臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4403號上 訴 人即 被 告 乙○○
押)現於台北看守所法律扶助辯護人 賴錫卿律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第177號，中華民國95年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第1837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前曾因公共危險及施用毒品案件，分別經本院於民國（下同）九十三年五月十三日以93年度交上訴字第26號及臺灣宜蘭地方法院於九十三年八月十三日以93年度訴緝字第10號各判處有期徒刑七月、一年確定，並合併定應執行刑為有期徒刑一年六月，於九十三年六月十五日入監服刑，九十四年十一月三日假釋出監，於九十四年十一月二十六日縮刑假釋期滿執行完畢。
二、乙○○猶不知悔悟並檢束慎行，於九十五年三月二十六日下午，先前往宜蘭縣○○鎮○○○街○號旁，騎乘不知情之陳昱志所有停放於該處且鑰匙插於鎖頭之車牌號碼000—三四五號重型機車（無不法所有意圖），嗣於同日晚間六時二十二分許，騎乘上開機車行經宜蘭縣○○鎮○○路與文林路口時，見丁○○獨自騎乘腳踏車並將皮包（內含物品詳如附表）放置於前方菜籃，竟意圖為自己不法所有，伺機接近後下手行搶，得手後即將現金及ＯＫＷＡＰ廠牌、型號Ｓ768行動電話一支（含0000000000號ＳＩＭ卡1張）取出，其餘物品則丟棄於宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號旁之巷內。乙○○復與年籍不詳、綽號「阿明」成年友人共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由「阿明」自同日晚間六時五十一分十六秒起，至同日晚間六時五十五分一秒止，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號旁巷內（即公賣局煙酒配銷所）附近，接續以上開行動電話撥打門號為0000000000 、0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000之色情電話五通，除撥打門號0000000000號之色情電話未接通外，其餘四通均順利撥打成功，乙○○與「阿明」即以此無線方式盜用他人電信設備通信，使中華電信股份有限公司誤認係合法使用權人撥話通信而提供行動電話通信服務，乙○○與「阿明」因而取得免費使用他人電信設備通信之財產上不法利益總計五七四秒，共計得不法利益新台幣（下同）九十一點八四元。乙○○隨後將上開電話內之ＳＩＭ卡丟棄，該ＯＫＷＡＰ廠牌、型號Ｓ768行動電話機身則於九十五年四月十九日，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號樓下，持交不知情之江宜津使用；至於上開機車則於行搶後立即騎回停放於原處。經丁○○報警而循線查獲。
三、乙○○另意圖為自己不法所有，思以機車為犯案工具，於九十五年四月五日晚間八時多許（八時二十分前），前往宜蘭縣○○鎮○○○街○號旁，徒手竊取陳昱志所有停放於該處且鑰匙插於鎖頭之車牌號碼000—345號重型機車得手，伺機下手強盜財物，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，而為下開行為：
（一）九十五年四月六日凌晨零時三十三分許，乙○○騎乘上開機車至位於宜蘭縣○○鎮○○路一六０之五號「金大城遊藝場」，並穿著連身雨衣、戴口罩及攜帶先前所拾得他人棄置之長約四十餘公分、寬約三、四公分之客觀上足對人之生命、身體構成威脅危險性之凶器白鐵片一把進入「金大城遊藝場」，乙○○見四下無人且僅有店員丙○○在場，即取出上開白鐵片，架在黃翌芸脖子上，並壓制丙○○之頸部，以此強暴之方式至使丙○○不能抗拒，並喝令丙○○將錢交出，及將眼睛閉上，乙○○即直接強取丙○○所斜背於肩膀上內含積分卡及新台幣（以下同）二千元之皮包一只，得手後便騎乘上開機車揚長而去。丙○○於過程中則受有輕微刀傷之傷害（未據告訴）。
（二）九十五年四月六日晚間九時五十一分許，乙○○復騎乘上開機車至位於宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號「全聯福利中心羅東二店」（以下簡稱全聯福利中心），並頭戴全罩式安全帽及攜帶上開客觀上足對人之生命、身體構成威脅危險性之凶器白鐵片一把進入全聯福利中心，旋即取出白鐵片走向店員甲○○，以此強暴之方式至使甲○○不能抗拒。嗣於過程中甲○○手部遭乙○○所持白鐵片割傷，致受有左手小拇指韌帶斷裂、左手無名指輕微撕裂傷之傷害（未據告訴），即將手中所握之現金放開，乙○○旋即撿拾甲○○所放開之現金，再進入收銀台搜刮現金後，便騎乘上開機車離去，共計強取十萬零七百元。
