戴安全帽騎乘機車前來，手戴手套將已破裂之車窗玻璃卸下，伸手進入車內。其制伏逮捕被告後，報警處理，經警在被告所騎乘機車車頭置物籃等處，查獲扳手等物品等情（見偵字第7310號卷第11、12頁），並有安全帽1頂、手套1雙、扳手、鉗子各1支、小型扳手5支及機車鑰匙3支，扣案可資佐證，及扣案物品照片，附卷足憑（見偵字第7310號卷第24頁）。證人甲○○於原審並詳為證述：第1次汽車警報器響起，我有出來查看，看到副駕駛座車窗玻璃有裂痕，當時因現場沒有人，就算了。第2次警報器再響，我再出來，看到同1塊玻璃有破約拳頭大小的洞，我看到巷口有1部摩托車離去。我就在那邊等，約50、60分鐘後，我看到被告騎乘摩托車從巷子再進來，我就往後退到可以看到的距離，這時被告把機車停在我家對面鄰居門口，將機車熄火，不久我就聽到玻璃破碎聲，可以聽出是用手去推車窗玻璃的聲音，我就立刻衝出去，看到被告在車窗旁邊，我馬上制止他，並問他幹什麼，被告說聽到我車子警報器響起，來幫我抓賊等語（見原審卷第43、44頁）。㈢證人林宗慶於警詢指陳：我於95年4月29日晚間，在臺北市○○區○○○路○段○○號前，發現被告疑似要以剪刀撬開車牌號碼000-000重型機車鑰匙孔，就報警處理，經警當場逮捕被告等語（見偵字第9546號卷第12、13頁），並有警員當場查獲之小剪刀1支，扣案可資佐證，及小剪刀照片，在卷可按（見偵字第9546號卷第17頁）。㈣被告於檢察官訊問及檢察官聲請羈押經法官訊問時，供述於上揭時、地行竊丙○○所有之機車（見偵字第9546號卷第35頁、聲羈字第191號卷第7頁）；於原審及本院供述有於上揭時、地行竊丙○○、丁○○所有之機車（見原審卷第31頁、本院卷第50頁）。
被告於檢察官聲請羈押經法官訊問及原審均供稱：我是要行竊，而打破甲○○之車輛車窗玻璃等情（見聲羈字第191號卷第7頁、原審卷第31頁）。㈤扣案之扳手、鉗子、小剪刀，為金屬材質、質地堅硬或尖銳，客觀上足以持以傷害人身，具有危險性，應認係兇器。上開扳手、鉗子，係在被告行竊自用小客車內財物時，所騎乘機車車頭置物籃被查獲，而機車停放在旁，扳手、鉗子如非被告有意攜帶供行竊方便取用，一般會放在機車座墊下置物箱內，而非放置在置物籃內，堪認被告有攜帶扳手、鉗子行竊。又上開小剪刀係在被告身上當場查獲，被告有攜帶小剪刀行竊，可以認定。㈥被告前後3次破壞自用小客車車窗玻璃，最後1次並將已經破裂之玻璃推開，伸手進入車內，堪認被告係意圖為自己不法之所有，而破壞車窗，行竊車內財物，且已著手於竊盜行為。
三、被告辯稱：我於95年3月10日下午騎乘機車，被甲○○所駕駛車輛擦撞跌倒而受傷，甲○○未停車處理，逕自離開，我經過一番尋找，才找到肇事車輛停放地點，乃於翌日凌晨前住砸破該車輛車窗洩憤，並不是要竊取車輛內財物等語。
四、經查，證人甲○○於本院否認有被告所指車輛擦撞情節（見本院卷第49頁），被告又未能提出任何具體事證供參，所辯上情，空言無據，已難採信。而被告於警詢及檢察官訊問時均供述係走路經過，聽到汽車防盜器響起，走過去要幫忙抓破壞車窗之竊賊（見偵字第7310號卷第8、35頁）；於檢察官聲請羈押經法官訊問時供述：我騎乘竊得之車牌號碼000-000輕型機車，要行竊，而打破甲○○之車輛車窗玻璃等語（見聲羈字第191號卷第7頁）。倘被告要砸破車窗洩憤，1次即可達成目的，何必三番兩次前去，而於被證人甲○○發現時又未即時表明該情，反而向證人甲○○表示係幫忙抓小偷，及自稱有向甲○○致歉（見原審卷第31頁、本院卷第48頁）。足認被告所辯情節，前後不一，南轅北轍，反於事理，洵無可採。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
五、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。刑法第56條關於連續犯之規定，業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法結果，修正後規定，並未有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前連續犯規定。刑法施行法於95年6月14日修正公布，增訂第1條之1，95年7月1日施行，將刑法分則編所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將罰金數額分別提高為30倍或3倍，而94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前刑法第33條第5款規定，罰金刑為銀元1元即新臺幣3元以上，修正後規定為新臺幣1千元以上，比較結果，法定刑有罰金刑之刑法第320條第1項，以修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前規定。核被告所為，事實欄二、㈠部分，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪；事實欄二、㈡部分，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪；事實欄
