臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第4681號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 寅○○選任辯護人 許美麗 律師
王彩又 律師李林盛 律師上 訴 人即 被 告 庚○○上 訴 人即 被 告 戊○○上 訴 人即 被 告 己○○上三人共同選任辯護人 薛松雨 律師
王玫珺 律師林佳薇 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第174號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3809號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於寅○○、庚○○、戊○○、己○○被訴違反貪污治罪條例部份撤銷。
寅○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。
庚○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。
戊○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
己○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
其他上訴駁回。
事 實
一、寅○○於民國92年3月1日起至95年2月28日止，擔任新竹市議會第六屆議員，且為該議會第三次定期會之建設審查委員會（以下簡稱建審會）委員，並擔任建審會之召集人，依法有行使議決市規章、市預算、市特別稅課、臨時稅課、附加稅課、市財產之處分、市組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、市政府提案事項、市決算之審核報告、市議員提案事項暨接受人民請願、及其他依法律或上級法規、規章賦予之職權，係為依據法令從事公務之人員。庚○○係新竹市新莊里里長，受區長之指揮監督，辦理里公務及上級交辦事項，亦係依據法令從事於公務之人員，戊○○、己○○均非依據法令從事於公務之人員，對外以寅○○之私人助理之名行事。
二、寅○○於新竹市議會第六屆第三次定期會中，因擔任建設審查委員會委員，於91年間新竹市議會審查新竹市政府92年預算時，得知新竹市政府工務局工務隊編列有新台幣（下同）10億元之土地取得、地上物拆遷補償預算，而新竹市○○段第420、425、426、440、441地號等五筆土地，於73年間新竹市政府辦理公共設施通盤檢討時，已納入「實施變更高速公路新竹交流道附近特定區計畫」規劃為「新竹市新莊里公兒二公園」（下稱公兒二）之預定地，惟遲未辦理徵收，並查得該預定地預定徵收範圍計有子○、楊雪清所共有，新竹市○○段○○○○號土地、丑○○所有地號425號、陳信美所有地號426號、子○所有之地號440地號、戴金珠所有地號441號土地等情，認為有利可圖，遂與己○○、戊○○、庚○○共謀，共同基於恃寅○○擔任新竹市議員提案、決議等職務上之行為，要求、期約不正利益之概括犯意聯絡，先後於92年3、4月及同年4、5月間某日，由寅○○指派庚○○先後前往土地面積較大之地主子○、楊雪清家中，打聽其等是否願意其所有土地為政府徵收以領取補償費，並於下列時間、地點要求子○，並與子○期約賄賂及要求楊雪清給付賄賂：
㈠庚○○於92年3、4月間先至子○位於新竹市○○街○○○號住