（三）乙○○於行搶完畢後，便以處分之意思將上開機車丟棄於宜蘭縣羅東鎮孔子廟附近。經甲○○等人報警，迄九十五年四月二十四日凌晨零時三十分許，始為警於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○號查獲。
四、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告乙○○於九十五年四月二十四日警詢時，坦承如事實欄所載之全部犯罪事實，同日檢察官偵訊時、同日原審法院法官羈押庭訊問、九十五年五月四日，檢察官偵訊時，及於九十五年五月九日，原審法院訊問時，除盜打電話部分外，就其餘犯罪事實均坦承不諱，惟被告於九十五年四月二十四日原審法院法官行羈押訊問時，及在原審準備程序、審理中提出刑求之抗辯，辯稱：「僅有竊取被害人陳昱志之機車，其餘犯行均非伊所為，之前是因為刑警打我才會承認。當時刑警打我的時候，跟我說一個星期會去借提我一次，所以我在檢察官偵訊中及法官訊問時，也都承認。警察問我第一份筆錄時就打我，但我只知道那位警察他們叫他「春福」，當時我朋友林家榮也在場，叫春福的警察用腳踹我的下巴，並用折疊椅打我的後頸部，還有其他警察在場，但我不知道其他警察的名字。」云云。是本件首應審究被告前揭自白是否得為本案證據，亦即被告是否遭刑求致其警詢之供述非出於任意性不得作為本案證據；又被告警詢之自白如非於任意性，則其於警詢後之偵訊及原審法院訊問時之自白是否因其前於警詢時遭不當取供，致其於偵訊、審訊之自白亦不得作為本案證據。
二、經查：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項定有明文。是被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎。又此項自白係出於不正方法者無證據能力之侵害性法則，並不限於負責訊（詢）問之人員對被告為之，即第三人對被告施用不正之方法，亦屬之，且不論係事前或訊（詢）問當時所為，只要其施用之不正方法，致被告之身體、精神產生壓迫、恐懼狀態延伸至訊（詢）問當時，倘被告因此不能為自由陳述者，其自白仍非出於任意性，不得採為證據。查：
⑴、本件被告於九十五年四月二十四日，原審法官行羈押訊問
時陳述：「被查獲時警察有打我‧‧‧回到警局的時侯，有一個警察用折疊椅打我，另外一個警員用布袋罩住我，他們踢到我的下巴，還有拿折疊椅敲到我脖子」云云（見一審95年度聲羈字第36號卷第7頁）；在原審九十五年六月十二準備程序中陳述（如上刑求之辯解）及九十五5年八月三十日陳述：「警察刑求，剛去警察局還沒有製作筆錄的時候，警察用腳踢我下巴，另以折疊椅打我後頸部。我只知道打我的警察就叫春福。」（見一審卷一第127頁）；在九月六日陳述：「當時刑警過來就用腳踢我，就跟我說你那個朋友刑期還有十幾年，你現在認了，你的朋友我就放掉不送他，刑警說的朋友就是林家榮，警察也叫林家榮勸我認了，後來我與林家榮走出偵訊室，用腳踢我的刑警又拿折疊椅與另外一個刑警，帶我到偵訊室內，一到門口他就用折疊椅打我，然後進到偵訊室內，那兩個警察就打我。打我的時候，就是我跟那兩個警察在場，那兩個並不是問筆錄的警察，後來他們又把我帶到另外一間偵訊室用黑布罩住我的頭，拿折疊椅的那個人說你再不承認，等一下被我們打死，後來作筆錄的那個警察就叫那兩個打人的警察走開，之後就開始問筆錄，是做夜間偵訊的筆錄。在偵訊室裡面的時候及要移送的時候，有警察說要一個星期借提我一次，那麼多警察我不知道誰講的，警察說如果我不承認，明天就要去帶林家榮回來，要我想一想林家榮的刑期有十多年，當時不是送我到地檢署的警察講的，現在我也不知道是誰講的。」（見一審卷一第178、179頁）；在九月二十五日審理中供述：「當天跟林家榮一起被帶到羅東分局拘留所旁邊的偵訊室，當時有八、九個警察帶我進去，就是剛才我指認的那個警察打我的，當時其中一位警察拿著手機問我這件事是不是我做的，我說不是，警察就問我包括本案四件及其他的案子，我說手機是跟別人買的，打我的那個警察本來在外面，後來就衝進來，用腳踢我的臉，林家榮就跟他說為何要這樣，那個警察還想要打林家榮，其他的八、九個警察中，有人拉住那個打人的警察，但那個打人的警察還是作勢想要用手、腳打我，但被別的警察拉住，所以並沒有打到我，當時林家榮在場。打我的警察一直想要打我還叫我要承認，後來那八、九個警察中，有人跟林家榮講，要他叫我認一下，否則會被一起移送，林家榮他的刑期有十幾年。後來林家榮就拜託我認一下，還說到了法院就會交保，這是警察叫林家榮來告訴我的。本來我不肯，但林家榮拜託我，說他還有十幾年刑期，也有小孩，之後警察拿了二、三張紙進來給我，叫我看一看，等一下看上面的講就可以。我看完了之後走出偵訊室，剛才打我的那個警察又拿折疊椅還有另外一個警察拿一支鐵棒，拿鐵棒的那個警察我認不出來，他們兩人硬把我拉進偵訊室內，我剛才指認穿白衣服那個警察就拿折疊椅敲我的後頸部，其他的員警就跑進來把他拉開，然後就把我帶到另外一間辦公室，做夜間障礙的訊問，從偵訊室出來到辦公室裡面，拿鐵棒那個人就拿頭罩罩住我，打我的那個警察還說明天訊問時就照這樣講，不然會打死我。做完筆錄後要移送地檢署的時候，有警察說要照剛才說的講，不然就一個禮拜借提一次，我認不出講這句話的警察。」等語（見一審卷二第51、52頁）。由被告上開供述，其就遭刑求之過程，歷次陳述均有不同，是否真實而可採，已令人生疑。