二、㈢部分，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨雖認事實欄二、㈡部分，被告為脫免逮捕，對證人甲○○施強暴行為，致證人甲○○受有左小腿肌肉扭傷之傷害，被告應成立刑法第329條、第328條第4項、第1項之準強盜未遂罪。惟證人甲○○於本院證述：我問被告在幹什麼，被告從車輛與牆壁間出來後，戴著安全帽四下張望，我認為被告要逃跑，就上前抓被告衣領，我以為被告要反抗，先出手打被告頭上安全帽部位，被告沒有反擊，我將被告安全帽拿下來，往被告臉部揮拳，被告抱住我，雙方就互相毆打，譬如我打被告3拳，被告打我1拳，雙方分開後，我很嚴厲要被告蹲下，被告未有攻擊動作，就乖乖蹲在原處，直到我太太報警，警察到達等語（見本院卷第48頁）。證人甲○○於本院證述情節，與其於警詢、原審證述內容（見偵字第7310號卷第11頁、原審卷第43頁至第45頁），僅有繁簡之別，並無矛盾不合之處，足見並無事後迴護之情，應可採信。證人甲○○既係以其個人主觀想法，認為被告要逃跑，於被告未有脫逃或攻擊動作之前，即先出手揮擊被告，於此一情況之下，被告抱住證人甲○○，並於證人甲○○再揮擊時，出手拉扯、反抗，其後即聽命於證人甲○○，蹲在原處，靜候警察前來，足認其拉扯、反抗，應係出於防禦本能之反射性動作。徵以證人甲○○拉扯衝突結果，僅受有左小腿鈍挫傷15公分乘以10公分之傷害，有卷附臺北市立聯合醫院甲種診斷證明書可據（見偵字第7310號卷第53頁），如被告有為脫逃而蓄意對證人甲○○施暴，衡情證人甲○○之傷勢，當不僅如此。是以，難認被告有為脫免逮捕，而蓄意對證人甲○○施暴行為，即不成立準強盜罪。公訴意旨認為被告應成立刑法第329條、第328條第4項、第1項之準強盜未遂罪，即有未洽，起訴法條應予變更。被告先後3次竊盜犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以情節較重之攜帶兇器竊盜既遂罪之連續犯，並加重其刑。被告有如事實欄一所示犯罪、科刑、執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，再犯本件有期徒刑之罪，應論以累犯，並加重其刑。
六、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告事實欄一、㈡部分，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，其先後3次竊盜犯行，應論以連續犯，已如前述。原判決就事實欄一、㈡部分，論以刑法第329條、第330條第2項之準攜帶兇器強盜未遂罪，並與其他2次竊盜犯行，分論併罰，即有未合。被告上訴意旨，仍以前詞置辯，否認行竊證人甲○○財物未遂，提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
七、本院審酌被告素行不良，為竊取財物，不惜三番兩次破壞車輛車窗，犯罪手段惡劣，且事後供詞反覆，一再飾詞卸責，未見絲毫悔意，犯罪態度不佳，惟仍姑念被告所竊得財物價值不高，犯罪情節尚非嚴重，暨被告犯罪之動機、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，以示懲儆。
八、扣案之鑰匙3支，為被告行竊所用之物，且為被告所有，業據被告供明在卷（見原審卷第69頁），應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至於另扣案之扳手、鉗子、小型扳手、手套、小剪刀等物，被告始終否認為其所有；安全帽則非行竊所用之物，卷內並無證據證明上開物品為被告所有，供犯罪所用之物，爰不諭知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 王炳梁法 官 李錦樑以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 吳金來中 華 民 國 96 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。