臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4596號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 葉智幄律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1117號，中華民國95年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度調偵字第184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因傷害案件，經台灣桃園地方法院以91年度壢簡字第858號判處拘役30日確定，並於民國（下同）92年7月18日執行完畢出監（不構成累犯），猶不知悔改。於94年5月30日晚上9時許，駕駛其所有車號0000000號自用小客車，沿桃園縣平鎮市○○路朝龍潭鄉方向行駛，因不明原因氣憤難當，亟欲尋釁以為發洩，首先在平鎮市○○路與莊敬路段，追撞V4－2650號自小客車（此部分未經告訴及起訴）後，繼續朝龍潭鄉方向行駛，隨後，於同日時10分許，行○○○鄉○○路○○○號前時，見恰有丙○○騎乘車號0000000號輕型機車後載乙○○行駛在右前方之之慢車道上，竟又無端尋釁，駕車變換車道至慢車道，並急停在丙○○、乙○○所騎乘之機車前，攔下丙○○及乙○○，並下車朝丙○○及乙○○走去，丙○○、乙○○見狀不妙即繼續騎車前行，甲○○仍不願罷休隨即返回所駕駛之上開自用小客車內，急踩油門到底，加速駕車從後追趕，且主觀上已預見二車高速行駛下，以其駕駛之自用小客車高速追撞行駛在前丙○○騎乘之機車，將有致該機車上之丙○○、乙○○遭受重力撞擊並彈出墜地，且於墜地之後，頭部等身體要害可能撞擊地面，更有受後方或對向來過往車輛碾壓撞擊之危險，而有導致丙○○、乙○○死亡的可能，仍不違背其本意，竟基於殺人之不確定故意，持續加速追趕丙○○及乙○○2人，因甲○○急踩油門，所駕汽車引擎唧唧作響，輪胎亦因急速摩擦地面發出嘶嘶聲響，丙○○聽聞後慌張大懼，因該路段路中設有分向分隔島，且該分隔島在該路533巷口附近有缺口，可供車輛迴轉通行，丙○○為求擺脫甲○○之追逐，乃自原先行駛之慢車道騎入快車道，擬在該分隔島缺口處迴轉至對向車道（該缺口處相距其被攔下處約1百公尺許）閃避擺脫，但因擬迴轉轉彎而減速，在不及轉入迴轉缺口之前，即在同向快車道分隔島旁接近迴轉缺口前方，遭甲○○趕上，甲○○並以所駕駛自用小客車車頭左前端，自後方猛力追撞丙○○、乙○○所騎乘機車之尾部，丙○○、乙○○2人因不堪遭重力撞擊而彈出拋空重摔墜地，其中丙○○更因彈出高拋至遠處落地後重力撞擊地面而當場昏迷，受有頭部外傷併腦震盪、背部挫傷、右手肘挫傷等傷害；乙○○則受有腎臟挫傷並血尿、綜合性擦傷（軀幹及四肢）等傷害，幸因路人報警緊急送醫救治因而均未生死亡之結果，並使該機車之尾部、車牌、排氣管、引擎等處凹損破裂而嚴重受損不堪使用（毀損部分，業經告訴人於原審審理時撤回告訴，原審不另為公訴不受理判決之諭知）。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：上訴人即被告甲○○及其原審辯護人與檢察官對於卷附各項證據方法之證據能力，於原審準備程序及審判程序時，均表示無意見。被告於本審之辯護人雖指稱：被害人丙○○、乙○○關於被告有攔阻其等所騎乘之機車並隨後追趕等情之指述，應屬其等主觀之臆測，並無證據能力云云；但查本院細繹其等關於如何遭被告駕車攔阻及追趕過程之指述，洵係就其等親身體驗見聞之事項所為之描述，當非主觀臆測之詞而無證據能力至明。本院審酌卷附被害人之言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上訴人即被告於本院準備程序及審理時，固然不否認於上開時、地，所駕駛車輛車頭之左前端，有撞及被害人丙○○、乙○○所騎乘之機車尾部，並致使被害人丙○○、乙○○受有上開傷勢等情屬實，然矢口否認殺人未遂犯行，並辯稱：伊乃於追撞被害人丙○○、乙○○所騎乘之機車前，即在道路前端之桃園縣平鎮市○○路與莊敬路段，與V4－2650號自小客車發生擦撞，伊在繼續駕車前行，待行○○○鄉○○路○○○號前時，方將車輛停靠路邊檢查受損情形，孰料遭丙○○、乙○○誤會伊有攔阻其等所騎乘機車之情事；且伊後來上車繼續駕車前行，擬要追趕先前與伊發生擦撞之V4－2650號自小客車，但因丙○○突然將機車駛至伊車輛之前方，伊閃避不及，方不慎車頭左前端撞及丙○○所騎機車之尾部；伊實無意攔阻與追撞丙○○、乙○○成傷云云。
三、惟查：
