臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第438 號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 吳西源 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉岱音 律師被 告 丙○○
丁○○己○○上 列 3 人共 同選任辯護人 吳西源 律師被 告 庚○○ 男 54歲（民國00年0月00日生）選任辯護人 張玉希 律師被 告 乙○○○
女 65歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 劉岱音 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第123 號，中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第27091 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丙○○、丁○○、己○○、庚○○、乙○○○均免訴。
甲○○被訴行使公務員登載不實文書部分免訴、被訴偽造署押部分無罪。
公訴人就原審未經判決部分之上訴駁回。
事 實
一、戊○○於民國（下同）81年2月起至83年9月間，係前行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（以下簡稱榮工處，於87年7月1日經改制更名為榮民工程股份有限公司）北二高隧道施工處工務組副組長並兼代理組長，負責工程規劃、施工督導、發包業務。依榮工處79年12月31日00-000-00000號函第7次修正頒布之榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」（以下簡稱第7次修正之所屬各單位工程招商承攬作業規定）第42條所定「施工單位權責內招商之案件，一律應由工務組長負責遴選，密呈核定」之規定，戊○○於代理榮工處北二高隧道施工處工務組組長期間，負責辦理榮工處木柵新店隧道噴凝土、混凝土骨材運輸工作工程之招商承攬作業之遴選廠商事宜，係為榮工處處理事務之人。
二、戊○○明知比價制度係透過公平、公正之程序，由有意願承做、且符合一定資格之廠商，考量成本後分別提出願意承攬之價額，互相比價，決定得標廠商，以確保工程之品質、價格均趨於有利之制度；故遴選參與比價之廠商時，應嚴禁廠商圍標，確實遴選多數有意願承做之廠商，始能透過真正之價格比較，達到上述選商之目的。詎戊○○竟與台力汽車貨運有限公司（以下簡稱台力公司）負責人甲○○（此部分犯行未據起訴），共同基於連續意圖為台力公司不法利益之概括犯意聯絡，圖使台力公司未經真正實際比價程序，卻能順利取得承做附表壹、一編號二、三、五、六、七、八、九、十所示噴凝土第四、五、七、八、九、十、十一、十二期運輸工程、及附表壹、二編號一、四、五、六所示混凝土第一、四、五、六期運輸工程之不法利益，先由甲○○事先徵得上述附表壹各編號所示關係廠商同意具名圍標後，提供該等有關資料給戊○○，再由戊○○於決定上述各期運輸工程遴選廠商名單時，遴選甲○○約妥之關係廠商，且依其決定之選商名單指示不知情且無決定權之庚○○（詳後述）繕寫選商核定表。甲○○並陸續借用上述附表壹編號所示關係廠商之公司執照、營利事業登記證、公會會員證書、汽車運輸業營業執照等證件，由該等廠商授權委託甲○○所指示之上述附表壹各編號所示人員前往參與比價，使形式上符合3家以上廠商比價之情形；且約妥由台力公司關係企業代出押標金、代領工程款，及得標後由台力公司負責施做；以此方式圍標噴凝土第四、五、七、八、九、十、十一、十二期及混凝土第一、四、五、六期運輸工程。台力公司因而自行或以其關係廠商名義於上述附表壹各編號所示各期工程比價日期，在臺北市○○區○○路3段34巷3之1號榮工處北二高隧道施工處會議室內，順利得標各該期工程。戊○○與甲○○共同連續以上開方式而為違背其任務之行為，致榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施做工程，台力公司因此獲得未經真正實際之比價程序，逕行取得承做上開工程之不法利益。（甲○○部分以上所示犯行，因檢察官原先即並未起訴甲○○觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管之事務直接圖利罪嫌，雖嗣後關於公務員之定義已經修正變更，本院亦無庸變更法條，改依刑法背信罪論處，應由檢察官另行偵辦，是甲○○部分以上所示犯行未據起訴，不在本件審理之範圍）
三、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、起訴及審理範圍：
一、按刑事訴訟法第268條規定：「法院不得就未經起訴之犯罪審判。」，此即所謂「不告不理原則」。復按檢察官就屬於裁判上一罪之一部事實起訴者，其效力固及於全部；然檢察官起訴之事實一經法院審理之結果，認為無罪、公訴不受理或免訴者，即與未經起訴之其他事實並不發生裁判上一罪之關係，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，法院即不得就未經起訴之其他事實，併予裁判。
二、觀諸起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條之記載，得知檢察官雖起訴被告戊○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載職務上所掌管之不實文書罪嫌；但因檢察官認定被告甲○○、乙○○○夫婦為被告戊○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○涉嫌圖利之對象，因此僅起訴被告甲○○涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載職務上所掌管之不實罪嫌及刑法第217條偽造署押罪嫌，另僅起訴被告乙○○○涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載職務上所掌管之不實罪嫌。又查因本院經調查及審理之結果，認定被告被訴甲○○、乙○○○被訴涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載職務上所掌管之不實罪嫌部分應為免訴之判決，被告甲○○被訴涉犯刑法第217條偽造署押罪嫌應為無罪之判決，即與貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪部分，不生裁判上一罪之關係，是本院自不得針對被告甲○○是否涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌部分及因公務員定義之變更而應改適用背信罪嫌部分加以審理，合先敘明。
乙、證據能力部分：
一、被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○均辯稱：被告丙○○於88年12月21日調查局詢問時所為之自白，及對於其他共同被告己○○、丁○○、戊○○之犯罪事實部分所為之證言，係受調查員脅迫、誘導、疲勞訊問等不正方法而為，無證據能力云云。惟查，被告丙○○於該次調查局詢問時，業經全程錄影，並經原審勘驗該次詢問錄影帶，製有勘驗筆錄及錄音譯文各乙份附卷可稽（原審卷五之二第87頁以下參照），經查該次詢問筆錄，乃係調查員以一問一答之方式而製作，其記載意旨與被告丙○○之供述均屬相符，且係經調查員逐字覆誦予被告丙○○確認，經被告丙○○多次表示增刪，再經調查員補充記載完成，且被告丙○○於接受詢問時，尚能多次與調查員閒聊，其供述完全出於自由意志，並未見有何受調查員脅迫、誘導或疲勞訊問之情形，是被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○上開所辯，顯屬無據，委無足採。再者，被告丙○○於本院審理中，業經轉換為證人身分接受被告己○○、丁○○、戊○○及檢察官之交互詰問，衡諸被告丙○○於調查局詢問時，尚未及與其他共同被告或證人接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而有較可信之特別情況，加之，其於調查局詢問時之供述內容，攸關被告己○○、丁○○、戊○○等人是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是被告丙○○於上開調查局詢問時所為之自白，及對於其他共同被告己○○、丁○○、戊○○之犯罪事實部分所為之證言，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之2之規定，自有證據能力。
二、被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○於本院審理中雖復辯稱：被告庚○○、甲○○、乙○○○於偵查中對於己○○、丁○○、戊○○、丙○○之犯罪事實部分所為之證言，為審判外之陳述，且係以疲勞訊問、誘導、脅迫等不正方法取得，顯有不可信之情況，無證據能力云云。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之
1 至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告庚○○、甲○○、乙○○○於調查局詢問時對於己○○、丁○○、戊○○、丙○○之犯罪事實部分所為之陳述，並未經被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○於原審言詞辯論終結前為證據能力之抗辯。揆諸上開規定，即已視為同意作為證據，雖被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○於本院審理中改稱：庚○○、甲○○、乙○○○於偵查中所言無證據能力云云；惟按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，於法院認為適當之前提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，自得承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意（刑事訴訟法第159條之5第1項增訂理由暨法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點參照）。查被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○於本院審理中改稱：庚○○、甲○○、乙○○○於偵查中所言無證據能力云云，核其性質應屬上開同意之撤回，本院基於訴訟程序安定性、確實性之要求，認被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○既已於原審審理中同意庚○○、甲○○、乙○○○於審判外之陳述得作為證據，而其此同意之意思表示又無何瑕疵可言，則其同意之撤回自難准許；另本院審酌上開被告庚○○、甲○○、乙○○○於調查局詢問時所為之陳述，均經調查員以一問一答之方式並全程連續錄影而製作筆錄，其取得過程並無瑕疵，亦與待證事實具有關連性，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，是被告庚○○、甲○○、乙○○○於調查局詢問時所為之陳述，自得作為本案之證據。至被告庚○○、甲○○、乙○○○於檢察官偵訊時對於己○○、丁○○、戊○○、丙○○之犯罪事實部分所為之陳述，本院並未將之採為本案之證據，自毋庸併予論究，附此敘明。
三、至證人劉思漢於調查局詢問時之陳述，雖亦據被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○於原審及本院審理中主張係審判外之陳述，而無證據能力云云；惟查，證人劉思漢此部分陳述，並未據被告等主張有何遭不正取供之情事，且其於案發初期，尚未及與被告等人或其他證人接觸、串證，所受外界影響之程度較低，且其於調查局詢問時之供述內容，亦攸關被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○等人是否成立犯罪，而具有證明犯罪事實存否之必要性（至其所述內容，是否有其他證據足以補強，以及其前後所供是否一致，乃證據證明力強弱之問題），是依刑事訴訟法第159條之2之規定，其此部分供述亦具有證據能力。
四、又證人劉淑雲、周志賢、張世堯、簡正良、莊淑瑾、許佐卿、馮同蕃、周瑞慶、周瑞財、黃澄國於調查局詢問時之陳述或於檢察官偵訊時經具結所為之證述，及被告戊○○、己○○、丁○○於調查局詢問時對於其他被告丙○○、庚○○、甲○○、乙○○○之犯罪事實部分所為之陳述，固均屬審判外之陳述；惟被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、甲○○、乙○○○於本案原審言詞辯論終結前，均未爭執上開證據之證據能力，而本院審酌該等筆錄製作之過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，上開證人或共同被告所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，上開證人或共同被告所為之陳述，自亦有證據能力。
五、又按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4亦定有明文。查本案所涉所有審判外作成之文書證據，固亦均係被告以外之人於審判外之書面陳述而屬傳聞證據，惟經審酌其等作成時之情況，均核與刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之規定相符，復查無違背法定程序取得之情形，因認宜例外賦予其證據適格之地位而得為本案之證據。
丙、實體部分：
壹、被告戊○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認前揭犯行，並辯稱：其不知廠商甲○○有無借牌及圍標，其與同案被告己○○、丁○○及丙○○等人均與廠商不熟，更不可能與廠商應酬，對於廠商之有無借牌或圍標情事，根本無從知悉；其與丙○○開標時雖都在現場，但依規定只要參與投標比價之廠商有委託書等資料，即可參與投開標，自無從了解廠商有無借牌或圍標情事。又其並無依廠商提供之名單遴商比價，所有選商工作均先由工務組考量廠商工作能力及實作績效，列出擬邀請參加比價廠商名單，再按公文程序簽請核定，未曾指示或推薦任何廠商供工務組作為選商之用。且關於運輸工程，榮工處並無辦理登記之參考名單，噴凝土第一、二期運輸工程採用議價方式辦理發包，無參與廠商可供參考，而噴凝土第三期為慎重起見，經當時副主任即被告己○○批示採公開招標，有廠商宜聯、泓泰、鴻郁、協聯到場參與投標，其於第三期開標時要求庚○○當場將參加廠商之資料紀錄下來，以備將來作為本工程之遴選廠商之參考名單，該遴選廠商參考名單，卻由調查局移送，並臆測為廠商交付被告戊○○據以擬定廠商名單，實有誤會，其後本工程各期之廠商遴選名單，伊即由第三期公開招標參與之廠商再加上主動向北二高隧道施工處登記而有意願參與比價之廠商中所選出，其每期遴選之廠商均稍有差異，使廠商無法確實掌握遴選名單之內容，且其每期之遴選名單大多比甲○○自承借牌廠商之名單多出1家以上，茍其與被告甲○○勾串，所遴選之廠商應全為甲○○配合之廠商，否則於投標時必然造成競爭，由此益徵其與被告甲○○並無勾串行為；其盡忠於職務，節省公帑，卻遭致檢調單位之誤會，實屬冤枉云云。
二、經查：
（一）榮工處79年12月31日00-000-00000號函第7次修正頒布之榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」（以下簡稱第7次修正之所屬各單位工程招商承攬作業規定）第42條規定：施工單位權責內招商之案件，一律應由工務組長負責遴選，密呈核定。又榮工處83年10月11日以榮工字第12065號函頒第8次修正之「所屬各單位工程招商承攬作業規定」第3章第40條規定：施工單位權責內招商案件之選商，一律應由選商小組負責遴選，密呈核定（本案被告戊○○遴商時間適用第7次修正承攬作業規定）；此據榮民工程股份有限公司92年7月7日榮工業二字第0920009877號函論述甚詳，有該函件可按（原審卷二第77頁以下參照）。
而被告戊○○於上述運輸工程遴商作業辦理之時，任北二高隧道施工處副組長，當時因組長被任命兼任隧道施工所主任，並長駐施工所，故兩位副組長依所督導業務，由被告戊○○代理執行組長遴商職權，此為被告戊○○所自承（原審卷五之一第208頁參照），且有證物卷附件十一所示之比價遴選廠商核定表可稽。足見附表壹、一編號二、
三、五、六、七、八、九、十所示噴凝土第四、五、七、
八、九、十、十一、十二期運輸工程、及附表壹、二編號
一、四、五、六所示混凝土第一、四、五、六期運輸工程，確係北二高隧道施工處副組長即被告戊○○於代理組長期間，依榮工處79年12月31日00-000-00000號函第7次修正之「所屬各單位工程招商承攬作業規定」第42條規定遴選比價廠商。