⑵、又經原審傳喚宜蘭縣警察局羅東分局綽號「春福」之偵查
佐林春福到庭詰問，證人林春福否認有刑求毆打被告之事，被告當庭指認後，亦陳稱：「並非此人毆打伊」等語（見一審卷一第131頁），又經原審法院調取宜蘭縣警察局羅東分局全部偵查員之照片供被告指認，被告雖指認偵查佐陳福成即為持折疊椅毆打伊之人，惟經質之證人陳福成，則否認有刑求毆打被告等語，經命證人林家榮指認，林家榮則無法指認，且陳稱：「（從頭到尾有無看到警察毆打乙○○？）沒有」；又證人林家榮於原審審理中亦結證稱：「（當時被告進警察局時，乙○○身上是否有受傷？你離開警察局時，乙○○身上是否有受傷？）進警察局時乙○○身體沒有傷，我離開警局時，他的臉上沒有傷，其他身體部分我就不知道。」等詞（見一審卷一第176頁）；再者，被告上開所指，亦與證人即與被告一同至羅東分局之林家榮證述之內容不同，證人林家榮並未證稱見到被告遭警持折疊椅毆打（見一審卷第17 5至177頁）。而經原審法院向臺灣宜蘭看守所調取被告於九十五年四月二十四日經原審法院裁定羈押後入所之身體檢查表，其入所時間為九十五年四月二十五日凌晨一時七分，於制作談話紀錄時表示：「在羅東分局偵訊時被偵訊之員警以腳踢我頸部及嘴部」，惟該所派員檢查發現：被告身體均無外傷，僅被告自述遭毆打，頸部、嘴部疼痛，有臺灣宜蘭看守所九十五年八月十七日宜所總籍字第0117號函一份在卷可稽（見一審卷一第101頁至104頁），故被告於原審法院法官羈押訊問時已陳述遭警刑求毆打，惟其於羈押於臺灣宜蘭看守所時經檢驗並無外傷，是其陳述遭警刑求毆打一節是否真實實，滋生疑義。
⑶、證人林家榮於原審審理中雖曾證稱：「是有一個比較年輕
的刑警，問乙○○時，乙○○不承認，那個警察有衝過去的樣子，但都被拉住，後來那個警察有和乙○○單獨進入偵訊室，當時我在偵訊室外，不知道裡面的情形，我只知剛去警局時一、二十分鐘時，那個警察就回分局，要問乙○○筆錄，那時候他的口氣不好。」、「（該兩三個小時，是否有看到警察對乙○○動手的情形？）有警察想要動手，但都被拉住，沒有實際上對乙○○動手。」、「（你何時離開分局？）就是那個警察帶乙○○到另一個偵訊室之後，兩三分鐘後，乙○○又被帶出來到另外個辦公室那邊作筆錄，那時我就離開了，之後我就沒有再回分局，乙○○作筆錄時我都不在場。」、「（乙○○被那個警察單獨帶入偵訊室出來時，有何異狀？）沒有。現在沒有辦法指認警員。」（見一審卷一第175至178頁），由證人林家榮上開所述之過程雖與被告陳述不同，且未能指認警員，然證人林家榮與本案並無利害關係，其亦無需迴護或故意誣陷員警，是其所述應較客觀可採，應可認定在員警為被告製作警詢筆錄前，有某一員警作勢欲使被告承認，雖未實際動手毆打被告，惟被告於警詢之自由意志是否未受到妨礙而得為任意之陳述實有疑問，揆諸前揭法條意旨，該被告警詢之自白應不得作為本案證據，先此敘明。
⑷、被告在本院審理時，雖聲請再次傳訊證人林家榮作證，惟
查該證人在原審已到庭作證二次，並經交互詰問，其就應證之事項業已詳予供證，事證已明，本院認毋庸再予傳訊，附此敘明。
（二）本件被告自準備程序時起，一再否認其於檢察官偵查時及原審法院羈押訊問庭、移審訊問時之供述內容為真正，先則辯稱：「刑警打我的時候跟我說，一星期要借提我一次」（見一審卷一第61頁），嗣於原審審理中陳稱：「在偵訊室及要移送的時候有警察說要一星期借提我一次，我不知道是何人講的，當時不是送我到地檢署的警察講的。」云云（見一審卷一第179頁），主張其於檢察官偵查時、原審羈押訊問及原審九十五年五月九日移審時之供述並非出於任意性。惟查：
⑴、檢察機關與調查機關各有所司，檢察官偵查犯罪時，對於
依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然。故調查人員在訊問時或訊問前對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，調查人員借提被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受調查人員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背證據法則。此有最高法院94年度台上字第2997號判決要旨可參。
⑵、本件被告於九十五年四月二十四日，係經宜蘭縣警察局羅