（一）被告駕駛自用小客車於上述時、地，追撞被害人丙○○所駕駛之機車，並致被害人丙○○、乙○○2人彈出墜地，被害人丙○○當場昏迷受有頭部外傷併腦震盪、背部挫傷、右手肘挫傷等傷害；被害人乙○○受有腎臟挫傷並血尿、綜合性擦傷（軀幹及四肢）等傷害，且機車毀損等事實，業據被告供承在卷，核與被害人丙○○、乙○○於偵訊及原審、本院審理時證述之情節相符（調偵卷第11頁至第13頁、原審卷第47頁至第57頁、本院卷第105頁反面至第107頁正面），並有現場照片6紙，道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡各1紙，診斷證明書2紙、機車修復估價單1紙在卷可稽。並經本院向國軍桃園總醫院調取被害人二人之相關病歷資料（本院卷第21頁至第61頁）在卷可憑。再者，被害人丙○○、乙○○於本件起訴前即已與被告達成調解，且連同醫療費、修理機車、工作損失、精神慰撫金等，被害人2 人亦僅要求被告賠償新臺幣（下同）7萬元，此有桃園縣平鎮市調解委員會調解書1份在卷可稽，被害人丙○○、乙○○既無意向被告索取高額賠償，以一般常情而論，被害人丙○○、乙○○實在沒有必要虛構前開情節以誣陷被告。是本院認為被害人丙○○、乙○○之證言應可信為真實，並可認定被告確係故意攔阻及追撞被害人2人情事。
（二）被告於本院雖矢口否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊於追撞被害人丙○○、乙○○所騎乘之機車前，即在道路前端之桃園縣平鎮市○○路與莊敬路段，與V4－2650號自小客車發生擦撞，伊在繼續駕車前行，待行○○○鄉○○路○○○號前時，方將車輛停靠路邊檢查受損情形，孰料遭丙○○、乙○○誤會伊有攔阻其等所騎乘機車之情事；且伊後來上車繼續駕車前行，擬要追趕先前與伊發生擦撞之V4－2650號自小客車，但因丙○○突然將機車駛至伊車輛之前方，伊閃避不及，方不慎車頭左前端撞及丙○○所騎機車之尾部云云。但查被告於警訊中及偵查、原審從未提出以上相同或類此之抗辯。經查被告於先前歷次詢問或訊問中分別供稱：「.... 行經中豐路533巷口前我有撞到東西，我以為是狗，所以沒有停下來」（偵字卷第15頁）、「我不知道與他們發生車禍」（偵字卷第15頁）、「當時我行駛內側車道，RE7─505號輕機車行駛何車道我就不知道，因為我沒有看見RE7─505號輕機車」（偵字卷第16頁）、「我覺得丙○○、乙○○二人告我殺人未遂，是莫名其妙」（偵字卷第16頁）、「我承認我車速快，但我無意攔他，（當時你有無攔阻對方的車？）我沒有注意」（偵字卷第46頁）、「當天是因為在中央社區有個客戶，說他的引擎不順，我要過去看看」（原審卷第36頁）、「我下了班很累，當時又沒有燈，當時我有撞到一下，我以為是撞到狗」（偵字卷第47頁）、「當天我工作十二小時以上，很累，我只覺得有鏗一聲，我只覺得有撞到貓或狗」（原審卷第52頁）、「（你撞倒時有沒有重擊聲？）沒有，只有方向盤有彈一下，並沒有聽到撞擊聲」（原審卷第60頁）、被告始終否認當時知悉與本案被害人發生車禍，且絲毫未提及類似於本院所提出之抗辯事由；衡情苟伊於本院所提之抗辯事由確有其事，何以被告對此有利於己之抗辯事項，於先前已歷經之冗長訴訟程序中均隻字不提？
（三）次查觀諸本院依職權上網下載之桃園縣龍潭鄉及平鎮市之小客車發生擦撞之平鎮市○○路與莊敬路段，與本案被告攔阻被害人所騎乘機車之地點○○○鄉○○路○○○號前，二地相互距離遙遠，證人丙○○於本院第一次審理時證稱：「平鎮市○○路與莊敬路段」就是「通校」（經查即「陸軍通訊學校」之簡稱）附近，距離上開遭攔阻之地點約有一公里遠（本院卷第106頁正面），證人乙○○則證稱兩地相聚約一、二公里遠（本院卷第106頁正面）。衡情，被告要停車並下車察看所駕車輛遭撞損之情形，理應於遭撞擊之事發現場為之，方符常情，焉可能繼續駕車一公里或一、二公里，方下車察看受損情形。且查既被告要繼續駕車追趕與伊發生擦撞之V4－2650號自小客車，則伊焉可能仍有餘暇，在未及追趕上V4－2650號自小客車之前，即在半途停車並下車察看車輛受損情形？再觀諸本案卷附現場圖下端「肇事經過摘要」乃記載被告首先在駕車在平鎮市○○路與莊敬路段追撞V4－2650號自小客車後，繼續駕車前行○○○鄉○○路○○○號前追撞被害人所騎乘機車之尾部云云（偵字卷第35頁）。又查證人丙○○於本院第一次審理時證稱：其等本來騎車要直行往龍潭市場方向行駛，但因在半路遭被告攔車，其騎入快車道想在缺口處迴轉至對向車道，是要閃避擺脫被告之追逐，但未及迴轉就被撞到了（本院卷第106頁反面）。若被告並無攔阻被害人之車輛，被害人何以不繼續朝目的地前行，卻冒險騎入快車道擬迴轉至對向車道？凡此在在顯示被告於本院上開所辯，並非足採。
（四）雖然被告於原審另辯稱因為被害人丙○○未開車尾燈，伊看不清楚，才不小心追撞被害人機車，但是被害人丙○○於原審審理時明確證述其有開車尾燈（原審卷第52頁），核與證人乙○○所證內容相符（本院卷第55頁、第56頁），並且從卷附現場照片觀之，被告撞擊被害人機車之處，除沿路在分隔島上設有路燈，其旁也有店家營業，雖為夜間，但照明情形甚佳，佐以被害人二人為成年人，同乘機車，目標顯著，被告焉可能無法看見？是被告辯稱伊係因看不清楚才從後追撞，伊以為撞擊到狗，才離開現場云云，當不可採信。