（二）再附表壹「甲○○自承之借牌廠商欄」所示之廠商，及鴻郁、鴻良、南隆等公司，均係被告甲○○之關係廠商；由甲○○陸續借用上述附表壹編號所示之關係廠商公司執照、營利事業登記證、公會會員證書、汽車運輸業營業執照等證件，由該等廠商授權委託甲○○所指示之附表壹上述編號所示人員前往參與比價，使形式上符合3家以上廠商比價之狀態；且約妥由台力公司關係企業代出押標金、代領工程款，及得標後由台力公司負責施做；以此方式圍標噴凝土第四、五、七、八、九、十、十一、十二期及混凝土第一、四、五、六期運輸工程等情，為被告甲○○所自承，並具狀說明屬實（原審卷五之一第173至178頁之刑事陳報狀及附表參照，被告甲○○係依實際到場廠商名單為基礎，列出其借牌者；及原審卷五之二第62、63頁辯護狀參照），且據證人劉淑雲（他字偵查卷第282頁）、周志賢（他字偵查卷第272頁）、張世堯（88年度偵字第27091號偵查卷第29頁反面）、簡正良（原審卷二第169頁）、莊淑瑾（他字偵查卷第277頁）、許佐卿（88年度偵字第27091號偵查卷第16頁）分別於調查局詢問及原審審理時證述明確，並有他字偵查卷附件四所示台力員工乙○○○、周毓貞及關係企業群翔營造代得標廠商台力、協聯、泓泰、永聖出具押標金及代陪標廠商協聯、得瑞、通成、泓泰、鴻良等公司出具押標金之支票、傳票影本（他字偵查卷第51至115頁）、附件五所示甲○○、乙○○○、沈延平代泓泰、協聯、永聖等公司領取工程款之臺灣省合作金庫支票存根（他字偵查卷第117至123頁）及資金流向表（他字偵查卷第124頁）、附件六所示台力、協聯、泓泰、永聖員工勞保名單（他字偵查卷第126至159頁）在卷可稽；另有證物卷附件十二所示各期工程選商名單所列電話之租用戶名稱、裝機地址、使用期間一覽表可資佐證；核與被告甲○○供述情節相符。堪信台力公司確有自行及以關係廠商名義圍標工程之事。
（三）被告戊○○任副組長代理組長期間，就附表壹、一編號二、三、五、六、七、八、九、十所示噴凝土第四、五、七、八、九、十、十一、十二期運輸工程、及附表壹、二編號一、四、五、六所示混凝土第一、四、五、六期運輸工程所製作之遴選參投廠商名單中，除瞬泰交通有限公司因從未出席，被告甲○○未表示意見，及建中工程股份有限公司因被告甲○○不復記憶而無從確認外，餘均為被告甲○○之關係廠商，有被告甲○○於原審所提之刑事陳報狀（原審卷五之一第173至178頁）、辯護狀（原審卷五之二第62、63頁）及證物卷附件十一所示之上述各期運輸工程遴商小組遴選廠商核定表附卷可稽。足見被告戊○○確透過遴商程序，刻意遴選台力公司關係廠商到場比價，使台力公司得以順利圍標，並使榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施做工程，致生損害於榮工處之利益。再被告戊○○於原審審理中自承：「（問：證物卷附件十一遴選廠商核定表送上級及簽核過程中有被更改過嗎？）完全沒有。（問：在簽核過程中其他簽核單位及核定人、召集人有針對選商名單來問過你問題嗎？）沒有」（原審卷五之一第145頁正、反面）、「（問：選商小組在討論時都是根據你的遴選廠商核定表嗎？）對，實際上選商小組並沒有再更改過我提供的名單」（原審卷五之一第146頁）等語甚詳。是事實欄所示各期噴凝土、混凝土運輸工程發包，一經二隧處工務組長（本件係代理組長戊○○）遴選參與比價之廠商送核定後，即告確定。故被告戊○○依其當時代理組長身分，確得依其遴選廠商之職權，達到選擇台力公司或其關係廠商圍標運輸工程後，由台力公司實際承做、領取工程款，並使榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施做工程，而致生損害於榮工處利益之目的。參之被告戊○○遴商結果與被告甲○○所營台力公司關係廠商名單（甲○○所承全部關係廠商名單綜合比較）均大致相符，如前所述；且由台力公司關係廠商比價結果，果均分別由台力公司及其關係廠商得標，而由台力公司實際承運，此有他字偵查卷附件八、九所示噴凝土、混凝土骨材運輸工作開標比價會議紀錄影本（他字偵查卷第183至200頁、第202至213頁）及上述押標金、工程款繳交、領取、流向資料在卷可憑。若非被告戊○○與甲○○於事前合意，故意遴選，當無由如此，而使比價結果得以肇致完全由台力公司及其關係廠商得標，並由台力公司實際承做後，致生損害於榮工處利益之結果。
（四）被告戊○○雖辯稱：其事前不知台力公司及關係廠商圍標之事，其就遴選之廠商每期皆有更換部分名單，且其每期之遴商名單大多比甲○○自承借牌廠商之名單多出1家以上，茍其與被告甲○○勾串，所遴選之廠商應全為甲○○配合之廠商，否則於投標時必然造成競爭，由此益徵其與被告甲○○並無勾串行為云云；被告甲○○亦配合辯稱：其與關係廠商多係在收到標單後，到工地看現場時才碰面借牌標下工程，事先並未議定好由台力公司負責施做云云。然查，被告戊○○自承：「……（提示證物卷附件十一，問：由你提名部分，你在提出名單前是否會考慮到廠商意願？）對，他們有意願我才會提名他。（問：如何知道廠商有意願？）我們都參考上一次名單，也會參考新的施工單位有意願的廠商名單。（問：有時廠商也會向施工處表明意願？）對」等語甚詳（原審卷五之一第238頁反面），足見被告戊○○擬定各期工程遴商名單前，必已獲悉相關廠商有承做之意願。復觀諸被告戊○○所提各期遴選廠商名單與上期不同之比較表（本院卷第66、67頁），其所謂每期更換名單之部分，除建中工程股份有限公司無從確認外，均為被告甲○○自承之借牌廠商，茍其未事先與被告甲○○就選商名單討論、溝通，何以致此？是本件系爭噴、混凝土骨材運輸工程，其各期遴選參與投標之廠商名單雖有不同，不過係用以掩飾被告戊○○與甲○○合謀由戊○○遴選甲○○借牌圍標工程之廠商參與比價之犯行，自不足為被告戊○○有利之認定。至依被告戊○○所提上開比較表（本院卷第66、67頁）觀之，被告戊○○每期之遴商名單雖時有出現較甲○○自承借牌廠商之名單多出1家以上之情形，然所謂被告甲○○自承借牌之廠商，係其依實際到場廠商名單為基礎，列出其借牌者，此觀諸被告甲○○於原審所提之陳報狀即明（原審卷第五之一第173至178頁），而上開所謂多出之遴商名單，經本院比對結果，均係於比價當日請假未到場者，此本即不在被告甲○○上開陳報狀之範圍內；且此部分廠商中，除瞬泰交通有限公司因從未出席，被告甲○○未表示意見，以及建中工程股份有限公司被告甲○○無從確定（原審卷五之一第173頁陳報狀參照）外，只要有於其他期別到場參加比價，均在被告甲○○自承借牌廠商名單之列，被告甲○○且自承有向未曾出席之南隆汽車貨運股份有限公司借牌投標（原審卷五之二第62、63頁），而其於原審所提之陳報狀中，就本件噴、混凝土各期骨材運輸工程僅否認有向宜聯貨運股份有限公司、福國通運有限公司及通良貨運有限公司借牌（此部分與被告戊○○無關，見原審卷五之一第173頁），足見本件由被告戊○○所擬定之遴選廠商名單，除瞬泰交通有限公司及建中工程股份有限公司無從認定外，均係被告甲○○借牌參與比價之廠商；復依被告甲○○於原審所提之刑事陳報狀（原審卷五之一第173至178頁）、辯護狀（原審卷五之二第62、63頁）及證物卷附件十一所示之上述各期運輸工程遴商小組遴選廠商核定表相互比對結果，本件實際到場參與比價之廠商，亦均為被告甲○○自承借牌之廠商，益證被告戊○○與被告甲○○就遴商比價之名單，事先已有溝通、討論過，且其等對該等工程最終由台力公司所借牌之關係廠商得標，亦有意思合致。被告戊○○辯稱：其每期之遴商名單大多比甲○○自承借牌廠商之名單多出1家以上云云，顯然未考量被告甲○○係依實際到場廠商名單為基礎，列出其借牌者，而上開所謂多出之遴商名單，均係於比價當日請假未到場者；其此部分所辯，既有誤會，自不足為被告戊○○未與被告甲○○勾串之認定。再者，被告甲○○自承：「（問：是否大部分的協力廠商都是你在接到比價通知單前就先與廠商講好要借牌？）……有的先借，借好去登記申請，看有沒有機會收到比價通知，能不能收到我們也不確定。（問：大部分的情形都是這種？）對，想說這樣機率比較大」等語甚詳（原審卷五之一第239頁反面），亦足認被告甲○○就上述各期工程圍標之協力廠商大多係先談妥借牌圍標之事，始透過管道將此等有意具名參與比價之關係廠商名單轉告榮工處負責遴商之人員。是被告甲○○所述：其與關係廠商多係在收到標單後，到工地看現場時才碰面借牌標下工程，事先並未議定好由台力公司負責施做云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（五）選商核定表所載附表壹所示關係廠商之地址多與實際不符等情，為同案被告庚○○所不爭，並有證物卷附件十二所示之各期工程選商名單所列電話之租用戶名稱、裝機地址、使用期間一覽表、及發包簽核資料內所附各關係廠商之公司設立地址（公司登記證、營利事業登記證）可資參照。是該等關係廠商自無從收受投標書而赴工地現場勘查；從而被告甲○○所稱：部分關係廠商係收到投標書後，至工地現場勘查時巧遇云云，顯非真實。況上述各期工程中（即附表壹、一編號二、三、五、六、七、八、九、十所示噴凝土第四、五、七、八、九、十、十一、十二期運輸工程、及附表壹、二編號一、四、五、六所示混凝土第一、四、五、六期運輸工程），台力公司未被遴選參與比價者，所在多有，則果被告甲○○事前不知情，如何能收取投標書而到工地現場巧遇其他關係廠商，進而聯絡圍標事宜？本件負責遴商之被告戊○○顯與被告甲○○先有合意，而共同刻意遴選台力公司及其關係廠商圍標工程，再由台力公司承運，獲取工程價金之利益甚明。是辯護人辯以：被告甲○○尋求協力廠商，有收到投標書後才聯繫借用牌照情形云云；不惟為被告甲○○自承：此種情形很少等情（原審卷五之一第239頁反面）、大都是事先找廠商借牌，很少是在看工地時向其廠商借牌云云（本院卷第41頁正面、反面），且查借牌使用影響投標制度之美意，衡會避人耳目，尤其忌諱在工地公然談論之，是甲○○所稱在看工地時臨時起意借牌云云，亦與一般人生活經驗不符，委不足採。
（六）至被告戊○○雖提出81年9月10日之簽呈（附於原審卷五之一第215頁），主張榮工處內部曾有「請施工隊配合提供協商（協力廠商）供參辦」之簽示，主張其徵詢遴選廠商之來源，並非由甲○○提供云云；然查上開由被告己○○所批示「請施工隊配合提供協商供參辦」之書證，至多僅能證明榮工處內部有此措施，承辦人得依此則為遴商標準；然此內規並不足反證被告戊○○實際上未刻意遴選台力公司關係廠商之事實，附此說明。
（七）茲查榮工處79年12月31日00-000-000 00號函第7次修正頒布之榮工處「第7次修正之所屬各單位工程招商承攬作業規定」第42條所定「施工單位權責內招商之案件，一律應由工務組長負責遴選，密呈核定」之規定，無非冀求經由公開比價制度之公平、公正之程序，由有意願承做、且符合一定資格之廠商，考量成本後分別提出願意承攬之價額，互相比價，決定得標廠商，以確保工程之品質、價格均趨於有利之制度；故遴選參與比價之廠商時，應嚴禁廠商圍標，確實遴選多數有意願承做之廠商，始能透過真正之價格比較，達到上述選商之目的，詎被告戊○○為榮工處之所屬，竟與台力公司之負責人甲○○共同連續以上開方式而為違背其任務之行為，榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施做工程，台力公司因此獲得未經真正實際之比價程序，因此順利取得承做上開工程之不法利益，彰彰明甚。
綜上所述，本件事證已明，被告戊○○之此部分犯行，足堪以認定。
三、再查:
（一）按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；94年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」、貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自00年0月0日生效。再按「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。
（二）查刑法第10條第2項之修正理由謂：「（一）本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。（二）公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。（三）第1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。（四）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。（五）至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之」，要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（本院暨所屬法院95年6月因應新修正刑法施行座談會結論參照）。
（三）經查，本件被告戊○○服務於榮工處，依修正前之刑法及貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用，然於95年7月1日上開修正之新法生效後，因本案所涉之北二高工程，乃係榮工處以工程承攬人之地位，與主管機關交通○○○區○道○○○路局（嗣由交通部國道新建工程局承接其業務）簽訂承攬契約而承包後，再依榮工處「所屬各單位工程招商承攬作業規定」將工程分別轉包予其他廠商施作，榮工處並非因其與交通部國道新建工程局訂有承攬契約即享有公務上之職權，亦不具有公法上權力主體之身分，從而即無從行使行政主體之權力（例如徵收土地）；易言之，榮工處與交通部國道新建工程局間，以及與取得轉包工程之各廠商間，除具有私法上之權利義務關係外，應不涉及機關權力範圍內公務之委託；榮工處辦理本件工程之分包業務，乃基於私法地位，所為之私經濟之商業行為，其所執行之事務與公共事務無關，亦非公權力之行使，則揆諸前揭說明，擔任榮工處北二高隧道施工處工務組副組長並兼代理組長之被告戊○○，自難認係修正後之現行刑法第10條第2項所謂之公務員，自無貪污治罪條例之適用。惟其既負責工程規劃、施工督導、發包業務，並於代理榮工處北二高隧道施工處工務組組長期間，負責辦理榮工處木柵新店隧道噴凝土、混凝土骨材運輸工作工程之招商承攬作業之遴選廠商事宜，其乃為榮工處處理事務之人，至為灼然。且查因起訴事實已除記載被告戊○○時任榮工處北二高隧道施工處工務組副組長並兼代理組長，負責該工程規劃、施工督導、發包業務，係為榮工處處理事務之人之情外，並已將被告戊○○如何意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於榮工處利益等關於背信罪構成要件之基本事實，均已充分翔實書明於起訴書犯罪事實欄內（起訴事實記載被告戊○○係圖利台力公司之負責人甲○○夫婦之不法利益，本院經查應係圖利台力公司之不法利益，起訴書此部分之記載容有未洽，應予更正。）又查刑法背信罪與貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪，二者間之基本犯罪事實相同，檢察官原所引用之起訴法條雖為貪污治罪條例第6條第1項第4款，然法院應得變更為刑法第342條之背信罪加以論處。再查台力公司因被告戊○○以上開不法手段，未經真正實際比價程序，卻能順利取得上開各該工程承做，即取得不法利益；至該公司於各該工程實際施做後，是否確實能獲取若干利益，尚決定於該公司資金之調度、取得原物料成本、給付於施工人員之薪資，以及管銷費用、施工技術與技巧、配合廠商之良窳、工安意外之發生與否等等諸多不確定因素，本難估算逆料，但不因此影響台力公司無庸經真正實際比價程序，即能順利取得上開工程施作之不法利益之結果，附此敘明。
（四）是核被告戊○○所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。其自81年11月間起至82年7月間止就附表壹、一編號二、三、五、六、七、八、九、十所示噴凝土第四、五、七、八、九、十、十一、十二期運輸工程、及附表壹、二編號一、四、五、六所示混凝土第一、四、五、六期運輸工程與甲○○共同謀議遴選上開附表壹各編號所示台力公司關係廠商參加比價圍標工程後，81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪之規定曾分別於85年10月23日及90年11月7日經總統令修正公布，而81年7月17日修正之貪污治罪條例第2條關於該條例犯罪主體之規定亦曾於95年5月30日經總統令修正公布（係配合刑法第10條第2項公務員定義之變更而作修正），另刑法第10條第2項關於公務員定義之規定亦於94年2月2日經總統令修正公布，並與上開95年5月30日修正公布之貪污治罪條例第2條之規定同時於00年0月0日生效，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，其此部分所為於95年7月1日前雖係構成對於主管事務直接圖利罪，但於95年7月1日後因公務員定義之修正，應構成刑法第342條第1項之背信罪。又查刑法第31條於被告行為後經修正公布，原先條文內容為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」，經修正後之內容為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」衡其情形僅為純文字修正，即無新舊法律比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。（最高法院95年度第8次、第21次刑事庭會議參照）。被告戊○○與甲○○就上開背信犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，甲○○雖無受託為榮工處處理事務之身份關係，但依刑法第31條之規定，其二人均為共同正犯（其行為後，95年7月1日施行之刑法第28條，由原條文「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此一修正並不影響本件其與甲○○間共同正犯之關係，亦無所謂有利或不利於其之情形，應逕行適用修正後之規定）。被告戊○○多次指示不知情之庚○○繕寫選商核定表，係利用不知情之人員遂行其背信之犯行，為間接正犯。被告戊○○行為後，原刑法第