東分局移送至臺灣宜蘭地方法院檢察署，由內勤檢察官訊問時，雖與其在警局接受員警詢問結束之時間點相近，惟嗣經承辦檢察官於九十五年五月四日訊問時，被告仍坦承強盜、搶奪等犯行，該時間距被告前次警詢時間已有十日之久，且嗣被告經檢察官偵查終結提起公訴、於被告九十五年五月九日向原審法院移審時，經承辦法官訊問，亦坦承前揭搶奪、強盜等犯行；而自被告於九十五年四月二十四日經原審法院裁定羈押於臺灣宜蘭看守所起，至九十五年五月九日移審止，亦未曾警員前往借提被告外出之情形，況被告於九十五年四月二十四日，經同署檢察官聲請將被告羈押，由原審法院法官行羈押訊問程序時，被告仍坦承本件犯行，僅對原審法院法官表示遭警刑求毆打，顯見縱被告於警局受警為毆打或脅迫或威嚇之言語，被告於九十五年四月二十四日，原審法院法官訊問時，已當庭表示遭警刑求毆打，顯見其自斯時起即未再因此而畏懼或自由意志受強制，否則其焉敢告知承辦法官要求調查刑求之事？足徵被告於九十五年五月四日，檢察官偵訊時之供述，及於原審法院九十五年五月九日移審時之自白，被告之自由陳述意志並未受妨礙，該自白應係出於任意性，且其自由之陳述與事實相符（詳後敘），自具證據能力。
（三）按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，又刑事訴訟法第一百五十九條之五復規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」。查：本件被告於原審審理中，已表示不同意被害人丁○○、陳昱志、丙○○、甲○○、證人林玉娟、徐雅棋於警詢之陳述作為本案證據，依前揭規定，自不得採為本案證據。另被告於原審法院審理中，明示同意證人江宜津於警詢所言作為本案證據（見一審卷二第86頁），故證人江宜津於警詢中之陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○，固坦承有竊取陳昱志所有車號0000000號機車犯行，惟矢口否認有搶奪、違反電信法及強盜之犯行，其於原審辯稱：「其未搶奪被害人丁○○之皮包，丁○○所有之行動電話係以一千元向綽號『阿文』之人購買，該一千元係向陳嘉泰所借，嗣後即將該手機交予陳嘉泰使用，後江宜津要借手機即交予江宜津使用。」、「伊於九十五年四月六日前幾日之期間均在『紓解壓力』網咖店內，並未持白鐵板或其他兇器強盜財物，九十五年四月五日夜間並未下雨，伊若要強盜財物不可能穿著雨衣引起旁人側目、注意。」、「伊係遭警刑求始於偵訊、審訊自白犯行。」云云；在本院審理時辯稱：「我沒有搶奪、強盜。」、「在警訊、檢察官第一次偵訊自白搶奪、強盜事實係被警察刑求。」、「（檢察官有無刑求你？）第一次偵訊檢察官以視訊方式，後來就直接起訴了。」、「證人林家榮開庭時警察在旁邊，他不敢說出真相。」、「（對證人江宜津證言有何意見？）沒有意見，如果手機是搶來的，我不可能拿來自己用。」、「對證人甲○○證言沒有意見，當時警察問我有沒有做，我說沒有，警察威脅我，要我認罪，法院開庭她有到庭指認，她說不確定。」、「（對證人丙○○所言有何意見？）不能以聲音即確定為被告所為。如被告所述，甲○○、丙○○說被告拿西瓜刀，但被告沒有到這兩個地方行搶，這兩處的人與事物差距太大。」、「當時進看守所我跟管理員說我被刑求，也有看醫生，只是註明而已。」、「否認有搶奪、強盜的犯罪事實。我只是偷一部機車，機車鑰匙插在電門上，沒有搶奪丁○○皮包，也沒有強盜金大城遊藝場的丙○○，也沒有強盜全聯福利中心的甲○○。」云云；被告之選任辯護人賴律師為被告辯護稱：「被告在九十五年四月二十四日因為毒品案件被逮捕，被捕後確實有針對毒品作偵訊，在偵訊過程中，突然轉向依被告是否涉及搶奪、強盜罪嫌，這是否有人報案，但報案的人並沒有明確指認嫌疑人的相貌，這過程是否有被逼迫，被告在警訊陳述說他搶金大城遊藝場是攜帶白鐵片，搶完以後就把白鐵片丟掉，另一個陳述搶甲○○部分的陳述，也是持同樣白鐵片去行搶，既然白鐵片已經丟掉了，為何還持同樣白鐵片去行搶，顯然被告在當時受警察誘導，被告不承認持刀，才會為不實在陳述，況且依被害人丙○○、甲○○及甲○○同事陳述，均確定為一把西瓜刀，所以被告並沒有為檢察官所起訴的犯罪行為，至於丁○○被行搶部分，賴不能明確指認係何人、何種車輛行搶，被告確實也沒有行搶的犯行，被告在九十五年四月份，所以會騎乘陳昱志的機車是要返家，並沒有騎至金大城遊藝場、全聯福利中心為強盜行為，被告承認有偷竊機車是受警察的誤導，警察要把三月二十六日丁○○被搶的犯罪事實，與被告偷竊陳昱志機車行為來合理化，被告確實有搶奪丁○○的行為，此從陳昱志在警訊並沒有稱他在九十五年三月二十六日機車被竊，只稱他在九十五年四月五日晚上機車被竊，可知被告確實未在九十五年三月二十六日竊取陳昱志機車並進而為搶奪的行為，其餘詳如辯護意旨狀所載。」等詞。
二、本院查：
（一）就被告所涉九十五年三月二十六日搶奪丁○○財物並盜用他人電信設備部分：