（五）此外，再參酌被害人2人證稱於機車被撞擊後，均因撞擊力過大而彈出墜地；被告於檢察官訊問時，亦自承撞擊當時車速達時速60、70公里；又被害人丙○○機車遭追撞後，在現場留有長1.9公尺許的刮痕，並被撞擊橫倒在約18公尺遠處，被告自用小客車，在現場亦留有約4.6公尺長的煞車痕，但位置係在被害人機車刮地痕之後，又被害人機車之後方、車牌、排氣管、引擎等處並被撞至凹損破裂，此有現場照片6紙、交通事故現場圖1紙可稽（偵字卷第35頁至第38頁）；另被告之汽車的左前側葉子板、左前方頭燈處亦破損，其內部金屬框架更嚴重凹損，此有被告汽車照片4紙在卷可佐（偵字卷第39頁至第40頁）。此等事證，在在都可以證明被告駕車車速之快，撞擊力之大。且由被告汽車之煞車痕，竟存在被害人機車遭撞擊倒地造成路面刮痕之後（見偵字卷第35頁），足見被告係在撞擊到被害人機車尾部，致使被害人之機車倒地，人則彈飛出去之後，方才緊急煞車至明。由此足以佐證被告確有故意猛力自後撞擊被害人所騎機車之尾部至明。
四、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院著有20年非字第104號判例、85年度台上字第1608號判決可資參照）。再按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意；而間接故意與有認識的過失之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。查本件被告無端以自用小客車攔阻被害人丙○○所騎乘之機車，見其等因驚嚇畏懼而閃避逃逸，竟猶自後踩足油門，公然在人車往來之道路上高速自後猛力追撞被害人丙○○所騎乘之機車尾部，被告為智慮健全之成年人，當明知騎乘機車之被害人丙○○、乙○○極有可能肉身直接遭受撞擊，並有拋空彈出重摔墜地之虞，且頭部等身體要害亦可能於墜地時撞擊地面，更有受後方或對向來車碾壓撞擊之危險，而有導致被害人丙○○、乙○○死亡的可能，被告主觀上對此當已預見，竟對於若發生上開不幸結果亦不違背之其本意，仍駕駛自用小客車高速追趕，且持續全力加速，直至猛力撞擊到被害人丙○○所騎機車尾部，致使機車倒地嚴重受損，被害人則彈飛墜地才緊急煞車，足見被告存有縱使被害人丙○○、乙○○因此生命遭受剝奪，其明知及此，竟不違背其本意，駕駛自用小客車急速追逐被害人之機車，並以所駕駛之自小客車之車頭左前端，自後方猛力追撞被害人所騎乘機車之尾部，除至被害人之前開機車之尾部、車牌、排氣管、引擎等處凹損破裂而嚴重受損不堪使用外，被害人丙○○、乙○○2人因不堪遭重力撞擊而彈出拋空墜地，其中丙○○更因彈出高拋至遠處落地後重力撞擊地面而當場昏迷，受有頭部外傷併腦震盪、背部挫傷、右手肘挫傷等傷害；乙○○則受有腎臟挫傷並血尿、綜合性擦傷（軀幹及四肢）等傷害，幸因路人報警緊急送醫救治因而均未生死亡之結果，均有如前述，俱見被告主觀上預見被害人丙○○、乙○○可能因此死亡，亦在所不顧之心態，其應有不確定之殺人犯意，彰彰明確，
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行已堪認定。
六、法律適用及量刑：
（一）新舊法比較適用：：⒈查被告行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法部分條文
，業於95年7 月1 日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。與本案相關之修正如下：
⑴修正後刑法第55條關於想像競合之規定已修正為：「一
行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」與修正前：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」之規定相較，修正後關於想像競合之規定顯增加但書之限制，然此應為法理之明文化，而非法律變更。
⑵被告行為時之刑法第25條第1 項規定：「已著手於犯罪
行為之實行而不遂者，為未遂犯」、第2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」、第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，95年7 月1 日修正公布施行之刑法第25條第1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」、第2項規定；「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，經比較修正前後之規定，就前開一般未遂之要件、法律效果並無修正，僅係將未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之規定，由修正前第26條前段移至修正後第25條第2 項後段，故並無較利或不利於被告等之情形。