56 條連續犯之規定業經刪除，並於00年0月0日生效，其原分別構成連續犯之數次犯行，依現行法之規定應分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法連續犯之規定較有利於其，是被告戊○○前開多次背信犯行，各時間緊接，手法相近，復觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，應依修正前刑法第
56 條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。又關於罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，95年7月1日修正施行前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；95年7月1日修正施行後刑法第33條第5款規定：「罰金：
新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」；從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正施行後並無不同，惟修正施行後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正施行前提高，自以修正施行前之規定較有利於其，而應適用95年7月1日修正施行前刑法第33條第5款之規定。另查公訴人未及審酌貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項規定之修正，認被告戊○○此部分所為，係犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪，容有未合，起訴法條應予變更。
四、原審據以對被告戊○○論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審未及審酌貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項規定之修正，就檢察官起訴被告戊○○對於主管事務直接圖利罪部分未予變更起訴法條，仍依81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款論罪科刑，應有未洽。（二）關於１、被告戊○○被訴就附表壹、一編號一、四、十一、十二、十
三、十四、十五、十六所示噴凝土第三、六、十三、十四、
十五、十六、十七、十八期運輸工程，及附表壹、二編號二、三、七、八、九、十、十一、十二所示混凝土第二、三、
七、八、九、十、十一、十二期運輸工程與甲○○共同謀議遴選上開附表壹各編號所示台力公司關係廠商參加比價圍標工程；２、被告戊○○被訴以噴凝土、混凝土分項及分期招標之方式，規避應公開招標之規定，將噴凝土第三、四、六至十八期骨材運輸工程，及混凝土第一至十二期骨材運輸工程，其中純運輸性工作均分割為3,000,000元以下，非純運輸性工作均分割為30,000,000元以下，以辦理遴商比價將上開工程交予甲○○夫婦承做；３、被告戊○○被訴將編擬底價達4,510,000元而應辦理公開招標之噴凝土第五期骨材運輸工程，逕以遴商比價方式辦理將之交予甲○○夫婦承做；
４、被告戊○○被訴將混凝土第一期骨材運輸工程金額壓低至3,000,000元以下以規避公開招標，並指定甲○○夫婦先行施工再補辦虛偽之比價程序，復將此不實之事項登載於其職務上所掌之「比價紀錄」公文書上，據以表示該工程由甲○○夫婦得標，辦理後續得標事宜而行使之，足以生損害於該工程投標之正確性等部分，原審未及審酌貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正後，涉及法律廢止其刑罰應不另為免訴諭知之問題，竟就被告戊○○上開被訴部分以不能證明犯罪而判決不另為無罪之諭知，均有未合。（三）關於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官92年度蒞字第2485號補充理由書所述：１、噴凝土第五至十一、十三、十四、十五、十六、十八期骨材運輸工程及混凝土第一至十期骨材運輸工程底價與決標金額差異甚小，甚至相同，被告戊○○顯有洩露底價圖利被告甲○○夫婦之情事；２、被告戊○○明知噴凝土骨材運輸工作第十一期工程，原於82年5月23日由被告丙○○、庚○○等擬簽核定預算為2,790,000元核准，竟為圖利被告甲○○、乙○○○，將各項單價提高，另核定底價為2,999,300元，以此方式圖利被告甲○○、乙○○○溢領工程款209,300元；３、被告戊○○明知投標廠商應於投標前繳足押標金，否則應予廢標，而噴凝土骨材運輸工作第十七期工程，由被告甲○○、乙○○○經營之台力汽車貨運有限公司得標，然被告甲○○、乙○○○均未於投標前即84年10月11日前繳足押標金，並未廢標，而任由被告乙○○○於開標後6日即84年10月17日匯款補足，以此方式圖利被告乙○○○、甲○○等工程款4,700,000元；４、被告戊○○明知投標廠商應於投標前繳足押標金，否則應予廢標，而噴凝土骨材運輸工作第十八期工程，由被告甲○○、乙○○○委由他人以泓泰交通有限公司得標，然被告甲○○、乙○○○均未於投標前即84年11月29日前繳足押標金，並未廢標，而任由被告乙○○○於開標後即84年12月7日匯款補足，以此方式圖利被告乙○○○、甲○○等工程款6,862,000元等部分，均未據起訴，且查上開之罪均係以公務員為主體始能成立，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，被告戊○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，其本身已無成立貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪可言，復查無其他證據足以證明其此等部分另涉犯背信罪嫌（詳後），則上開補充理由書所述被告戊○○此部分犯行自非為起訴效力所及，原審就被告戊○○此部分自均不得加以審理，乃原判決就被告戊○○此等部分均認業經起訴而予以審理，並以被告戊○○此等部分均不能證明犯罪而判決不另為無罪之諭知，自屬未受請求之事項予以判決之違法。被告戊○○上訴意旨否認就附表壹、一編號二、三、五、六、七、八、九、十及附表壹、二編號一、四、五、六所示各期工程與甲○○共同謀議遴選上開附表壹各編號所示台力公司關係廠商參加比價圍標各該工程，及檢察官上訴意旨就前揭（二）１、２、４、５及（三）１、２、３、４等部分主張被告戊○○仍構成對於主管事務直接圖利或行使公務員登載不實公文書罪，雖無理由；然原判決既有前揭可議，自無可維持，應由本院將原判決關於戊○○部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告戊○○素行良好，並無犯罪前科紀錄，犯罪之動機及目的係在圖使台力公司無庸經實質之比價程序順利取得工程承做之不法利益，其多次圍標工程致使榮工處無法以更低廉之價格支付工程款或遴得條件更佳之廠商施做工程，損害榮工處之利益，犯後否認犯罪等情，並參酌其年歲不輕，纏訟迄今已有多時，身心俱疲，經此案件之訴追過程當知警惕等一切情狀，量處有期徒刑一年。再查被告戊○○本件犯罪時間在96年4月24日以前，且符合中華民國九十六年罪犯減刑條例得減刑之要件，爰依該條例之規定予以減刑二分之一為有期徒刑六月。又被告戊○○行為時之刑法第41條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。該條文於90年1月10日經修正公布內容為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」關於易科罰金要件之規定，修正前限於「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」者，始有適用，修正後則擴及「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」者，經比較修正前、後之規定，應以修正後之規定，較有利於行為人。另查刑法第41條第1項前段又於嗣後之94年2月2日修正，並於00年0月0日生效施行，修正後之內容為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，依被告戊○○本案犯罪行為斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（業於95年5月17日經總統以華總一義字第09500069791號令修正公布刪除，並自95年7月1日起生效），依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告戊○○行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。而現行刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，較有利於行為人。本院基上說明，爰依據94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、被告丙○○、丁○○、己○○、庚○○、甲○○、乙○○○無罪或免訴及被告戊○○不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告戊○○承辦上述公務時，就附表壹、一編號一、四、
十一、十二、十三、十四、十五、十六所示噴凝土第三、
六、十三、十四、十五、十六、十七、十八期運輸工程，及附表壹、二編號二、三、七、八、九、十、十一、十二所示混凝土第二、三、七、八、九、十、十一、十二期運輸工程，亦與被告甲○○基於犯意聯絡，協助台力公司借用其他公司名義圍標工程。因認被告戊○○此部分所為，亦涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。
（二）
１、被告己○○於81年3月起至81年9月間，任前榮工處北二高隧道施工處副主任，自81年9月起至83年9月間接任主任。
被告丁○○則於81年9月起至83年8月間任副主任，自83年9月起至86年7月間接任主任，二人均負責綜理處務。被告庚○○於81年6月起至86年1月間係北二高隧道施工處繪圖士，負責工程需求彙整及發包作業。被告丙○○於81年10月起至84年10月間，係北二高隧道施工處工務組幫工程司，負責該處營繕採購及工程成本分析業務。被告己○○等四人自81年1月至85年9月間分別負責審核承辦榮工處木柵新店隧道噴凝土及混凝土骨材運輸工作工程之督導人、選商召集人、及發包比價業務承辦人，均係依據法令從事於公務之人員。
２、被告己○○、丁○○、庚○○、丙○○等四人承辦上述公務時，就附表壹各編號所示各期噴凝土及混凝土骨材運輸工程，亦與被告戊○○、甲○○基於犯意聯絡，於各該工程招標前，由被告甲○○提供參與圍標廠商名單，交被告戊○○據以擬定選商名單，再交選商召集人即被告丁○○批可，轉呈主任即被告己○○核定後，由被告戊○○交庚○○抄寫製作遴選廠商核定表及比價廠商通知單，佯稱已通知廠商比價，再由被告丙○○、庚○○據以辦理發包、比價程序，而共同以上開方式，協助台力公司借用其他公司名義圍標工程。因認被告己○○、丁○○、庚○○、丙○○等四人此部分所為，亦與被告戊○○共同涉犯81 年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。
（三）被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等五人明知依「榮工處所屬各單位工程招商承攬作業規定」第16條之規定，發包純運輸性工程金額在3,000,000元以上者，應公開登報招標，未達3,000,000元者，方得以遴商比價方式辦理。至於一般非單純運輸性工程，金額在30,000,000元以上者，應由榮工處辦理招商手續，金額在30,000,000元以下者，由所屬各單位辦理，固亦得以遴商比價方式辦理，惟依前開作業規定第9條之規定「每一工程內同性質工作，必須統籌一次辦理，不得分割，…如有特殊原因須分割發包者，必須先報處核准」，竟基於圖利台力公司負責人甲○○及其妻乙○○○二人之概括犯意聯絡，為使甲○○夫婦得以圍標上述骨材運輸工作，竟違反前開作業規定，將前揭噴凝土骨材運輸工作除第五期外，其餘第三至第十八期及混凝土骨材運輸工作第一至十二期，其中純運輸性工作均分割為3,000,000元以下，非純運輸性工作均分割為30,000,000元以下，以辦理遴商比價將上開工程交予甲○○夫婦承做。因認被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等五人此部分所為，另共同涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。
（四）被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等五人承前圖利台力公司負責人甲○○及其妻乙○○○二人之概括犯意聯絡，為使甲○○夫婦得以圍標骨材運輸工作，竟違反前開作業規定，將編擬底價達4,510,000元而應辦理公開招標之噴凝土第五期骨材運輸工程，逕以遴商比價方式辦理，將之交予甲○○夫婦承做。因認被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等五人此部分所為，另共同涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌云云。
（五）被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等五人承前圖利台力公司負責人甲○○及其妻乙○○○二人之概括犯意聯絡，於辦理混凝土骨材運輸工作第一期工程開標時，承辦技士即被告丙○○原於81年11月6日根據拌合場場長馮同蕃陳報需求數量核算為4,860,000元，故簽報以4,860,000元內辦理發包。同年11月下旬，被告己○○、丁○○等人為求得以遴商比價方式指定甲○○夫婦承攬本工程，乃召集丙○○、戊○○等人在戊○○辦公室開會，指示將本期工程金額壓低至3,000,000元以下以規避公開登報招標，丙○○乃於11月28日簽將本工程金額降低為2,900,000元內辦理發包，並由庚○○將遴選廠商核定表之金額由4,860,000元改為2,900,000元，並通知甲○○夫婦先行於同年12月5日進場承運骨材，事後再指示庚○○、丙○○於同年12月11日補辦虛偽之比價程序，並由甲○○指示乙○○○以「協聯公司劉淑雲」之名義，……表示渠等廠商有到場比價，共同將此不實之事項，登載於渠等職務上所掌之「比價紀錄」上，而製作不實「比價紀錄」，並據以表示該工程由甲○○夫婦得標，辦理後續得標事宜而行使之，足以生損害於……前開工程投標之正確性。因認被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等五人此部分所為，共同涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書等罪嫌；被告甲○○、乙○○○此部分所為，亦與被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等人共同涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪嫌云云。
二、按行為後，刑罰法律變更，致其規定之犯罪構成要件變更，而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前後法律所定之犯罪構成要件，均應科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用。若行為後法律有變更，因犯罪構成要件之變更致不成立犯罪，或依裁判時之法律已無處罰之規定，則屬除罪化之情形，不生新舊法比較適用之問題。茲刑法第10條第2項對於公務員定義之修正目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權的減縮。
故如所犯係以公務員為成立要件之罪，刑罰權限縮之結果致非屬公務員，即與新法之犯罪構成要件不合，倘依裁判時之法律別無處罰之規定，即不生新舊法比較適用之問題，此即屬刑事訴訟法第302條第4款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，應諭知免訴判決。
三、上述公訴意旨（一）部分：訊據被告戊○○否認知悉此部分工程有借牌圍標等情。經查：
（一）此部分公訴意旨之附表壹、一編號一、十三、十四、十六所示之噴凝土第三、十五、十六、十八期運輸工程、及附表壹、二編號八、九所示之混凝土第八、九期運輸工程，係採公開招標方式發包，此分別經各大報社函覆確有刊登各該期招標公告無訛，有中央日報93年5月21日（93）繼經字第019號函暨所附公開招標登報影本、中國時報93年7月27日中公法字第93123號函、中央日報93年8月6日（93）繼經字第029號函暨所附公開招標登報影本在卷可按（附於原審卷五之一第166至167頁、298頁、原審卷五之二第15至20頁）；自難認被告戊○○於上述各期工程，故意遴選台力公司關係廠商圍標工程而有何圖利台力公司或為違背任務行為之可言。
（二）另附表壹、一編號四、十一、十二、十五所示噴凝土運輸工程第六、十三、十四、十七期，及附表壹、二編號二、
三、七、十、十一、十二所示混凝土運輸工程第二、三、
七、十、十一、十二期之發包，其遴選參投廠商名單之工務組遴選人分別係附表壹各該編號工務組遴選人欄所示之林壽頤、李文德、杜吉豐，並非被告戊○○。故無從憑以認定被告戊○○有透過此部分各期工程遴商程序，故意遴選台力公司關係廠商到場比價圍標，與被告甲○○共同圖利台力公司或為違背任務之背信犯行。