⑴、被告於九十五年五月四日偵查中已供承於九十五年三月二
十六日搶奪丁○○之財物等情（見偵查卷第68頁），嗣於原審九十五年五月九日訊問時亦供認：「（對起訴書記載於九十五年三月二十六日下午六時二十二分搶奪丁○○皮包之犯罪事實有何意見？）無意見，我承認犯行，我是騎乘ＧＶＹ-345機車○○○鎮○○路與文林路口，見丁○○騎腳踏車，我就從旁邊靠近，拿走他放在菜籃內的皮包，我拿了皮包之後，取走皮包內的現金一萬多元及行動電話後，就將該皮包及皮包內其他物品丟棄於羅東中山路四段186號旁巷內。」等情（見一審卷一第19頁），核與證人即遭搶之被害人丁○○於偵查中及原審審理中指證：「九十五年三月二十六日晚間六時多，應該是傍晚天還沒黑，我下樓幾分鐘騎我姐姐的腳踏車在羅東運動公園前面就被搶了，當時我的包包放在腳踏車菜籃上，裡面有手機及整個的物品，犯嫌是從後面過來的。」情節相符（見偵查卷第67至68頁；一審卷一第179至181頁），並有被害人丁○○領回遭搶物品所出具之贓物認領保管單一紙附卷足稽（見偵查卷第49頁）。
⑵、又被告確曾於九十五年四月十九日，將搶奪所得之被害人
丁○○所有之ＯＫＷＡＰ廠牌、型號Ｓ768行動電話機身，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號樓下交予江宜津使用，亦據證人江宜津於警詢時供述明確（見警詢卷第25至27頁，被告及辯護人於審判程序均同意作為本案證據），依被告持有被害人丁○○所有行動電話，亦可佐證。足見被告前揭自白核與事實相符，被告應確有搶奪被害人丁○○所有如附表所示之財物。至被害人丁○○於原審審理中雖陳稱：除附表所示物品外，尚有其餘物品遭搶云云，惟被害人丁○○於警、偵時並未提及，又無其他資料可佐，而被告現否認犯行，本院爰依被害人丁○○先前警、偵之陳述為準。
⑶、被告雖否認有使用被害人丁○○之行動電話盜打色情電話
取得免費使用電話之利益，先辯稱：「係友人『阿明』向我借電話看，不知『阿明』盜打。」云云；後則改稱：「電話係伊以一千元向綽號阿文之人購買，不知為贓物亦不知有盜打情事。」云云；惟查：被告於九十五年五月四日偵查中坦承：「（搶得丁○○的行動電話後，究竟撥打過幾通電話？）不是我打的，是我一個朋友阿明打的，他是不是打色情電話我不知道，他是說要看一下電話的功能，打完才告訴我，阿明把手機還給我的時候，我就把ＳＩＭ卡丟掉。」等情（見偵查卷第68頁），另於原審法院訊問時供承：「是我朋友『阿明』打的，當時我與『阿明』在一起，他說他要看一看，我並不知道他有打該行動電話，後來電話拿給我之後，我就把ＳＩＭ卡丟掉。」等語（見本院卷一第20頁），惟查：前開丁○○所有行動電話遭盜打之時間係自九十五年三月二十六日晚間六時五十一分十六秒起，至同日晚間六時五十五分一秒止，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號七樓之基地台附近，其時正是被害人丁○○於同日時二十二分遭搶後約半個小時，被告既有搶奪被害人丁○○所有財物已如前述，而被告又自承當時與「阿明」在一起，而依該手機盜打色情電話之時間達五七四秒（即九分多），被告在「阿明」旁見「阿明」一再撥打，當知「阿明」有盜打電話，不論是否知悉「阿明」所撥打者為色情電話，均無解於其與「阿明」間盜打電話之犯意聯絡。
⑷、被告雖辯稱：手機係向「阿文」購買者云云，惟其自承：
無法找到阿文等情，則被告所辯是否真實滋生疑義。被告雖聲請證人陳嘉泰證明其向「阿文」購買手機之事實，惟據證人陳嘉泰到庭證述：「我是有看到他（指阿文）拿東西給被告，當時我不知道那是什麼東西，是後來才知道是手機。」、「（你所說的後來，大約隔多久時間？）沒多久，因為被告有問我要不要用那支手機。當時我並不知道那個人交給被告的東西是什麼，是後來被告說他那邊有一支手機，問我要不要用我才知道。」、「（你當時有無手機？）有。」、「（當時不知名的人與被告講完話之後，被告是否有向你借壹仟元？）有。」、「（當時被告是否告訴你這壹仟元要做何用？）被告說那個人要拿手機賣他。」、「（你是否知道那個人拿出的手機是賣給被告還是借給被告或是還給被告？）是乙○○說那個人要賣給他，我並沒有親耳聽到。」、「（你有親眼看到被告拿向你借的壹仟元與那個人交易手機？）我沒有親眼看到，是乙○○跟我說的。」等詞，由上開證人陳嘉泰之證詞，足見證人並未親見被告與被告所稱之「阿文」其人間交易手機之情形，是無從證明被告所辯為真實；且證人陳嘉泰所見手機是否即本件被害人丁○○遭搶之手機亦有疑問。又依被告所述其既無錢可購買手機，而需向證人陳嘉泰借款，於購買後復直接係交付陳嘉泰使用，自己則未曾使用，嗣並無償交付江宜津使用，則其何需借款購買該手機？被告此部分所辯要與常情有悖，不足採信。
⑸、綜上所述，被告於所辯均為事後卸責之詞，不足採信。本
件被告所涉搶奪、違反電信法犯行罪證明確，應予依法論科。