⒉綜合上述說明，揆諸前揭最高法院95年度第8次及第21
次刑事庭決議意旨所示見解，本案關於想像競合及未遂犯等情法律適用部分，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
（二）查被告基於殺人不確定犯意，駕車重力追撞被害人丙○○所騎乘之機車，並使被害人丙○○、乙○○拋空彈出重摔墜地，雖幸未生被害人2人死亡之結果，然被告已著手於殺人行為之實施，其犯罪行為自屬未遂階段，故核被告所為，係犯行為時刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告以一行為，侵害被害人丙○○、乙○○之生命法益，為一行為觸犯數罪名，係屬想像競合，應依刑法第55條之規定，從一重論處殺人未遂罪，並應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（三）次查本件公訴意旨另以：被告於前揭時、地，基於毀損之故意，駕車追撞被害人丙○○之機車，使該機車之後方、車牌、排氣管、引擎等處凹損破裂而不堪使用，並經丙○○提出毀損告訴，認被告此部分所為，涉有刑法第354條之毀損罪嫌云云。按「告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨，經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴」，鄉鎮市調解條例第28條第2項定有明文。
又按「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴」、「告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決」，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款亦有明文。經查：本件被告此部分所為，經檢察官提起公訴，認為犯刑法第354條之毀損罪，依同法第357條之規定，須告訴乃論，茲被害人丙○○於本件偵查中，與被告在桃園縣平鎮市調解委員會達成民事調解，且同意撤回對被告之告訴，並經原審中壢簡易庭核定在案，此有該調解書、原審電話記錄查詢表各1份在卷可稽，依上開法條之規定，應視為被害人丙○○業已撤回告訴，惟因被告此被訴毀損所為，與其經上開論罪科刑部分間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另行諭知不受理之判決。
七、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並引據修正後刑法第2條第1項前段，行為時刑法第271條第2項、第1項，修正前刑法第55條、第26條前段，審酌被告素行不佳，曾因傷害案件經原審判處拘役之素行（見卷附本院被告前案紀錄表）、國中畢業之智識程度，竟無端滋事，為發洩己身氣憤，即率然駕車高速追撞無辜之被害人，縱置被害人2人於死地亦不違背其本意，犯罪手段激烈，惡性重大，暨其犯後猶一再設詞卸責之態度，雖已與被害人2人達成調解，但未主動給付，經被害人聲請強制執行扣薪，迄本院審理時仍有三萬元仍迄今未給付完畢（此為被告、被害人2人於原審及本院審理時陳明在卷，見原審卷第57頁、本院卷第122頁正面）（於本院辯論終結後，宣判前，僅再給付一萬元）等一切情狀，量處被告有期徒刑五年六月。除其中本案關於想像競合及未遂犯等情法律適用部分，應依一般法律適用原則，適用裁判時法；原審逕行適用行為時法，雖有未恰；但因結果並無不同，對判決不生影響，不構成撤銷改判之事由（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，其餘部分之認事用法，經核均無違誤，量刑亦屬妥適。綜上，被告提起上訴，陳稱：其因過失不慎撞及被害人，否認故意駕車衝撞被害人所騎之機車，並稱原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 陳世宗法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧中 華 民 國 96 年 3 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條(普通殺人罪)：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。