（三）茲公訴意旨雖認被告戊○○此部分所為涉犯81年7月17 日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌；惟查上開之罪係以公務員為主體始能成立，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，既已就榮工處所屬人員基於私法地位辦理本件工程之分包業務所從事非屬公共事務之私經濟行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，則揆諸上開說明，被告戊○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，其與共犯甲○○均無成立貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪之可言，復查無其他證據足以證明其等就此部分工程有何違背任務之背信犯行，此際，被告戊○○此部分所為依裁判時之法律即無處罰之規定，惟因公訴人認被告戊○○此部分犯行與前揭經起訴且經本院認定有罪之部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰就被告戊○○此部分不另為免訴之諭知。原審未及審酌上情，以被告戊○○此部分犯罪不能證明，而就此部分判決不另為無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨僅以上述噴凝土第三期（上訴理由書誤為第一期）、第十五期、第十六期（上訴理由書誤為第十四期）及混凝土第八期、第九期工程，其實際參標廠商均為被告甲○○所提出之陪標廠商，並未舉證證明被告戊○○就各該期工程參與之程度或扮演之角色，以及上述廠商參與公開招標究與被告甲○○有何關聯，即遽認被告戊○○有圖利台力公司或背信之犯行，尚嫌速斷。又檢察官上訴意旨認噴凝土第六期由案外人林壽頤（上訴理由書誤為林壽穎）擔任遴選人之遴選參投廠商名單與被告戊○○擔任遴選人之第四期、第五期完全相同，足徵實際採用之遴商名單與實際得標廠商，仍沿用被告甲○○所借牌之公司，並不因名義上之遴選人有所不同而改變，且查被告戊○○為工務組副組長並兼代組長，乃開標單位主要決策之人，亦為實際參與標場運作之人，其應有能力令工務組沿用原由其決定之遴商名單，又噴凝土第十三、十四、十七期及混凝土第二、三、七、十、
十一、十二期工程之遴商名單，竟無一例外均為被告甲○○所借牌之廠商，自難逕以名義上之遴選人非被告戊○○即排除此部分之犯罪事實云云。惟查上開噴凝土第六期由案外人林壽頤擔任遴選人之遴選參投廠商名單，與第四期、第五期由被告戊○○擔任遴選人之遴商名單，實際重複者僅各為3家（泓泰、正漢、台力）、2家（協聯、台力），並無檢察官所指完全相同之情形。又由案外人林壽頤、李文德、杜吉豐擔任遴選人之場合，其遴商名單究係如何作成？如何決定？被告戊○○是否有對之表示意見？林壽頤、李文德、杜吉豐是否無實際決策權而沿用被告戊○○所擬定之名單？其三人與被告甲○○有何關係？是否與被告甲○○有直接接觸而就遴商名單交換過意見等情，均未據檢察官加以舉證證明，自難僅以遴商名單有部分與被告甲○○提供予被告戊○○之名單雷同，即遽認被告戊○○、甲○○此部分亦有共同圖利台力公司或背信之犯行。是檢察官此部分上訴，尚難認有理由。檢察官此部分上訴，雖無理由，惟原審關於被告戊○○此部分判決既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告戊○○此部分撤銷，並就此部分判決不另為免訴之諭知。
四、上述公訴意旨（二）部分：訊據被告己○○、丁○○、庚○○、丙○○均矢口否認共同協助台力公司借用其他公司名義圍標附表壹各編號所示各期噴凝土及混凝土骨材運輸工程，辯稱：其等4人均與廠商不熟，更不可能與廠商應酬，對於廠商甲○○有無借牌或圍標情事，根本無從知悉，被告己○○、丁○○於開標時不在現場，僅事後書面審核，被告丙○○開標時雖大多在現場，但依規定只要參與投標比價之廠商有委託書等資料，即可參與投開標，其自無從了解廠商有無借牌或圍標情事。又被告己○○、丁○○於任職期間，所有選商工作均先由工務組考量廠商工作能力及實作績效，列出擬邀請參加比價廠商名單，再按公文程序簽請核定，其等未曾指示或推薦任何廠商供工務組作為選商之用。而被告庚○○本係繪圖士，執掌從事現場工地工程測圖規劃作業而已，突接內勤業務的一般文書作業，自難熟悉相關招商規定；且縱其行政上或有疏失，皆係依據主管工務組組長林壽頤、副組長戊○○、陳仲志指示辦理，其亦曾就所知向相關主管反應改善，並未與被告甲○○有何圍標工程之犯意聯絡或行為分擔。至乙○○○所稱依其指示簽名乙節，係因初始其以為乙○○○是劉淑雲，所以要她在到場廠商欄位簽協聯公司劉淑雲，後來伊知道她不是劉淑雲，當然叫他簽乙○○○，加個代字等語。公訴人認被告己○○、丁○○、庚○○、丙○○與被告甲○○間，就圍標一事有犯意聯絡，無非係以同案被告甲○○、乙○○○之供述，及被告庚○○之供述為其論據。經查：
（一）同案被告甲○○於調查局詢問時雖供述：曾就混凝土第一期工程提供榮工處工務組承辦人協聯、泓泰、台力3家廠商名單供渠等參考等語（88年度偵字第27091號偵查卷第36頁反面）。然依榮工處第7次修正之所屬各單位工程招商承攬作業規定第42條規定：施工單位權責內招商之案件，一律應由工務組長負責遴選，密呈核定。又榮工處83年10月11日以榮工字第12065號函頒第8次修正之「所屬各單位工程招商承攬作業規定」第3章第40條規定：施工單位權責內招商案件之選商，一律應由選商小組負責遴選，密呈核定。此據榮民工程股份有限公司92年7月7日榮工業二字第0920009877號函論述甚詳，有該函附卷可按（原審卷二第77頁以下參照）。是職司繪圖士之被告庚○○顯非有權決定遴選廠商結果之人；其縱有抄寫遴選廠商核定表之事實，亦係依其主管指示所從事之行政文書抄繕作業，尚難依此認定被告庚○○有使廠商圍標之行為分擔。此外，被告甲○○有關提供選商名單之供述，均未具體指摘與被告丙○○、丁○○、己○○有何關聯，且依被告丙○○、丁○○、己○○3人之職務性質以觀，亦無憑此認定被告丙○○、丁○○、己○○3人就選商圍標一事與被告甲○○有何犯意聯絡。
（二）同案被告乙○○○於調查局詢問時供稱：「（由前揭『查證結果一覽表』記載，妳曾在榮工處木柵新店隧道噴凝土骨材運輸工作第3期、第16期及混凝土骨材運輸工作第12期代表協聯公司參與比價，對台力公司圍標榮工處是否知情？）我不清楚，是甲○○叫我去找庚○○，代表協聯公司參加工程比價，我只在比價記錄簽名，其他事情我均不清楚。……（這些比價記錄上劉淑雲之簽名是誰代簽？）是我代簽，不過都是庚○○指示我，或簽我的名字代理協聯公司，或直接代簽劉淑雲的名字。（庚○○是否知道妳是甲○○的太太？）知道，甲○○曾在榮工處當面介紹。（榮工處北二高隧道施工處員工妳尚與何人彼此相識？）當時彼此認識，除庚○○外，尚有己○○主任，工務組組長戊○○，及會計室主任蘇明遠、彭小姐。（榮工處工程比價會議，妳代表協聯公司出席時，尚有榮工處何人參與？）庚○○是承辦人，戊○○及蘇明遠會出席。（庚○○、戊○○、蘇明遠有無審閱比價會議紀錄？他們對於妳偽簽協聯公司劉淑雲為何未當場予以制止？）他們都會看工程比價會議紀錄，不過不曾禁止我代簽劉淑雲名字」等語（他字第3037號卷第257頁正、反面、第258頁正面），而被告庚○○就此於調查局詢問時陳稱：「（乙○○○在本組證稱，偽冒協聯公司前往施工處投標時，甲○○叫她直接去找你，而在比價紀錄上，她依你指示或簽協聯公司劉淑雲，或簽協聯公司乙○○○代，對此你作何解釋？）起初我以為她是劉淑雲，所以要她在到場廠商欄位簽協聯公司劉淑雲，後來我知道她不是劉淑雲，當然叫她簽乙○○○加個代字」等語（偵字第27091號卷第106頁反面），並經本院核閱被告乙○○○簽署自己姓名擔任代理人參與比價之噴凝土運輸工程第三、十六期及混凝土運輸工程第十二期比價紀錄無訛（他字偵查卷第185、198、213頁），堪信被告庚○○於知悉乙○○○之真實姓名後，即令其簽署真實姓名，並加註「代」字，表明代理之意。果被告庚○○自始明知且有意指示被告乙○○○冒簽劉淑雲姓名參與比價，顯無於發現乙○○○之真正姓名後，即令乙○○○簽署自己姓名，並加註「代」字之理。再查，被告庚○○雖自承其負責本件噴凝土骨材運輸工作第三期至第十八期及混凝土骨材運輸工作第一期至第十二期工程之需求彙整及發包作業，惟其亦供稱：係依據被告戊○○所交付之名單填寫遴選廠商核定表，其曾向政風室反應本運輸工程都是同一批廠商在做，同時亦向被告戊○○建議要增加其他參投廠商，但戊○○要伊不要管那麼多。戊○○和遴商小組不聽從其意見，執意決定由台力、協聯等公司前來參與比價投標，伊也沒辦法等語（偵字第27091號卷第103頁反面、第104頁正、反面、第105頁正面、第106頁反面），復參以榮工處北二高隧道施工處之政風室主任張學忠確曾於噴凝土第十三期之比價結果呈核單中簽註「本案經察覺台力及協聯為同一老闆，擬請工務組列入管制，避免類似案件再發生」等字樣，有該比價結果呈核單可參（證物卷附件六所示噴凝土第十三期比價結果呈核單），益徵被告庚○○所言不虛，果被告庚○○確有圖利台力公司及其關係廠商圍標得利之意，焉有向政風室主任提及台力與協聯廠商公司為同一負責人之理？況被告庚○○就上述各期工程並無實際決策權，亦無能力決定各該工程之遴商名單為何，僅能聽從被告戊○○之指示繕寫選商核定表，並擔任各期工程比價會議之紀錄，尚難僅以被告甲○○曾指示乙○○○到場找庚○○辦理相關到場報到事宜乙節，即遽認被告庚○○就遴選特定廠商圍標一事與被告戊○○及被告甲○○間有犯意聯絡及行為分擔。
（三）又被告乙○○○於調查局詢問時雖供述：除認識庚○○外，尚認識己○○主任等語（他字第3037號卷第258頁正面），然被告乙○○○於調查局詢問時所述「認識」一詞之語意不明，究係知悉該人、或係與之熟識，不無研求餘地，且被告己○○對本件各期噴凝土及混凝土骨材運輸工程究係扮演何種角色？其與被告甲○○及其關係廠商有無實際接觸？是否對於遴商名單有所介入等情，均未據被告乙○○○陳明，自難單以被告乙○○○之前開供述，認定被告己○○就遴選特定廠商圍標一事與被告戊○○、甲○○間有犯意聯絡及行為分擔。
（四）至被告丙○○係北二高隧道施工處工務組幫工程司，負責該處營繕採購及工程成本分析業務，被告丁○○自81年9月起至83年8月間任副主任，自83年9月起至86年7月間接任主任，此分別據被告丙○○、丁○○自承在卷。查被告丙○○、丁○○就附表壹所示各期噴凝土、混凝土運輸工程之選商、發包，均非實際決定參投廠商名單之人；且依檢察官提出之證據清單及待證事實以觀，均未見有得佐證被告丙○○、丁○○與被告戊○○、甲○○有犯意聯絡之積極證據（按檢察官93年3月5日92年度蒞字第2485號補充理由書就遴選特定廠商圍標部分，所提出之相關證據及待證事實，均僅欲證明被告庚○○、己○○、戊○○與被告甲○○間有犯意聯絡部分，而未就被告丙○○、丁○○有犯意聯絡之待證事實提出積極證據，原審卷四第53頁反面參照），自無從僅以其二人任職於北二高隧道施工處而查無其他積極證據之情形下，遽認被告丙○○、丁○○二人與被告戊○○、甲○○間有圍標工程之犯意聯絡。
（五）茲公訴意旨雖認被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分所為共同涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌，惟查上開之罪係以公務員為主體始能成立，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，既已就榮工處所屬人員基於私法地位辦理本件工程之分包業務所從事非屬公共事務之私經濟行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，則揆諸上開說明，被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，其等均無成立貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪之可言，復查無其他證據足以證明其等就此部分工程有何違背任務之背信犯行，此際，被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分所為依裁判時之法律即無處罰之規定，自應分別為被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分免訴判決之諭知。原審未及審酌上情，以被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分犯罪不能證明，而分別為其等此部分無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨猶以：被告庚○○指示乙○○○於比價紀錄上代簽劉淑雲之簽名，顯見其對於被告甲○○向其他廠商借牌並委由被告乙○○○參與投開標之情形知之甚詳云云，然果被告庚○○自始明知且有意指示被告乙○○○冒簽劉淑雲姓名參與比價，何以於噴凝土運輸工程第三、十六期及混凝土運輸工程第十二期之比價紀錄上，被告乙○○○又簽署自己姓名，並加註一「代」字？又被告庚○○何以要向政風室反應借牌圍標等情？此仍未據檢察官說明，且檢察官猶未能舉證證明被告庚○○就遴商名單有何決定之能力，自難使本院獲致被告庚○○就借牌圍標乙事與被告戊○○、甲○○具有犯意聯絡之確信。又檢察官上訴意旨以：被告戊○○接受被告甲○○提供借牌廠商名單為選商之參考，仍須密呈當時，先後經擔任施工處主任之己○○或丁○○核定，被告己○○、丁○○焉有不知選商名單內廠商之理？且被告己○○既認識乙○○○，對其代簽劉淑雲之名參與比價，何以不於審閱比價紀錄時予以禁止？又其等何以持續讓被告甲○○借牌參與投標？再者，於82年9月21日噴凝土第十三期運輸工程之比價結果呈核單（證物卷附件六參照）上，政風室曾會簽指出察覺本案比價廠商之台力及協聯實為同一老闆，擬請工務組列入管制避免類似案件再發生等語，惟被告己○○仍批示決標，並自該期起至其後各期均仍續予決標，足見被告己○○等人與被告戊○○、甲○○就借牌圍標乙事具有犯意聯絡云云。經查，檢察官上訴意旨係以被告己○○、丁○○有參與比價結果之批示，而認其2人與被告戊○○、甲○○就借牌圍標部分有犯意聯絡，然猶未能舉證證明被告丙○○與被告戊○○、甲○○間就此部分有何犯意聯絡及行為分擔，其上訴意旨空言指陳被告丙○○亦有此部分犯行，自難憑取。又被告己○○、丁○○雖於批示當時即知悉選商名單內之廠商，惟其等是否確知各該廠商彼此間之關係，僅憑被告乙○○○於調查局詢問時供稱：其認識被告己○○云云，仍難使本院獲致其2人此部分有罪之確信。至82年9月21日噴凝土第十三期運輸工程之比價結果呈核單上，雖有政風室會簽指出察覺本案比價廠商之台力及協聯實為同一老闆，擬請工務組列入管制避免類似案件再發生之意見，惟該期之廠商遴選人係案外人李文德，且自該期以後，不論係噴凝土或混凝土運輸工程均係由案外人李文德及杜吉豐負責遴選廠商，已難認被告戊○○與此部分有何關聯；且經本院比對噴凝土第十三期以後各期運輸工程之比價紀錄及比價結果呈核單，均未發現遴選參投廠商名單仍有同時並列台力公司與協聯公司之情事，是縱經政風室於噴凝土第十三期運輸工程之比價結果呈核單上會簽上開意見，而被告己○○或丁○○就其後各期工程仍予批示決標，亦難遽認其2人就被告甲○○借牌圍標乙事確屬知情。綜上等情，檢察官上訴意旨指稱被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○就附表壹所示各期工程，與被告戊○○、甲○○就借牌圍標部分具有犯意聯絡，尚難認有理由，惟原判決關於被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○被訴與被告戊○○、甲○○共同遴選台力公司關係廠商圍標工程部分，既有前揭可議，自無可維持，應由本院將被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分均撤銷，另分別為其等此部分免訴判決之諭知。
五、上述公訴意旨（三）（四）部分：訊據被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○均矢口否認有刻意分割工程發包以規避公開招標之規定，並將原應辦理公開招標之噴凝土第五期骨材運輸工程違規辦理遴商比價之犯行，被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○辯稱：
⒈民國80年間起由於砂石需求量龐大，砂石供應發生諸多問
題，產生砂石風波，價格不但高漲，且供應不穩定，本來砂石之採購運輸由榮工處砂石廠供應，但因砂石風暴，砂石價格不穩，榮工處遂於80年11月18日召開會議決議：「請二隧處即辦理砂石運輸發包」，當時僅要求二隧處發包，並未提及榮工處所屬各單位工程招商承攬作業規定之金額限制或分割規定。因此，有關噴凝土與混凝土骨材（即砂石）之運輸即授權由二隧處招商發包。榮工處對於隧道或橋樑等工程之發包皆分段或分項為之，無法一次發包，分段或分項才能在預算內順利發包，若隧道一次發包，廠商再行分包，管理費更高，故隧道分段，橋樑分項，運輸分期，辦理發包，可以減少多層次分包，降低管理費及降低風險，絕非意圖損害榮工處之利益或為廠商不法之利益而刻意分割工程。
⒉榮工處所屬各單位工程招商承攬作業規定第9條所謂「每