（二）就被告所涉九十五年四月五日晚間八時多許，竊取陳昱志所有ＧＶＹ—345號重型機車得手，並騎乘該機車於九十五年四月六日凌晨零時三十三分許，至宜蘭縣○○鎮○○路一六０之五號「金大城遊藝場」，持凶器白鐵片一把，強盜丙○○財物，及九十五年四月六日晚間九時五十一分許，至位於宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號「全聯福利中心」攜帶凶器白鐵片強盜甲○○財物部分：
⑴、被告於九十五年五月四日偵查中起，至原審歷次訊問、審
理時，均始終坦承有竊取陳昱志前揭機車犯行，核與被害人陳昱志於偵查中所述遭竊情節相符（見偵查卷第66頁），並有被害人陳昱志領回失竊機車所出具之贓物認領保管單一紙附卷可佐（見偵見偵查卷第57頁），足徵被告前揭自白核與事實相符，應堪採信。
⑵、被告於九十五年五月四日偵訊時坦承：其有持白鐵片進入
金大城遊藝場強盜丙○○財物，並有持同一白鐵片至全聯福利中心強盜甲○○財物等情（見偵查卷第69、71頁）。
另被告於原審九十五年五月九日訊問時亦供認：「（對起訴書所載九十五年四月六日凌晨零時三十三分，騎竊取之ＧＶＹ-345機車至羅東和平路金大成遊藝場強盜丙○○之財物部分有何意見？）無意見，我承認我有強盜丙○○之財物，我當時穿著雨衣從正門口進入遊藝場，手上拿著在路旁撿拾的約四、五十公分長、寬三、四公分左右的白鐵片進入，我有用手壓住丙○○的頸部，將白鐵片拿在手上，就叫丙○○拿出錢來，但他說他沒有錢，我就搶走丙○○的皮包，就騎機車離去，皮包內有積分卡，那些積分卡跟皮包我都丟掉。」、「（對起訴書所載，九十五年四月六日晚上九時五十一分，騎乘竊取之ＧＶＹ-345機車至羅東中正北路全聯福利中心羅東二店，強盜甲○○之財物部分有何意見？）我承認強盜財物，當時我戴安全帽，也拿剛才所說的白鐵片進入福利中心，當時該福利中心仍在營業，我進入後走向在櫃台的甲○○那裡，我將白鐵片拿出來後，在場三、四個店員都尖叫並跑出去，我就自行將店員掉落地上的現金拿走，並打開收銀機拿取現金，共拿了八萬六千多元。」等情（見一審卷一第20頁），分別核與下列被害人及證人所指被害情節相符：
１、被害人即於金大城遊藝場遭被告壓制強取背於身上皮包之被害人丙○○於偵查中及原審審理中結證：「九十五年四月六日凌晨零時三十三分，有一個男的，穿著雨衣，好像有戴安全帽及口罩，開門走進來問我有沒有客人在，我說沒有，他就把刀架在我脖子上，叫我把錢拿出來，我要拿鑰匙開抽屜時，他就把我斜揹在身上的包包搶走，隨後他就走出大門，包包內有現金二千元及積分卡。在警局警詢時，我是用聲音辨認，在警察局被告的聲音就是強盜我皮包的人的聲音。」云云（見偵查卷第
68 至69頁；一審卷一第136至139頁）。
２、被害人即於全聯福利中心遭被告壓制並強取財物之被害人甲○○於偵查中及原審審理中結證：「九十五年四月六日晚上九點時快打烊時，有一名頭戴安全帽的男子衝向我，叫我把錢拿出來，他拉住我，把刀子拿出來，我用手去擋，所以我才會受傷，當時他是從後面把刀子拿出來。因為我很痛所以我就把錢放掉，那個人撿了錢就往冷氣的方向走進收銀台拿錢，拿完錢就往門口走出去了。我的手是碰到歹徒手上的刀子受傷的，當時我的左手小拇指的韌帶斷裂，及無名指輕微撕裂傷，當時我在醫院縫合八針。」云云（見偵查卷第68至69頁、一審卷一第136至139頁）。
３、證人即亦任職於全聯福利中心目擊甲○○遭強盜財物之徐雅棋亦於偵查中到庭證述：「我看到犯嫌衝向甲○○，並捉住他，有看到他拿刀在揮，作勢要砍」等情（見偵查卷第70頁）。
⑶、而被告復自承於九十五年四月間均係使用0000000000電話
（見一審卷二第38、87頁），經檢察官提出該電話於九十五年四月五日至六日之雙向通聯調閱查詢單，並由宜蘭縣警察局羅東分局偵查隊持遠傳公司行動電話工程模式，至金大城遊藝場、全聯福利中心、書解壓力漫畫休閒館等三處，測試遠傳行動電話門號之基地台位置號碼，經比對結果，於九十五年四月六日凌晨零時三十三分，被告所持用之前揭行動電話之基地台位置，確與金大城遊藝場測試所得相同；於九十五年四月六日晚間八時至十時間，被告持用之前開行動電話基地台位置，亦與全聯福利中心及鄰近之權櫃ＫＴＶ測得之細胞位置相同，此有0000000000電話雙向通聯調閱查詢單、警方前往金大城遊藝場、全聯福利中心、權櫃ＫＴＶ測試遠傳行動電話門號基地台位置號碼之照片等附卷足憑（見一審卷二第5至21頁），足見被告之自白核與事實相符，堪予採信。
⑷、被告雖辯稱：「伊使用之行動電話在案發現場附近出現，
亦不能證明伊有強盜財物，伊在九十五年四月五日至六日期間，均在書解壓力休閒館內。」云云，惟查：
１、依前揭被告使用之0000000000行動電話於九十五年四月五日至六日雙向通聯調閱單之基地台位置，比對「書解壓力休閒館」之細胞位置，發現被告係於九十五年四月六日十四時四十二分至晚間二十時三十三分，在書解壓力休閒館，而案發之九十五年四月六日凌晨零時三十三分許，及同日晚間九時許，並非在書解壓力休閒館，是被告所辯案發當時伊在書解壓力休閒館一節顯非事實。