一工程內同性質工作，必須統籌一次辦理」，由文義觀之，應係指同性質之同一工程而言。查：⑴就本案之骨材運輸工程而論，噴凝土與混凝土之需求量，因施工地點、地質不同，其需求量不同，地質好壞影響使用量大，拌合場只能就一段之需求依地質情況判斷提出，不可能一次大量招商採購。⑵拌合場依據各施工隊每月之開挖進度及地質觀測預估數量再提出需求較正確。⑶由於噴凝土廠都在山頂邊坡上，倉儲地點小，只能小量進出骨材，不可能大量囤積備用。⑷不同隧道損耗及需求各不相同，同一隧道，不同地段損耗也不同，雖可大略預估，但估算依實際出口方計算，分段辦理較能掌握確實之數量。基上理由，本案工程似非同性質工作，應不受第9條之限制。
⒊由於噴凝土與混凝土所需骨材不同，噴凝土之骨材為較細
小之砂石（直徑約0.2～0.3公分內），混凝土之骨材則較大，噴凝土之應用於隧道開挖時，依地質之不同而以高壓噴上噴凝土初步固定，避免剛開挖之隧道落盤，噴凝土與混凝土之功能不同，故兩者理應不同發包，但噴凝土骨材初期發包時內含有部分混凝土之骨材，由於砂石供應不穩定，初期由二隧處之拌合場提出需求招商比價，被告等並不知有作業規定金額之限制，故於噴凝土第五期之工程超過3,000,000元，猶於81年11月24日辦理遴商比價，被告等當時尚不知作業規定有金額之限制。
⒋關於每次之招標，首先由二隧處之拌合場場長馮同蕃或副
場長林沛霖依其拌合場之實際需求提出招商承攬，並考慮前述砂石風暴之變動因素，一次提出適當需求量，並分期提請招商辦理，並無刻意分割發包等語。
另被告庚○○則辯稱：其本係繪圖士，執掌從事現場工地工程測圖規劃作業而已，突接內勤業務的一般文書作業，自難熟悉相關招商規定；且縱其行政上或有疏失，皆係依據主管工務組組長林壽頤、副組長戊○○、陳仲志指示辦理，其對於要以若干工程金額辦理發包並無決定權等語。公訴人認被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○刻意分割工程發包以規避公開招標之規定，並將原應辦理公開招標之噴凝土第五期骨材運輸工程違規辦理遴商比價，無非係以證人劉思漢之證述，及噴凝土、混凝土骨材運輸工作第三期、第四期、混凝土骨材運輸工作第一期交辦或承攬工程詳細價目單、附表壹所示各期工程之簽呈、比價紀錄、比價結果呈核單及噴凝土骨材運輸工作第五期之底價呈核單為其論據。經查：
（一）關於噴凝土、混凝土分項招標及分期招標，是否為意圖損害榮工處之利益或為廠商不法之利益而刻意規避公開招標之規定，經原審向榮民工程股份有限公司（以下簡稱榮民工程公司）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會（以下簡稱退輔會）函詢：「噴凝土及混凝土骨材運輸工程是否屬同性質工作，而應統籌一次辦理」結果，業據榮民工程公司以92年7月7日榮工業二字第0920009877號函（原審卷二第76頁以下）、退輔會以92年7月29日以輔伍字第0920000848號書函（原審卷二第216頁以下）函覆稱：「⒈噴凝土係用於隧道外襯砌支撐及邊坡保護工程之材料，
木柵隧道及新店隧道所用噴凝土工法採乾式噴漿法，係由噴凝土「乾拌廠」完成噴凝土乾拌料拌合後（乾拌料運離乾拌廠時，尚未加水拌合），運至隧道內，將乾拌料與速凝劑混合後，再將乾拌料與水同時混合後由噴漿機噴出至隧道開挖面上，按施工規範規定，噴凝土之骨材粒徑最大僅為19mm。
⒉混凝土係用於隧道內襯砌及結構工程之材料，混凝土係
於拌合廠拌合時，既已加水攪拌，故混凝土料運至隧道或工地時，須在60至90分鐘內用完，逾時即不能再使用而需予以廢棄，混凝土骨材最大粒徑較大，依不同結構物，各有不同之規定。
⒊故由上可知，『噴凝土所用骨材與混凝土所用骨材雖有
相仿，惟其產製與施工方式實為不同性質之工程項目』。而木柵隧道及新店隧道噴凝土及混凝土骨材運輸工程，因為當時適值取締砂石車造成運費高漲及「砂石風暴」等因素，勞工處即曾以會議決定，由該施工處居於配合工程進度與成本考量原則下辦理砂石運輸發包作業。
此有上述榮民工程公司、退輔會函件在卷可按。
（二）關於榮民工程公司、退輔會就本案噴凝土、混凝土採「分別招商」（噴凝土、混凝土分開招商）、「分期發包」方式辦理，是否符合榮工處所屬各單位工程招商承攬作業規定第9條規定，亦分別以上述公文函示：「前榮工處前北二高隧道施工處承辦業主國工局北二高計劃木柵、新店段施工之工作範圍，包含「木柵隧道工程」與「新店隧道及新店交流道工程」二項主要契約：
⒈「木柵標契約」包含木柵一號隧道北上線工程之北口、
南口，南下線工程之北口、南口，木柵二號隧道北上線工程之北口、南口，南下線工程之北口、南口，無名溪橋工程，待老坑路基段工程，穿越箱涵工程，木柵隧道北口路基段工程等十餘個主要工程之工作面。
⒉「新店標契約」包含新店隧道北上線工程之北口、南口
，南下線工程之北口、南口，新店一號隧道南下線明挖覆蓋式隧道，新店交流道各匝道工程及橋樑工程等十餘個主要工程之工作面。
各工程工作面需配合施工期程與分工，分由不同施工隊伍同時進行趕工。該施工處配合不同工程性質、隧道地質情況及施工需要，於不同地點分別設置噴凝土乾拌廠及混凝土拌合廠，以便統一就近供料給各工程工作面。而各乾拌廠及拌合廠所需骨材料運輸，則由該處統籌考量各工程需求，配合施工時程，將混凝土骨材與噴凝土骨材運輸，分別、分期招商發包；且為因應當時砂石風暴所受衝擊措施，所配合實際工程進度與作業需求等考量而辦理之招商方式，究其原由，尚難謂其不符合招商承攬作業規定第9條「每一工程內同性質工作，必須統籌一次辦理，不得分割發包」之規定原意。」此亦有榮民工程公司、退輔會之上述函件在卷可按（原審卷二第77、217頁參照）。
（三）經原審將此爭點函送行政院公共工程委員會鑑定結果，亦經行政院公共工程委員會於93年7月26日以工程鑑字第09300297610號函覆稱：
⒈（問：本件骨材運輸工程採分別招商、分期發包方式，
是否符合「作業規定」第九條「每一工程內同性質工作，必須統籌一次辦理，不得分割發包」之規定？）本案工程位於山區，各有十餘個主要工程工作面，需賴施工道路進出，各預拌廠或乾拌廠之運程不同，噴凝土與混凝土骨材，確有分段分區並依不同施工時程供應之需求。施工單位依據囑託諮詢項目「壹」中「三」及貳中「二」之回覆所揭會議紀錄授權辦理，以因應民國80年底政府取締超載砂石車政策，情況特殊經其上級授權，應無不符「作業規定」第9條規範之情形。
⒉（問：噴凝土及混凝土之骨材運輸工程是否屬同一性質
之工作，而應統籌一次辦理？）噴凝土及混凝土之骨材材料粒徑大小不同，噴凝土係以乾拌成料，混凝土則須加水攪拌成料，為不同性質的工作，而產製後半成品之運輸工具亦有所不同。惟就骨材之運輸工具而言，則尚難謂其為不同性質，應否統籌一次辦理，端賴履約條件與客觀環境而定。囑託諮詢項目「壹」中「二」、「三」之回覆所說明之「會議決定授權發包」，常為履行工程契約所採取的因應措施，應屬合理。
此有行政院公共工程委員會前述函件可稽（原審卷五之一第299頁以下）。
（四）復經行政院公共工程委員會於93年11月29日以工程鑑字第09300444170號函，再就前開鑑定意見詳為說明，函覆稱：
⒈貴院函請說明本會之旨揭諮詢書最後一頁第二點所示「
應否統籌一次辦理端賴履約條件與客觀環境而定」之真意為「應否統籌一次辦理端賴工程內容、開工時間、使用噴凝土及混凝土施工之時程與施工地點、運距、道路寬度等因素而定」。
⒉本件履約條件係指不同合約之工程內容、開工時間、使
用噴凝土及混凝土施工之時程等；客觀環境係指施工地點、運距、道路寬度等。來函所詢「依本件履約條件與客觀環境，本案北二高木柵新店隧道噴、混凝土骨材各期運輸工程是否應統籌一次辦理」一節？本會鑑定書諮詢意見第一點已答覆「本案工程位於山區，各有十餘個主要工程工作面，需賴施工道路進出，各預拌廠或乾拌廠之運程不同，噴凝土與混凝土骨材，確有分段分區並依不同施工時程供應之需求。」，亦即依本件履約條件與客觀環境，應屬工程主辦機關本於權責，基於任務及專業之需要，為行使裁量權之範疇，工程實務上無從強制要求統籌一次辦理。
此亦有行政院公共工程委員會鑑定函可按（原審卷五之二第182頁以下參照）
（五）經檢察官質以：上述行政院公共工程委員會93年7月26日工程鑑字第09300297610號函、93年11月29日工程鑑字第09300444170號函所示鑑定意見，均未參考本件運輸工程之發包簽核資料，恐失客觀後；原審再度函請行政院公共工程委員會參閱本案運輸工程全部發包簽核資料，重為鑑定後，再經行政院公共工程委員會以94年5月24日工程鑑字第09400182760號函覆說明鑑定意見為：
⒈分別招商、分期發包部分經參閱榮工處（現榮民工程公
司）所提出「二高隧道施工處」有關「噴凝土」、「混凝土」骨材運輸工作之發包簽核資料原本及合約書執行之計價、結算等資料內容，僅能得知本件工程於開始施工之際，即已採分別招商、分期發包方式處理，在具備原諮詢意見一、二所述條件下，尚可稱合理。故有關「分別招商、分期發包」之原鑑定結論並無不同。
⒉各別招商、各次發包部分由81年1月17日始至84年11月
29日止，其間進行「噴凝土」發包計18次；由81年12月11日始至85年7月24日止，其間「混凝土」發包計12次。經依「作業規定」中相關規定，檢視各別各期招商發包作業程序，結果如下：
⑴相關規定
「作業規定」第16條：「純運輸性工作之招商，其預算金額在新台幣3,000,000元（含）以上者，應公開登報招標。未達上述金額者，以遴商比價方式辦理」（見噴凝土第十六期招商簽呈附件）。又83年10月11日（83）榮工字第12065號函，本條號變更為第18條，金額由「新台幣3,000,000元（含）以上」變更為「新台幣5,000,000元（含）以上」，其他同（見噴凝土第十七期招商簽呈附件）。「作業規定」第52條：開標時，出席廠商未達3家者，應予流標，不得比價（見混凝土第十二期招商簽呈）。
⑵「噴凝土」部分①第一期經簽核以試辦方式辦理，逕與廠商議價。
②第四、六至十四期，核定底價均在3,000,000元以
下，皆依作業程序，由遴商小組分別遴選3家以上廠商，經核定後辦理比價議價。
③第十五、十六、十八期，核定底價均超過應公開登報招標金額，亦皆依規定登報辦理。
⑶「混凝土」部分
①第一至四期，核定底價均在3,000,000元以下，皆
依作業程序，由遴商小組分別遴選3家以上廠商，經核定後辦理比價議價。
②第八、九期，核定底價均超過應公開登報招標金額，亦皆依規定登報辦理。
有上開鑑定意見書可按（原審卷五之二第324、325頁參照）。足見噴凝土第十五、十六、十八期及混凝土第八、九期運輸工程，均依規定公開招標，自無私下指定由特定人承做之可能。公訴意旨認：被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○就噴凝土運輸工程第十五、
十六、十八期、及混凝土運輸工程第八、九期，仍有刻意分割工程金額，指定由被告甲○○夫婦承做云云，顯有誤會，附此說明。
至此，鑑定意見雖明白指摘：1.噴凝土第二期核定底價在3,000,000元以下，雖得以遴商比價議價方式辦理，但卻採簽核方式，續由第一期廠商辦理議價。2.噴凝土第五期核定底價為4,513,800元，但未登報公開招標，採遴商比價議價方式辦理。3.混凝土第五、六、七、十、十一期，核定底價均在20,000,000元以上，但未登報公開招標，採遴商比價議價方式辦理。4.混凝土第十一、十二期（本期核定底價未超過5,000,000元，得採遴商比價議價方式辦理），出席比價議價廠商皆僅有2家，卻逕為決標。」等部分不符合作業規定等語。然行政院公共工程委員會亦就此明示：「按嚴守程序規範，延不決標或採購，可能造成採購效率不彰、工程進度落後，而需面對業主之巨額罰款，因此縱然程序上或有不盡周延之處，卻未必有不良之動機。因此原鑑定之結論仍無不同（參照政府採購法第22條第1項第15款之立法理由）。」等詞甚詳（原審卷五之二第325頁參照）。足見行政院公共工程委員會參閱本案工程全部發包資料後，亦認結論與前二次鑑定意見並無不同，亦即本案分項、分期發包，並無不符「作業規定」第9條規範之情形；且本案係經「會議決定授權發包」，為履行工程契約所採取的因應措施，應屬合理。
（六）至證人即於當時擔任北二高隧道施工處會計室組員之劉思漢雖於88年5月3日第一次調查局詢問時證稱：系爭混凝土骨材運輸工程第一期至第十二期日期密接、性質相同，必須統籌一次辦理發包，依榮工處所屬各單位工程招商承攬作業規定第9條規定不得分割發包，除非有特殊原因必須事先報處核准等語（他字第3037號卷第32頁反面），惟其於88年8月25日第二次調查局詢問時又稱：骨材運輸工作可併由開挖工程及噴凝土、混凝土工程之承包廠商一併承做，亦可單獨劃分另行招商承做，權責在施工處主任由渠決定，至於工程期別之劃分應無客觀標準，而係由拌合場場長統籌辦理各工地提出之需求，依骨材數量填寫空白標單及工程補充說明書簽給工務組審核，工務組則先由成本工程師審核概算，最後由工務組簽報給施工處主任決定底價，在此之前須先會安全衛生小組及施工處會計室，由於會計室對工程業務並不十分了解，多半不會表示意見等語（他字第3037號卷第36頁正、反面），嗣其於原審審理時復改稱：「（對於剛才提到榮工處的作業規定，同性質的工程須合併發包，何謂同性質工程？）不知道。（噴凝土及混凝土運輸工程為何要分開發包？）我不知道。……（在81年時是否知道此作業規定第9條之規定？）當時還不是很清楚，因為我不是學工程的，弄不清楚是噴凝土或混凝土。（對於噴凝土分十八期及混凝土分十二期，為何同種運輸工程要分那麼多期發包？）這不是我能決定，非我權責。……（噴凝土、混凝土比價會議，有無發現有規避公開招標，而採分割發包的情況？）這非我的權責，我不會注意到這種情形」等語（原審卷一第268、269、271 頁），其先證稱骨材運輸工程必須統籌一次辦理發包，不得分割，後又稱因各工地提出之需求、骨材數量不同，可以劃分工程期別，嗣又改稱不知何謂同性質工程，未注意有規避公開招標而採分割發包的情形，其前後所證顯有不一，參以證人劉思漢自承其對於工程業務並不十分了解，自難僅以其上開有瑕疵之證述，而置榮民工程公司、退輔會、行政院公共工程委員會之上開專業鑑定意見於不論，遽為被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○等人不利之認定。綜上所述，依現存卷證資料，除證人劉思漢於調查局詢問時之唯一指述外，查無其他積極證據足以認定被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○等人有以噴凝土、混凝土分項招標及分期招標之方式，規避公開招標之規定，而意圖為台力公司不法利益或損害榮工處利益之情事。
（七）再者，關於噴凝土骨材運輸工作第五期之編擬底價逾4,000,000元，應公開招標，卻仍以比價方式辦理，是否係意圖損害榮工處之利益或為廠商不法之利益而刻意違反公開招標之規定，查刑法第342條第1項背信罪之成立，除為他人處理事務之人客觀上有違背任務致生損害於本人之財產或其他利益之事實外，尚須主觀上有為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之意圖，方足當之。是縱為他人處理事務之人客觀上有違背任務致生損害於本人之財產或其他利益之事實，然果無法證明其主觀上係基於為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之意圖所為、抑或過失所致，即難遽以刑法第342條第1項之背信罪相繩。本件公訴人既起訴認被告等人自噴凝土第六期（82年2月1日決標）、混凝土第一期（81年12月11日決標）後之運輸工程招標有刻意壓低金額至3,000,000元以下，規避公開招標圖利廠商之事，則果被告等人就噴凝土第五期運輸工程有損害榮工處利益或為廠商不法利益之意圖，逕以壓低金額符合規定之方式即可蔽人耳目，斷無於形式上使工程金額逾3,000,000元，再故不採公開招標方式辦理，公然違背規定之理。被告戊○○、丙○○、丁○○、己○○辯稱：噴五期發包作業當時不知有3,000,000元以上需公開招標之限制，無故意不採公開招標方式損害榮工處利益或為特定廠商不法利益之意圖等語，被告庚○○亦稱：其不熟悉相關招商規定，對於要以若干工程金額辦理發包並無決定權等語，尚難認無據。是此部分行政作業規則之違反固然屬實，然果不能證明其等違反係本於損害榮工處利益或為特定廠商不法利益之意圖，即難依此可能係行政疏失所致行政作業規則違反之客觀事實，遽令榮工處之承辦人員負此部分背信之罪責。
（八）茲公訴意旨雖認被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分所為共同涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌，惟查上開之罪係以公務員為主體始能成立，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，既已就榮工處所屬人員基於私法地位辦理本件工程之分包業務所從事非屬公共事務之私經濟行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，則揆諸上開說明，被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，其等均無成立貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪之可言，復查無其他證據足以證明其等就此部分有何違背任務之背信犯行，此際，被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分所為依裁判時之法律即無處罰之規定，自應分別就被告戊○○此部分判決不另為免訴之諭知，就被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分為免訴判決之諭知。原審未及審酌上情，以被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分犯罪不能證明，而就被告戊○○此部分判決不另為無罪之諭知，就被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○則分別為其等此部分無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨猶以證人劉思漢於調查局詢問時之證述為不利於被告等人之認定，復以被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○皆在榮工處從事工程業務多年，對於榮工處所屬各單位工程招商承攬作業規定第9條焉能諉為不知？縱其等認有特殊原因，惟既未事先報請榮工處核准，自亦不得分割發包，其等明知違背法令猶擅自分割發包，以配合被告甲○○借牌投標，實非偶發狀況云云，指摘原判決未深入了解發包前相關工程當時之狀況，僅依榮民工程公司、退輔會、行政院公共工程委員會抽象之函釋，即遽認被告等人未規避公開招標之規定，顯有未洽，惟查，證人劉思漢之指述既有瑕疵，復對工程業務不若專業鑑定機關嫻熟，其證言之證明力自較上開專業鑑定機關之鑑定意見薄弱，自不足使本院獲致被告等人此部分有罪之心證。至被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○等人縱於工程規劃階段即得認知系爭噴凝土、混凝土骨材運輸工程之性質特殊，有分項、分期招標之必要而得事先報請榮工處核准，惟其等未事先報處核備，充其量亦僅能認定係行政作業之瑕疵，何以僅以被告等具有此行政上之瑕疵，即得導出其等係意圖損害榮工處之利益或為台力公司不法之利益而刻意將工程分項、分期招標以規避公開招標之規定？檢察官對此猶未能舉證證明，其此部分上訴自難認有理由；惟原判決關於被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○被訴將噴凝土、混凝土骨材運輸工程分項、分期招標部分，既有前揭可議，自應由本院將被告戊○○部分及被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分均撤銷，就被告戊○○此部分判決不另為免訴之諭知，另就被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分為免訴判決之諭知。
六、上述公訴意旨（五）部分：訊據被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○均矢口否認意圖損害榮工處之利益或為台力公司不法之利益，而將混凝土骨材運輸工程第一期之工程金額壓低至2,900,000元內，俾便以遴商比價方式指定台力公司關係廠商承做，並通知被告甲○○先進場承運，事後再補辦虛偽之比價程序，而與被告甲○○、乙○○○共同製作不實之比價紀錄並持以向榮工處行使等犯行，被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○均辯稱：噴凝土第三期之深坑混凝土骨材7,000 方單價每方761元，至81年12月8日共經二次追減5,800方成為1,200方，但隔3天於81年12月11日比價之混凝土第一期骨材運輸3,800方，每方756元，若其等刻意圖利廠商，為何將噴凝土第三期較高之單價761元追減，然後再於混凝土第一期以低單價發包？足見混凝土骨材運輸第一期工程絕無損害榮工處利益或為台力公司不法利益之意圖。又混凝土第一期81年11月6日拌合場場長馮同蕃之簽呈，經成本工程司即被告丙○○簽擬「約4,860,000元內辦理發包」，被告丁○○會簽，被告己○○於81年11月7日批可後，被告丙○○又於81年11月28日在同一簽呈改擬「約2,900,000元內辦理發包」，若被告等人明知有3,000,000元以下始得辦理遴商比價之限制，且有損害榮工處或圖利廠商之意圖，衡情自應將81年11月6日之簽呈作廢重簽，斷無在同一簽呈內留下明顯證據之理，足見被告等人當時均不知有上開限制，亦無損害榮工處或圖利廠商之意圖；實則應係拌合場數量有更動，而重新送來一個數量表，被告丙○○再依異動數量更改金額，並非被告己○○指示更改以迴避公開招標。至於本次混凝土第一期工程並無先行施工，再補辦虛偽之比價程序，81年12月間該工程開工前後，證人即拌合場副場長林沛霖因罹患重病住院，事後始補具開工報告，由於噴五期骨材運輸工程之實際開工日為
81 年12月5日，致其亦將混一期工程之開工日期誤繕為81年
12 月5日，是卷附混一期工程開工報告之開工日期，雖在81年12月11日比價日期之前，仍不足為本期工程有先施工後補辦虛偽比價程序之認定，從而其等職務上所掌之比價紀錄，自無何登載不實之情形。又被告庚○○則辯稱：其本係繪圖士，執掌從事現場工地工程測圖規劃作業而已，突接內勤業務的一般文書作業，自難熟悉相關招商規定，且其對於要以若干工程金額辦理發包，並無決定權；又混一期工程其係依拌合場場長馮同蕃之簽呈辦理相關發包作業並製作比價紀錄，並不知該工程是否先行施工等語。另訊據被告甲○○、乙○○○亦均矢口否認此部分共同製作不實之比價紀錄並持以向榮工處行使之犯行，被告甲○○辯稱：其是按照標單的數量去標本件工程，不知比價紀錄是否登載不實；被告乙○○○則辯稱：其係依甲○○之指示代表協聯公司前往參加混凝土第一期工程之比價會議，並依庚○○之指示在比價紀錄上簽協聯公司劉淑雲之署名，不知比價紀錄是否登載不實等語。公訴人認被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○、甲○○、乙○○○涉犯此部分罪嫌，無非係以被告丙○○有關壓低混凝土第一期工程金額至3,000,000元以下之供述、被告甲○○有關榮工處通知其先趕工之供述、被告丁○○有關其代被告己○○批核混一期工程開工報告之供述，及混凝土骨材運輸工作第一期比價紀錄、比價結果呈核單、混一期開工報告、工程實做結算單等為其論據。經查：
（一）被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○上開所辯混凝土第一期工程之單價較噴凝土第三期工程之單價為低，固有上開2工程之工程實做結算單附於證物卷可稽，惟混一期工程與其他工程單價之高低，與被告等就混一期工程是否係為損害榮工處之利益或為台力公司不法之利益而刻意壓低總工程金額俾便指定台力公司關係廠商承做，實屬不同之背信行為態樣，並不必然兼而有之或相互牴觸，自不容混為一談；又被告等雖辯稱：被告丙○○嗣後改擬「約2,900,000元內辦理發包」，既未將原簽呈作廢重簽，而係於同一簽呈內為之並留下明顯之證據，足見其等均不知有3,000,000元以下始得辦理遴商比價之限制，亦無損害榮工處或圖利廠商之意圖云云，亦無絕對必然之關聯；況被告丙○○於嗣後改簽，茍非被告己○○、丁○○等人授意，何以於改簽後未將之上呈予被告丁○○、己○○重新批核（證物卷附件九參照）？是被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○就混一期工程之總工程金額是否係刻意壓低以規避公開招標所為之辯解，尚難據為其等有利之認定。合先敘明。
（二）被告丙○○固於調查局詢問時供稱：「（整個工程是有精心設計成3,000,000元以下規避公開招標？）也不是說我們去壓低。是他提數量，我無法掌控。寫好後給庚○○，由他發包。……（假設5,000,000要公開招標，核定5,300,000 元，有沒有人跟你說要壓5,000,000元以下，避免公開招標，有無受此壓力？）不會，沒有。……（81年11月6日4,860,000改回改成2,900,000？）數量有改變，拌合場標單再送上來，應是主管有指示。……我想這應該有討論過。分析出後，應該是工地說骨材不夠。……我記得己○○找馮同蕃，說四百多萬來不及，第一次就先讓施工處試辦。（戊○○、馮同蕃、你、己○○一起討論？）嗯。（有無丁○○？）應該也有」等語甚詳，此經原審勘驗被告丙○○88年12月21日調查局詢問錄影帶無訛，並有93年9月21日勘驗筆錄及所附錄音譯文可稽（附於原審卷五之二第87、89、90頁），惟其對於88年12月21日調查局詢問筆錄所載其供稱：「深坑拌合場場長馮同蕃於81年11月6日檢附標單及工程補充說明書簽報招商辦理（混凝土第一期骨材運輸工作），我依據拌合場提出之數量後核算，於同日簽報約4,860,000內辦理發包，81年11月7日由己○○批可，再將全案退給辦理發包之庚○○，由他選商辦理發包。於81年11月下旬己○○找我和馮同蕃、戊○○等人在戊○○辦公室商量，表示工程需要骨材甚急，如以4,860,000發包，依規定須公開招標，時間上來不及辦理，希望拌合場重新提出需求，將金額壓低至3,000,000元以下，以便進行辦理遴商比價。馮同蕃隨即依指示，將詳細價目單抽回，重新填寫，我並依數量，另行核算總價，於81年11月28日簽報約2,900,000元內辦理發包，並呈給戊○○等上級呈核後，將全案退給庚○○辦理選商比價」等語（偵字第27091號卷第97頁正、反面），經調查員覆誦予其確認時，亦未有反對之表示，其間並多次告知調查員應予補充記載之處，而調查員亦依被告丙○○之意而補充記載完成，此亦經原審勘驗調查局詢問錄影帶無訛，並有93年9月21日勘驗筆錄及所附錄音譯文可稽（原審卷五之二第
87、90、91頁）。經核被告丙○○上開供述，其雖曾供稱被告己○○、丁○○找其與被告戊○○、馮同蕃等人在戊○○辦公室商議，由被告己○○指示要求降低混凝土第一期需求金額等情，然被告丙○○於上開調查局詢問時亦均一再陳明被告己○○要求降低需求金額之原因係因辦理公開招標在時間上已來不及，足見被告己○○縱因欲避免公開招標，而要求降低需求金額，改以比價方式發包該期骨材運輸工程，亦不能排除其出發點係為簡化發包作業流程，使運輸工程迅速發包施做之目的。公訴人此部分舉證，至多僅能證明客觀上被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○等人欲避免公開招標，改以比價方式發包工程，然仍不足以此證明被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○等人事前曾與被告甲○○謀議，而有損害榮工處利益或為台力公司不法利益之意圖。
（三）至被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○雖又辯稱：本次混凝土第一期工程並無先行施工，再補辦虛偽之比價程序，81年12月間該工程開工前後，證人即拌合場副場長林沛霖因罹患重病住院，事後始補具開工報告，由於噴五期骨材運輸工程之實際開工日為81年12月5日，致其亦將混一期工程之開工日期誤繕為81年12月5日；本期工程既無先行施工，再補辦虛偽之比價程序，則其等職務上所掌之比價紀錄，自無何登載不實之情形云云。惟查，本件混一期工程之比價紀錄記載之比價日期為81年12月11日，開工報告記載之開工日期為81年12月5日（證物卷附件九參照），核與被告甲○○於調查局詢問時所述本件混一期工程係先開工再補辦比價程序等情（他字第3037號卷第254頁反面）相符，是本件工程係先施工後補辦比價程序，要堪認定。被告等雖辯稱因開工報告係當時身罹重病之案外人林沛霖事後補具，其所載之開工日期顯係誤繕云云，並請求本院調取林沛霖於81年6月至86年間之全部病歷資料，以證明林沛霖於混一期工程開工前後已住院，而於事後補具開工報告等情，惟經本院向行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）臺北榮民總醫院及新店天主教耕莘醫院調取林沛霖於上開期間病歷之結果，並未發現案外人林沛霖有於81 年12月混一期工程開工日前後有住院之情形，此分別有退輔會臺北榮民總醫院95年4月21日北總企字第0950007140 號函、財團法人天主教耕莘醫院95年5月2日耕醫病歷字第0950050015號函所附林沛霖病歷資料各乙份在卷足憑（本院卷第193至212、215至219頁），是被告等上開所稱林沛霖事後補具開工報告而將開工日期誤繕云云，並無積極證據足以證實，尚難遽信。
（四）再查，被告甲○○於調查局詢問時供稱：「（前述混凝土第一期骨材運輸工程，開工日期為81年12月5日，而比價日期卻為81年12月11日，比價在開工之後，嚴重違反工程作業規定，顯為虛偽比價，而該工程係你借用協聯公司的名義得標的，你對此有何意見？）榮工處某個承辦人（姓名不詳）通知我先行趕工的，然後才補辦比價手續，詳情我記不清楚」（他字第3037號卷第254頁反面），嗣於檢察官偵訊時亦稱：「（為何12月5日開始作，12月11日才辦理比價？）榮工處人員是誰我忘了，為了趕工叫我先去載運，之後開標後如果沒有得標，再以別人得標單價計價」（他字第3037號卷第299頁）等語，顯見被告甲○○亦明確指陳：榮工處人員為了趕工，始要求其先載運之事。從而依被告甲○○上開供述內容，亦僅得證明有先進場承運之事實，依現存卷證資料，尚無從認定究係何人指示先承運；亦不足憑以認定先承運之目的係意圖損害榮工處或為特定廠商不法之利益，而完全排除迅速趕工其目的正當之可能性。是公訴人所提被告甲○○之供述，至多僅能證明先承運施作之客觀事實，惟不足以推認被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○及庚○○中之任一人主觀上有背信之犯意。
（五）又榮民工程公司事後補送原審之混凝土第一期發包簽核資料中所附之2份竣工報告，一份之竣工日期為未塗改之82年12月5日，另一份之竣工日期則經立可白將月份之「2」塗去，更正為82年1月5日，此經本院核閱無誤。其中經更正之新店隧道混凝土骨材運輸工作第一期竣工報告，第4行（即竣工日期欄）立可白塗抹處，經以儀器放大檢視後，判係先以立可白塗抹後再加蓋印文，此有內政部警政署刑事警察局93年11月19日刑鑑字第0930209792號鑑驗通知書附卷可稽（原審卷五之二第171至174頁）。足見混凝土骨材運輸工作第一期之竣工日期應為該竣工報告上更正後之日期「82年1月5日」，且經承辦人於更正處用印確認。
是辯護人於原審以另一未經更正之竣工報告上之竣工日期，辯以：該期運輸工作竣工日期為82年12月5日，故混凝土第一期運輸工程開工報告上所載之開工日期81年12月5日，距竣工日期長達1年之久，不符常情容屬誤載云云，顯係誤認實際竣工日期，而非可採。綜上等情，依公訴人所提出之混凝土骨材運輸工作第一期比價紀錄、比價結果呈核單、開工報告、工程實做結算單等書證，雖足以認定混凝土第一期運輸工程確有先於81年12月5日進場承做，再於81年12月11日補辦比價，而於82年1月5日竣工之事實；然此客觀事實尚不足憑以推認被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○中之任一人有藉此損害榮工處利益或為特定廠商不法利益之主觀犯意。參之被告甲○○自始均明確陳稱：榮工處之某承辦人以工程緊急為由通知先進場承運等詞，業如前述。故依現存卷證資料，尚無法排除此行政程序之違反（先承做再補比價），係為了趕工之目的正當之可能性；自難單以實際上由廠商先承做後比價之客觀事實，認定任一榮工處之被告有何背信之犯意。
（六）至公訴意旨雖又以：被告庚○○承被告己○○、丁○○、戊○○之命，通知甲○○夫婦先行於同年12月5日進場承運骨材，事後再與被告丙○○於同年12月11日補辦虛偽之比價程序，並由甲○○指示乙○○○以「協聯公司劉淑雲」之名義，表示渠等廠商有到場比價，共同將此不實之事項，登載於渠等職務上所掌之「比價紀錄」上，而製作不實「比價紀錄」，並據以表示該工程由甲○○夫婦得標，辦理後續得標事宜而行使之，足以生損害於前開工程投標之正確性云云。然查，本件混一期工程之比價紀錄，其上所載之比價日期為81年12月11日，被告等並未將之倒填使之落於開工日之前，此部分日期之記載，已難認有何不實。又按各工程發包之比議價或招標之紀錄，乃比議價或招標程序進行實際情形之紀錄，記錄人員僅負責將程序進行之過程作成紀錄即為已足，並無實質審核投標或比價廠商真意之義務。本件混一期之工程發包，業經形式上之比價程序，此為公訴人所不爭；則相關人員依現場比價情形所製作之比價紀錄，既已詳實登載其比價之經過，即難謂有登載不實之可言（至被告甲○○是否另涉犯偽造私文書或偽造署押等罪嫌，詳後述）。