２、再被告何以如此巧合適於案發前之八時多許離開書解壓力休閒館，即至本件全聯福利中心案發地點？顯見被告所辯不足採信。
⑸、另被告雖又辯以：「當天未下雨不可能穿著雨衣搶劫。」
云云，惟經原審法院向交通部中央氣象局宜蘭氣象站，調取九十五年四月五日二十三時至六日二時測得之雨量資料，因雨量站需降雨達0.5米始有紀錄，並將資料傳回，其中四月五日二十三、二十四時電訊檢核資料未回該站，直至六日二時，電訊檢核資料方送回測得雨量為0.5毫米，該0.5毫米無法研判為何時降落，即五日二十三、二十四時之雨量紀錄值係累計於六日二時之0.5毫米內，以上各情，有該站九十五年六月二十二日宜象第0000000000號函暨所附逐時逐日氣象資料1份在卷可稽（見一審卷一第73頁），依該資料可知五日二十三時至六日二時間天候，應確有降雨；又被告是否穿著雨衣強盜，與當日天氣如何實無必然關係，是被告此部分所辯，不足據為有利被告之認定。
⑹、原審法院另當庭勘驗扣案之金大城遊藝場及全聯福利中心
案發時之現場光碟片，雖無法明確辨識犯嫌所持物品為何，惟被害人丙○○、甲○○均指稱係類似白鐵材質之物，且丙○○於遭強行架住後受有輕傷；而被害人甲○○則於左小拇指受裂傷並韌帶斷裂，經縫合八針，顯見被告於強盜丙○○、甲○○財物時所攜帶之物品確係具有對人體構成威脅危險性之白鐵材質白鐵片，雖未扣案，惟足以認定屬兇器無訛。是被告及辯護人辯以不足認定該持用之物品為兇器云云，要不足採。
⑺、綜上所述，被告上開所辯各節，均無非卸責之詞，不足採
信。本件被告所涉竊盜、二次強盜犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，合先敘明。按民國00年0 月0日生效施行之刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，經查：
（一）又查被告行為後，九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之新刑法，於修正後已刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開搶奪、盜用他人電信設備違反電信法等罪及竊盜、加重強盜罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時刑法之規定，應各從一重之刑法第三百二十五條第一項搶奪罪、刑法第三百三十條第一項之強盜罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷。
（二）被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，新法並非較有利於被告，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊刑法論以連續犯。
（三）被告行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形。
（四）被告行為後，九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之新刑法，業已修正刑法第五十一條關於數罪併罰方法之規定，按修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定期刑期。但不得逾三十年。」，經比較修正前、後新舊刑法結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用修正前刑法第五十一條第五款定其應執行之刑。
（五）本件被告行為後，刑法第四十七條業於九十五年七月一日修正生效施行，經查：修正前刑法第四十七條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，因本件被告係故意犯罪，無論依修正前或修正後之規定均構成累犯，新法並未較有利於被告。
（六）按修正前刑法第二十八條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，依其修正理由所述，修正後之規定在於排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，惟因本件被告共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，就被告與阿明共同犯違反電信法罪部分，不論新、舊法均應論以共同正犯，對被告並無較有利或較不利之情形。
（七）綜合上開新舊法比較之結果，顯然以舊法（即行為時）有利於被告，依前揭刑法第二條第一項規定，本件即應適用行為時法即九十五年七月一日修正生效施行前之刑法第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十七條、第二十八條規定論處，併此敘明。