（七）茲公訴意旨雖認被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分所為共同涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書等罪嫌，另被告甲○○、乙○○○亦與被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○共同涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪嫌，惟查上開之罪均係以公務員為主體始能成立，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，既已就榮工處所屬人員基於私法地位辦理本件工程之分包業務所從事非屬公共事務之私經濟行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，則揆諸上開說明，被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，其等均無成立貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利或刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書等罪之可能，而被告甲○○、乙○○○亦無與其等共犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪可言，復查無其他證據足以證明其等就此部分有何違背任務之背信或於比價紀錄上登載不實之犯行，此際，被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○、甲○○及乙○○○此部分所為依裁判時之法律即無處罰之規定，自應分別就被告戊○○此部分判決不另為免訴之諭知，就被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○、甲○○及乙○○○此部分為免訴判決之諭知。原審未及審酌上情，以被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○、甲○○及乙○○○此部分犯罪不能證明，而就被告戊○○、甲○○此部分判決不另為無罪之諭知，就被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○、乙○○○則分別為其等此部分無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨所舉被告丙○○、甲○○於調查局詢問時之供述、被告丙○○於81年11月6日之簽呈，固足以證明被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○等人就本件混一期工程欲避免公開招標，改以比價方式發包工程，以及該工程確由被告甲○○所借牌之關係廠商先承運施作後補辦比價程序之客觀事實，然仍不足以此證明被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○等人事前曾與被告甲○○謀議，而有損害榮工處利益或為台力公司不法利益之意圖；又檢察官上訴所稱：該比價程序既係事後虛偽補辦，被告己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○等人明知為不實之事項而登載於其等職務上所掌之比價紀錄上，即有登載不實之犯行，尚與有無實質審核廠商真意之義務無涉云云，猶未舉出該比價紀錄有何不實之事項，亦難憑取。綜上，檢察官此部分上訴雖無理由，惟原判決關於被告戊○○、己○○、丁○○、丙○○、庚○○被訴刻意將混凝土第一期骨材運輸工程總金額壓低至3,000,000元以下規避公開招標，再指定被告甲○○借牌之關係廠商先承運施作再補辦虛偽之比價程序，以及其等與被告甲○○、乙○○○共同將不實事項登載於比價紀錄復持以行使部分，既有前揭可議，自應由本院將被告戊○○、甲○○部分及被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○、甲○○及乙○○○此部分均撤銷，就被告戊○○此部分判決不另為免訴之諭知，另就被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○、甲○○及乙○○○此部分為免訴判決之諭知。
參、被告甲○○被訴偽造署押無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於81年12月11日混凝土第一期骨材運輸工程補辦虛偽之比價程序時，指示不詳之人以偽簽「得瑞公司周瑞財」之名義，虛偽表示周瑞財有到場比價，足以生損害於周瑞財及該工程投標之正確性；另於84年11月29日噴凝土第十八期骨材運輸工程辦理比價程序時，指示不詳之人偽簽「福國公司黃澄國」之名義，虛偽表示黃澄國有到場比價，足以生損害於黃澄國及該工程投標之正確性。因認被告甲○○此部分所為，係於登載不實之比價紀錄上另涉犯刑法第217條第1項之偽造署押罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○矢口否認此部分犯行，辯稱：其有得到得瑞公司實際負責人周得便之同意始以該公司名義去參加比價，又其並未代理福國公司出席比價會議，福國公司黃澄國之簽名並非其指示他人偽簽等語。公訴人認被告甲○○涉犯此部分偽造署押罪嫌，無非係以證人周瑞慶、周瑞財、黃澄國於調查局詢問時之證述，及混凝土第一期、噴凝土第十八期骨材運輸工程之比價紀錄為其論據。經查：
（一）證人周瑞慶固於調查局詢問時證稱：「得瑞公司從未參與榮工處工程比價投標。……（混凝土第一期骨材運輸工作比價紀錄上）周瑞財的簽名是明顯偽造，因為那時我弟弟還在日本讀書」（偵字第27091號卷第2頁反面、第3頁正面），而證人周瑞財於調查局詢問時亦稱：「據我所知得瑞公司沒有參與榮工處木柵、新店隧道混凝土骨材運輸工作比價投標，不過周瑞慶會比較清楚。……（混凝土第一期骨材運輸工作比價紀錄上）是別人偽冒我的簽名，當時我已在日本讀書」（偵字第27091號卷第168頁反面、第169頁正面）等語，惟查，本件混凝土第一期骨材運輸工程遴商比價時，得瑞公司登記之負責人雖係周瑞財，惟對外與其他公司接洽業務、簽約等事宜，實際上均由周瑞慶、周瑞財之父周得便負責，迄至85、86年間周得便過世後，周瑞財始參與公司經營等情，業據證人周瑞慶於原審結證屬實（原審卷四第150頁）；證人周瑞慶且稱：得瑞公司於其任職期間曾參與榮工處的工程投標，81至83年間因公司業務均由其父親在管理，故不清楚是否有參與榮工處北二高隧道施工運輸工程投標，其亦不知得瑞公司有無把公司牌照借給其他公司參與投標（原審卷四第150至152頁），繼又稱：「……我知道甲○○跟我父親是建材行的同行，後來甲○○也做運輸公司，調查局問我知不知道有借牌，我說我不清楚，但是我知道他跟我爸爸是好朋友，他有無向我父親借牌，我不清楚」（原審卷四第153頁）、「（參加榮工處議價所應準備之公司執照、營利事業登記證、稅單、公司印鑑，得瑞公司會將這些東西交給隨便的第三人？）不會。（與得瑞公司有什麼關係才拿得到上述印鑑及文書？）要去標工程的人才拿得到。（得瑞公司上述印鑑及文書有沒有失竊過？）我經手時沒有，我父親經營的時候，沒有聽說過」等語（原審卷四第157之1頁）；即證人周瑞慶於調查局詢問時亦不否認被告甲○○與其父周得便係老朋友，一直有保持聯絡，噴凝土第五期骨材運輸工程應係甲○○向其父親借用得瑞公司名義去參與榮工處工程投標比價，所以有由甲○○之妻乙○○○代出押標金的情形（偵字第27091號卷第3頁正、反面）；再者，證人即於得瑞公司擔任會計之周瑞慶妻子鄭秀惠於原審審理中亦結證稱：承包工程所需之稅單、營利事業登記證、大小章均由周得便保管，未曾聽聞亦未處理過該等物品失竊之情事等語明確（原審卷五之一第235頁）。查證人周瑞慶既無法確認本件混凝土第一期骨材運輸工程遴商比價時，其父周得便是否有借牌予被告甲○○，其亦不否認被告乙○○○代得瑞公司支付噴凝土第五期骨材運輸工程之押標金，可能係被告甲○○向其父親借牌參與工程之投標比價，且其與證人鄭秀惠均未聽聞由周得便負責保管之承包工程所需之稅單、營利事業登記證、大小章有失竊之情事，即難以排除本件混凝土第一期骨材運輸工程周得便有將得瑞公司名義借予被告甲○○參與投標比價之可能，自不能僅以證人周瑞慶、周瑞財上開於調查局詢問時所證：當時比價時周瑞財尚在日本讀書，不可能在比價紀錄上親自簽名，該簽名顯係他人偽造云云，即遽認被告甲○○有此部分偽造署押之犯行。
（二）再查，證人黃澄國固於調查局詢問時證稱：噴凝土骨材運輸工程第十八期比價紀錄上「福國公司黃澄國」並非其本人所簽，是有人冒用福國公司及其名義投標該工程，福國公司確實並無參與該工程之投標，其亦未將牌照借予被告甲○○或其他人參與該工程之投標等語明確（偵字第27091號卷第47頁），嗣於原審審理中亦為相同之證述（原審卷二第166至168頁），惟查，本件噴凝土骨材運輸工程第十八期係採公開招標方式進行，有該期工程公開招標報紙公告資料在卷可按；而被告甲○○自始均否認有代理福國公司出席比價會議，是公訴人於未有其他積極證據之情形下，僅憑證人黃澄國於調查局詢問及原審審理時所稱：該比價記錄上之黃澄國簽名非其所簽，福國通運有限公司亦未參與或允人投標該工程等詞，即指訴上述黃澄國署名係被告甲○○指示不詳人士偽造云云，顯屬無據。況依噴凝土第十八期發包簽核資料所示：福國公司寄予榮工處之標單資料袋內並未出具委託書，此經本院核閱榮民工程公司以93年8月5日榮工業二字第0930004829號函檢送原審之該期運輸工程發包簽核資料無訛；衡情應係本人到場投標，相關發包簽核資料始無委託代理人到場投標之資料或紀錄。是公訴人單以黃澄國前開與卷證資料有間之陳述，未究明行為人為何，即指訴被告甲○○此部分偽造署押之犯行犯罪，容屬率斷，不足使本院就此部分公訴意旨得有罪之確信。
（三）綜上等情，此部分應認不能證明被告甲○○有何偽造署押之犯行。應為無罪之諭知。原審經調查及審理後，諭知被告甲○○被訴此部分無罪之判決，於法自無不合。檢察官上訴意旨猶以證人周瑞慶於調查局詢問時之證述及證人黃澄國於偵查時之證述，並以噴凝土第十八期骨材運輸工程開標時到場之4家廠商中，有泓泰與正漢公司係被告甲○○於他次比價或開標程序中所使用之陪標或得標廠商，而該次標案亦係由泓泰公司得標，顯見被告甲○○對決標勢在必行，陪標廠商應非僅正漢公司一家，福國公司既未借牌又未參與投標，其名義顯係遭冒用云云，即遽認被告甲○○有此部分偽造署押之犯行，其此部分上訴自難認有理由。
肆、原審就檢察官92年7月22日公訴蒞庭字第10408號及93年3月5日蒞字第2485號補充理由書所載審理部分（內有公訴人不合法上訴部分）：
一、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官92年度蒞字第2485號、92年度公訴蒞庭字第10408號補充理由書意旨略以：
（一）被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等人承辦榮工處木柵新店隧道噴凝土及混凝土骨材運輸工程之發包業務時，共同基於圖利台力公司負責人甲○○及其妻乙○○○二人之概括犯意聯絡，於核定噴凝土第五至十一期、第十三至十六期及第十八期骨材運輸工程及混凝土第一至十期骨材運輸工程之底價時，均將之洩漏予台力公司負責人甲○○知悉，以致上開各期工程之底價與決標金額差異甚小，甚至相同。
（二）被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等人承前圖利台力公司負責人甲○○及其妻乙○○○二人之概括犯意聯絡，明知木柵新店隧道噴凝土骨材運輸工作第十一期工程，原於82年5月23日由被告丙○○、庚○○等擬簽核定預算為2,790,000元核准，竟為圖利被告甲○○、乙○○○，將各項單價提高，另核定底價為2,999,300元，以此方式圖利被告甲○○、乙○○○溢領工程款209,300元。
（三）被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等人承前圖利台力公司負責人甲○○及其妻乙○○○二人之概括犯意聯絡，明知投標廠商應於投標前繳足押標金，否則應予廢標，而木柵新店隧道噴凝土骨材運輸工作第十七期工程，由被告甲○○、乙○○○經營之台力汽車貨運有限公司得標，然被告甲○○、乙○○○均未於投標前即84年10月11日前繳足押標金，並未廢標，而任由被告乙○○○於開標後6日即84年10月17日匯款補足，以此方式圖利被告乙○○○、甲○○等工程款4,700,000元。
（四）被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等人承前圖利台力公司負責人甲○○及其妻乙○○○二人之概括犯意聯絡，明知投標廠商應於投標前繳足押標金，否則應予廢標，而木柵新店隧道噴凝土骨材運輸工作第十八期工程，由被告甲○○、乙○○○委由他人以泓泰交通有限公司得標，然被告甲○○、乙○○○均未於投標前即84年11月29日前繳足押標金，並未廢標，而任由被告乙○○○於開標後即84年12月7日匯款補足，以此方式圖利被告乙○○○、甲○○等工程款6,862,000元。
（五）被告甲○○與乙○○○共同基於偽造私文書復持以行使之概括犯意聯絡，明知渠等並未獲得附表貳所示之鴻郁公司、鴻良公司、福國公司、南隆公司、得瑞公司等各該廠商之同意或授權，竟連續於不詳時間、地點，偽造各該廠商之投標書交榮工處北二高隧道施工處予以行使，並另連續指使不知情之洪正德、李恭政、蔡添旺、鐘瑞光、高傳慶等人，分別於如附表貳所示之開標日期，持偽造各該廠商之授權書參與開標比價程序，足生損害於鴻郁公司等人。因認被告戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○等人就上開（一）至（四）部分所為，另共同涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌；被告甲○○、乙○○○就上開（五）部分所為，另共同涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌云云。
二、被告戊○○部分：
（一）上述補充理由意旨（一）部分：
１、依底價決定程序而言：查北二高隧道施工處發包工程其底價訂定之程序為：
⑴由施工處之需求單位（如施工所、隊、廠、站及室之成
本工程司或負責內業之承辦人），依據施工計畫中各工作面各階段（需衡酌當時工地現場實際情況及工程進度等予以衡量）所需之數量（需查明是否為核定發包項目），填製空白交辦單或承攬工程詳細價目單及各分項工程項目單價分析表（僅填寫作業號碼、說明及擬發包工程項目數量而不填寫單價及總價）（以下簡稱空白標單），連同所需發包之各項文件及簽呈送交工務組各工務主辦。
⑵工務主辦即將所需發包之各項文件截下，僅將空白標單
隨同簽呈會工務組成本工程司，成本工程司將空白標單截下並概估所須發包金額，簽呈權責長官判定。
⑶如屬各施工處受權限額範圍內之工程（詳第7版招商承
攬作業規定第1條），則該發包工程經施工處主管核定後，即由該施工處成本工程司，依其所訪詢及參考各近期報章雜誌或已發包之單價，估算價格，填製編擬底價呈核單，密交其規劃組長官初審（如無規劃組則為工務組）後密呈其長官。
⑷最後由主任於開標前核定並密封交成本工程司於開標時使用。
此經榮民工程公司以92年7月7日榮工業二字第0920009877號函（原審卷二第76、81、82頁）、退輔會以92年7月29日輔伍字第0920000848號書函（原審卷二第216、219頁反面至第220頁）函覆明確，且有相關規定在卷可參。足見在上述底價核定之過程中，被告即工務組組長戊○○於職務上得知悉底價。是公訴人雖以93年3月5日92年度蒞字第2485號補充理由書主張上述各期工程底價與決標金額相差極微，甚至完全相同，而認被告戊○○有洩露底價之嫌；然公訴人既未提出具體事證詳為勾稽究係被告戊○○抑另有他人、基於何職責及以何種方式洩露底價，自不能單以被告戊○○曾參與核定底價或開標作業，即一概認定其有以洩露底價之方式意圖損害榮工處之利益或為台力公司不法之利益。
2、依實際比價情形觀之：公訴人核對辯護人以92年2月27日書狀所具各期工程減價次數表（附於原審卷一第56頁）及卷存之各次比價紀錄後，就各期運輸工程比價時之減價次數自陳：噴凝土骨材運輸第三期是沒有減價的，第四期沒有問題（減價一次），第五期如果包括優先減價共有五次，……噴七加優先減價應為二次、噴八加上優先減價應為四次、噴九沒有問題（減價二次）、噴十加上優先減價是四次、噴十一加優先減價是七次、噴十二加上優先減價是十九次、噴十三沒有問題（減價八次），噴十四加上優先減價是四次、噴十五加上優先減價是七次、噴十六是九次、噴十七只有減價一次、噴十八沒有減價。混凝土部分第一期沒有問題（未減價）、混二應為三次減價、混三是二次、混四沒有（減價）、……混六加上優先減價是七次、混七加上優先減價是十二次、混八加上優先減價共十四次、混九共減價九次、混十加上優先減價是減價九次、混十一是減價二次、混十二共減價五次等語甚詳（原審卷五之一第237頁正、反面），並有附表壹所示各期工程之比價紀錄在卷可按（附於他字第3037號卷附件八、附件九）。足見部分期別之運輸工程決標價格與底價差距雖未及百分之一，然上述各期工程確經多次減價，始達接近底價之情形。雖公訴人仍執稱：多次減價乃被告戊○○等人佯為程序公平、欲圖掩飾之作法等語；然若果有意圖掩飾之舉，焉有於噴凝土第十八期、混凝土第一期、混凝土第四期未經減價，即與底價相同，自暴其短之理？依現存各期比價紀錄以觀，多期工程比價均因多次減價始達接近底價之標準，故尚難單以多次減價之結果，認定本案係因洩露底價而致，進而推論被告戊○○有洩露底價之犯行。
3、證人即工務組副組長陳仲志於原審結證稱：「（根據你的經驗決標價與底價相同是否常態？）有時會發生，但發生的比價我沒有注意，因為發包有前案及市場價格可參考」等語（原審卷一第310頁）。並據證人即北二高隧道施工處會計職員陸兆平證稱：「（〈提示附件八、九之噴十、噴
十一、噴十四、噴十六、噴十七、噴十八、混七〉81年至85年有無參另噴、混凝土運輸工程招商的比價程序？）有。（說明你參加上述比價程序情形如何？）有實質比價程序，我簽名的程序都有在場。（上開比價程序中，有無實質進行減價比價程序？）有。……（參與比價程序時有無發現洩漏底價的情形？）沒有」等語明確（原審卷二第27、28頁）。堪信實係因工程承攬均有市場價格、運輸成本等客觀因素左右，此亦因遴選廠商所明知且習以為常者，恐難逕以底價與決標金額差距稍微甚至相同，即推測、論斷被告戊○○有洩漏底價之情事。
4、茲補充理由意旨雖認被告戊○○此部分所為涉犯81年7月
17 日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌，惟查該罪係以公務員為主體始能成立，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，既已就榮工處所屬人員基於私法地位辦理本件工程之分包業務所從事非屬公共事務之私經濟行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，則被告戊○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，已無成立貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪之可能，復查無其他證據足以證明其就此部分有何違背任務之背信犯行。又查被告戊○○此部分所為依裁判時之法律即無處罰之規定，此部分與其前揭經起訴之論罪科刑部分即無審判不可分之關係，非為起訴效力所及，本院自不得併予審理，附此敘明。
（二）上述補充理由意旨（二）部分：
1、查噴凝土骨材運輸工程自第1、2期開始，因北二高隧道施工處注意砂石風暴動態，壓低成本，砂石單價逐期下降，此業據辯護人具狀分析說明，且為公訴人所不爭。但噴凝土第十期運輸工程於82年4月22日簽核，於82年5 月17日比價發包後，於宜蘭羅東之砂石運輸破壞路面、環境污染、安全堪虞，造成居民之抗爭，有關單位處理不當，砂石業者未能配合，居民抗爭逐日增高，於82年6 月初宜○○○鄉○○○○路措施，至82年6月23日暫告平息，但仍未完全解決，亦據辯護人提出中國時報82年5月1日、2日，82年6月4日、8日、10日宜蘭新聞；聯合報82年6月10日北部新聞、82年6月23日、30日中國時報等新聞資料可稽。
其中中國時報82年6月4日載：「……砂石車輛未見減少，而且連路面的坑洞也未填修，他被迫只好採取攔路措施抗爭」，於中國時報82年6月23日載：○○○鄉○○路居民抗爭行動，雖因鄉公所緊急將受損路面修補完成而暫告平息，不過……」。是辯護人所稱：82年6月間因砂石風暴影響砂石價格等詞，非全然無據。
2、被告丙○○於噴凝土第十期工程82年4月22日簽擬單價時，羅東砂石風波尚不大，於噴凝土第十一期工程82年5月25日簽擬單價時，單價影響不大，但於82年6月初因三星鄉民採取強烈封路措施，砂石供應大受影響，單價猛漲，故於82 年6月10日之噴凝土第十一期工程比價前，將砂石單價適當提高，是公訴人單以：被告丙○○原簽擬核定之預算為2,790,000元，但比價紀錄核定底價為2,990,000元，主張參與核定底價之被告戊○○刻意於噴凝土第十一期工程提高單價云云，顯未考量上述時期另有影響運輸價格之因素；自難單以此底價提高之客觀事實，而於缺乏其他積極證據佐證之情形下，遽認被告戊○○此部分所為，主觀上係意圖損害榮工處之利益或為台力公司不法之利益。
3、至噴凝土第十二期運輸工程於82年6月21日簽核時，該砂石風暴已漸平息，故被告丙○○將砂石單價適當降低，此亦經核閱噴凝土第十二期發包簽核比價資料無誤。雖其整體價額仍較噴凝土第十期略高，然係因砂石風波暫告平息，仍有諸多問題未解決之故。果被告戊○○確有損害榮工處利益或為台力公司不法利益之意圖，則顯無於後續各期運輸工程發包時，將被告丙○○簽擬降低之單價予以維持之可能。是單依此部分公訴人提出之事證，以及被告丙○○82年5月23日簽呈、噴凝土骨材運輸工程第十一期單價比較表、比價結果呈核單等書證，尚難認定被告戊○○有此部分犯罪之主觀犯意。
4、茲補充理由意旨雖認被告戊○○此部分所為涉犯81年7月
17 日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌，惟查該罪係以公務員為主體始能成立，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，既已就榮工處所屬人員基於私法地位辦理本件工程之分包業務所從事非屬公共事務之私經濟行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，則被告戊○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，已無成立貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪之可能，復查無其他證據足以證明其就此部分有何違背任務之背信犯行，此際，被告戊○○此部分所為依裁判時之法律即無處罰之規定，此部分與其前揭經起訴之論罪科刑部分即無審判不可分之關係，非為起訴效力所及，本院自不得併予審理。原審以被告戊○○此部分犯罪不能證明，而就其此部分判決不另為無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨雖以：榮工處北二高隧道施工處與得標廠商所簽立之骨材運送契約，係約定承包廠商出車運送之運費，與砂石單價並無關係，被告丙○○無故將噴凝土骨材運輸工程第十一期之底價提高，亦無其他足資證明提高該期底價原因之書面資料，實有未依程序濫行追加底價之嫌云云，認被告戊○○仍有意圖損害榮工處利益或為台力公司不法利益之主觀犯意；惟查承包廠商出車運送砂石之運費，當隨砂石本身之單價而有所調整，公訴人認二者並無關聯，容有誤會。又檢察官僅以噴凝土骨材運輸工程第十一期之底價有提高之客觀事實，仍未提出其他積極證據足使本院就被告戊○○此部分獲致有罪之確信。
（三）上述補充理由意旨（三）（四）部分：
1、公訴人雖提出「噴凝土骨材運輸工程第十七期比價紀錄、比價結果呈核單、350,000元支票影本、120,000元支票影本、押標金繳款通知單」等書證，主張：該期得標廠商台力公司於比價開標前（84年10月11日決標）應繳押標金470,000元，僅繳交350,000元，於決標後（84年10月17日）再補繳120,000元，並未廢標，被告戊○○以此手段意圖損害榮工處利益或為台力公司不法利益等事實，惟查，噴凝土第十七期工程之押標金為350,000元，於84年10月11日以4,700,000元決標，此有木柵新店隧道噴凝土骨材運輸工程第十七期比價紀錄（全部核驗程序均經在場監會辦人員同意，當場宣布決標）及350,000元押標金繳款通知單（84 年10月11日）在卷可按（他字第3037號卷第242頁）；又按押標金為投標金額之5％至15％，於得標後簽約時，須繳交履約保證金10％始可簽約，此有作業規定第74條、第82條可稽（原審卷四第132頁所附押標金、保證金之規定參照）。是該期台力公司應繳交履約保證金數額即4,700,000元之10％，為470,000元；且因得標後押標金即轉為履約保證金，則除先前已繳交之350,000元押標金轉為履約保證金外，尚須繳付120,000元之履約保證金，故榮工處北二高隧道施工處通知得標廠商於84年10月17日再補繳120,000元之履約保證金，此由84年10月17日押標金通知單載明：「轉為履約保證金」甚明（原審卷四第133頁）。是該通知單雖仍以押標金繳款通知單為之，然依上述規定觀之，其性質應屬繳足履約保證金無誤。公訴人疏未詳參比價紀錄上已載明經在場監會辦人員同意，當場宣布決標，確認84年10月11日之350,000元押標金金額無誤（他字第3037號卷第242 頁），率爾認定此部分事實，顯有誤會。至於84年10月9日之350,000元支票、84年10月17日之120,000元支票所載「台力主標押標金」、「台力主標後補押標金120,000元」（原審卷四第134頁、第135頁），係案件調查、偵辦階段相關調查人員所述，自難憑為認定此部分事實之基礎，附此說明。
2、又公訴人雖以：噴凝土骨材運輸工程第十八期比價紀錄、比價結果呈核單、550,000元支票影本、140,000元支票影本、550,000元及140,000元押標金繳款通知書影本等書證，主張：該期得標廠商泓泰公司比價開標前（84年11月29日決標），應繳交押標金690,000元，但僅繳交550,000元，於決標後（84年12月7日）再補繳140,000元，並未廢標，被告戊○○以此手段意圖損害榮工處利益或為台力公司不法利益等情，惟查，噴凝土第十八期運輸工程之押標金為550,000元，且該期工程於84年11月29日之決標價為6,862,000元，此有木柵新店隧道噴凝土骨材第十八期運輸工程比價紀錄及84年11月29日之500,000元押標金繳款通知單副聯可稽（他字第3037號卷第248頁）；依照上述規定計算，其履約保證金額為690,000元，故得標廠商於84年12月7日再補繳履約保證金140,000元，並無違誤，此有84年12 月7日繳款通知書載明「轉為履約保證金」可按（原審卷四第137頁）。同上理由所示，尚難單以此部分公訴人所列書證，認定被告戊○○主觀上係意圖損害榮工處之利益或為台力公司不法之利益。
3、茲補充理由意旨雖認被告戊○○此部分所為涉犯81年7月
17 日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪嫌，惟查該罪係以公務員為主體始能成立，因貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項修正之結果，既已就榮工處所屬人員基於私法地位辦理本件工程之分包業務所從事非屬公共事務之私經濟行為，排除於貪污治罪條例或刑法公務員瀆職罪適用範圍之外，則被告戊○○已不具有刑法或貪污治罪條例所稱公務員之身分，已無成立貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪之可能，復查無其他證據足以證明其就此部分有何違背任務之背信犯行。又查被告戊○○此部分所為依裁判時之法律即無處罰之規定，此部分與其前揭經起訴之論罪科刑部分即無審判不可分之關係，非為起訴效力所及，本院自不得併予審理。
（四）原審就檢察官92年7月22日公訴蒞庭字第10408號及93年3月5日蒞字第2485號補充理由意旨（一）至（四）所載被告戊○○涉有上開犯行部分，於理由欄中論敘說明稱依現存卷證資料均不足憑以認定此部分事實為被告戊○○與甲○○共同犯圖利罪之手段云云（見原審判決第14頁倒數第7行起至倒數第3行止），雖尚無不合；但查原審並未就此諭知被告戊○○無罪或不另為無罪之諭知，乃檢察官竟就原審未為實體判決之此一部分提起上訴，指稱：卷內歷次比價紀錄之減價登記，縱經前述多次減價，但參投或比價之廠商，大部分或全部均為被告甲○○之借牌廠商，且皆由借牌廠商得標，而減價方式幾乎均為得標廠商多次減價，其他廠商僅報價一次或僅減價一次，且所有廠商幾無因競標而大肆減價之情形，全係採逐次小額減價，此無異以減價來等待決標金額之浮現，是縱被告戊○○未直接洩漏底價，亦已讓被告甲○○得以用上開小額減價之方式逼近決標金額而得標云云，請求本院將原判決關於此部分加以撤銷改判，本院經核檢察官關於此部分之上訴，於法顯有不合，應予駁回。
三、被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○部分：
（一）上述補充理由意旨（一）部分：查被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○前揭被訴共同涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書等罪嫌部分，既均經本院為免訴判決之諭知，則其等此部分洩漏底價之犯行與前揭經起訴並經本院諭知免訴部分自無審判不可分之關係，非為起訴效力所及，本院自不得併予審理。原審以被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分犯罪不能證明，而就其等此部分為無罪判決之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨認被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分仍構成犯罪，應由本院予以審理，雖無理由，惟原判決關於被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分均撤銷。
（二）上述補充理由意旨（二）部分：查被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○前揭被訴共同涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書等罪嫌部分，既均經本院為免訴判決之諭知，則其等此部分將噴凝土第十一期工程提高單價核定較高底價之犯行與前揭經起訴並經本院諭知免訴部分自無審判不可分之關係，非為起訴效力所及，本院自不得併予審理。原審以被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分犯罪不能證明，而就其等此部分為無罪判決之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨認被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分仍構成犯罪，應由本院予以審理，雖無理由，惟原判決關於被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分均撤銷。
（三）上述補充理由意旨（三）（四）部分：被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○部分：
查被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○前揭被訴共同涉犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書等罪嫌部分，既均經本院為免訴判決之諭知，則其等此部分犯行與前揭經起訴並經本院諭知免訴部分自無審判不可分之關係，非為起訴效力所及，本院自不得併予審理。原審以被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分犯罪不能證明，而就其等此部分為無罪判決之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨認被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分仍構成犯罪，應由本院予以審理，雖無理由，惟原判決關於被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告己○○、丁○○、丙○○、庚○○此部分均撤銷。
四、被告甲○○、乙○○○部分（即上述補充理由意旨（五）部分）：
（一）被告甲○○部分：查被告甲○○前揭被訴共同涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書等罪嫌，及涉犯刑法第217條偽造署押部分，既分別經本院為免訴、無罪判決之諭知，有如前述，則其此部分犯行與前揭經起訴並經本院諭知免訴或無罪部分，自無審判不可分之關係，非為起訴效力所及，本院自不得併予審理。原審以被告甲○○此部分犯罪不能證明，而就其等此部分為無罪判決之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨認被告甲○○此部分仍構成犯罪，應由本院予以審理，為無理由，惟原判決關於被告甲○○此部分既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○此部分均撤銷。
（二）被告乙○○○部分：查被告乙○○○前揭被訴與被告甲○○、己○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○共同涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪嫌部分，既經本院為免訴判決之諭知，則其此部分犯行與前揭經起訴並經本院諭知免訴部分自無審判不可分之關係，非為起訴效力所及，本院自不得併予審理。原審以被告乙○○○此部分犯罪不能證明，而就其此部分為無罪判決之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨認被告乙○○○此部分仍構成犯罪，應由本院予以審理，雖無理由，惟原判決關於被告乙○○○此部分既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○○此部分撤銷。
丁、末查檢察官因認定被告甲○○、乙○○○夫婦為被告戊○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○涉嫌圖利之對象，因此僅起訴被告甲○○涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載職務上所掌管之不實公文書罪嫌及刑法第217條偽造署押罪嫌，另僅起訴被告乙○○○涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載職務上所掌管之不實公文書罪嫌；然原審未經詳察，遽而對被告甲○○為實體審理並認定被告甲○○犯有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，進而為論罪科刑之判決，另對被告乙○○○「被訴圖利罪」部分（原判決第53頁）為無罪諭知，於法均有「訴外裁判」之違誤，本院自應就原審此部分加以撤銷。
戊、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第300條、第302條第4款、第301條第1項，刑法第2條第1項、第342條第1項、第28條、第
31 條第1項，94年2月2日修正前刑法第56條、第33條第5款、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、94年2 月2日修正前第2條，刑法施行法第1-1條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉景星
法 官 王敏慧法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 余姿慧中 華 民 國 96 年 10 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342 條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。