四、查本件被告搶奪丁○○之財物後，復意圖為自己不法利益，與「阿明」盜打丁○○之行動電話，核其所為，係犯刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪及電信法第五十六條第一項之罪。被告與「阿明」係在九十五年三月二十六日晚間十八時五十一分至五十五分內短時間內密集盜用他人電信設備，核其五次盜用他人電信設備之行為，應係基於接續犯意為之，應評價為一罪，公訴人認係數行為，其中一行為並論以未遂容有未洽，併此敘明。又按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年度台上字第1332號判決意旨參照）。又犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，應論以同法第三百三十條第一項之加重強盜罪。查被告竊取陳昱志之機車後，攜帶白鐵片一支，且被告於搶劫被害人丙○○、甲○○之財物時，亦係持該白鐵片，該白鐵片在客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器。核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪及刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。
五、被告於搶奪得被害人丁○○之財物後，即與阿明持搶得之行動電話盜打；所犯搶奪與盜用他人電信設備犯行部分，具有目的與方法之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重論以搶奪罪；被告先後二次加重強盜犯行，時間緊接，所犯又係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯並加重其刑。又被告於行竊ＧＶＹ─345號機車時，即思以該機車作為犯案工具，所犯上開竊盜罪及連續加重強盜罪二者，顯具有方法結果之牽連關係，應從一重之連續加重強盜罪處斷。又被告所犯上開搶奪與加重強盜二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可資參照，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，就被告所犯連續加重強盜罪部分，併遞予加重之。
六、至被告前往金大城遊藝場、全聯福利中心行搶時所用之白鐵片，係被告偶然拾得，被告前已供稱於強盜財物後即已丟棄，難認有所有之意思，且警方帶同被告前往尋找亦無法取得顯已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。
七、原審援引刑法第二條第一項前段、第三百三十條、第三百二十五條第一項，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款，電信法第五十六條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告於出監後不思以正當工作獲取財物，竟以搶奪、持刀強盜之強暴方式強取他人財物，並造成被害人丙○○輕微刀傷、被害人甲○○左手小拇指韌帶斷裂及無名指撕裂傷，被害人於遭搶奪及遭強盜之際精神及心理上受到甚大之驚恐，被告之行為對社會治安危害甚大，暨被告犯後態度等一切情狀，就搶奪他人之動產部分，量處有期徒刑壹年，就連續攜帶兇器以強暴至使不能抗拒，而取他人之物部分量，處有期徒刑拾年，合併定應執行有期徒刑拾年陸月，經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。本件被告之上訴意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 朱光仁法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 葉金發中 華 民 國 96 年 4 月 18 日附表┌───────────────────────────┐│信用卡約10張、金融卡約10張、存摺約15本、身份證、健保 ││卡及駕照各1張、行照2張、加油卡1張、印章約5枚、行動電話││ 1具（含0000000000號ＳＩＭ卡1張）、現金二萬五千元、項 ││鍊2條、購買股票資料1批。 │└───────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。
電信法第五十六條第一項意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百二十八條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三 攜帶兇器而犯之者。