處，向子○表示寅○○市議員可以幫忙在新竹市議會內推動該「公兒二」預定地之徵收，子○向其表示必須與子女商量後決定，並告知於多年前已向楊雪清之夫辰○○購買新竹市○○段地號420土地之1萬分之7875之應有部分，惟遲未辦理移轉所有權移轉登記乙事。之後子○將此事告知大女兒午○○，午○○數日後在家中亦接獲庚○○電話，庚○○向其表示新竹市議員寅○○可以幫忙推動案子，希望能勸其母親答應徵收案通過，之後庚○○仍持續說服子○答應，嗣經子○與午○○商量後決定答應，並與庚○○約定時間至家中商談細節。同年3、4月間某不詳時間，庚○○與寅○○、己○○、戊○○一起至子○住處，由寅○○口頭向子○說明，其土地、建物等補償費大約可領取3000萬元，子○表示希望能拿到2800萬元，寅○○要求子○答應僅拿回2400萬元，子○不同意而未達成協議。之後寅○○又屢次打電話要午○○勸子○答應此條件，午○○為能順利徵收以減輕母親貸款壓力，即力勸母親答應。於是雙方約定於92年6月2日，由寅○○、己○○、戊○○至子○上開住處，由戊○○提出預先以電腦打字製作之切結書，由戊○○在土地地號、面積部分填寫資料，雙方簽署內容為「新竹市○○段420、440地號，建號854號二筆標地，全權委由戊○○負責土地開發乙案，含地上物拆遷補償費，屆時甲方從政府機關所取得之補償款，實拿新台幣2400萬元整。其餘款項歸乙方所有，甲乙雙方至銀行開立土地開發所得價金匯款共同帳戶」之切結書乙份。惟因新竹市○○段地號420號土地尚未辦理移轉登記予子○，寅○○等人為求將來子○能取得徵收補償費，以確保渠等可取得子○將來領取徵收補償費超過2400萬元部分之賄賂，遂由己○○向子○、楊雪清取得新竹市○○段地號420土地之所有權狀、買賣契約、雙方證件等資料，於92年6月27日交由不知情乙○○○○，將上開土地1萬分之7875應有部分登記為子○所有，於同年8月14日完成登記，而移轉過戶費用3200餘元則由己○○代為墊付。另又為確保子○將來無法自行動用領得之補償費，於是要求子○依切結書之約定，與戊○○至臺灣土地銀行新竹分行開設帳號000000000號二人之共同帳戶。
㈡於92年4、5月間，庚○○復向楊雪清詢問是否願意與子○共
同出售土地，楊雪清因該土地本即規劃為停車場出租，並不期待土地被徵收，庚○○復擇日與寅○○、戊○○、己○○前去新竹市○○路○○○巷○號住處找楊雪清商談，寅○○主動向其表示其以新竹市議員身分，可以協助向新竹市政府爭取土地徵收，如順利推動成功，所領取之補償費由楊雪清分得250萬元，其餘部分則給予寅○○等人做為報酬，楊雪清並未允諾。庚○○等人仍不死心，續由庚○○找楊雪清商談，接續再以提高金額450萬元、520萬元給楊雪清為誘，力勸楊雪清答應，楊雪清仍不為所動。之後於92年8月間收到新竹市政府建設局召開「公兒二」公園用地取得協調補償說明會之通知公函後，庚○○又找楊雪清，表示願意再提高價錢為610萬元，楊雪清隨口回以可否給650萬元，庚○○陳稱不可能，惟翌日竟持與子○所簽署內容相同之切結書，表示願意將補償費之650萬元給楊雪清，希望其簽署承諾，楊雪清再次堅決表達無意願後，庚○○等人始做罷。
㈢另一方面寅○○為順利進行渠等謀利計畫，於是提出「儘速
辦理新莊里長春段420地號公園及兒童遊戲用地」之議案，並請新竹市議員未○○、陳清全、甲○○、癸○○連署，於92年6月20日新竹市議會第六屆第三次定期會第17次會議臨時提案，並經議會照案通過，隨即由新竹市議會將此議決案於92年6月27日以 (92)竹市議字第1163號函檢送新竹市政府查照辦理，由新竹市政府建設局公園路燈課技士丙○○擬辦，並依土地公告現值加四成計算核定徵收補償費用合計5267萬4千299元，敬會工務局、財政局、主計室後，經工務局會簽意見簽具「其他公共工程－其他公共工程－設備及投資（用地取得及地上物拆遷補償費）」之項下經費尚足以支應，於是簽請建設局局長、主任秘書、市長核定後，於92年9月5日下午2時，在新竹市政府工務局會議室召開公園二工程用地取得協調說明會，隨即新竹市政府建設局編制徵收計畫書，依據土地徵收條例陳報內政部，經徵收審議委員審議通過，核准徵收後，辦理公告，經核計含土地徵收補償、配合施工獎勵金、建築改良物補償費、營利事業損失補償等，總計補償費為5299萬7千4百41元（含施工獎勵金），由工務局「其他公共工程設備及投資」項下經費支應。
㈣子○之子卯○○於92年8月7日自中國大陸返回臺灣後，始知
母親已與寅○○等人期約將新竹市○○段地號420、440號土地之徵收款超過2400萬元部分給予寅○○等人作為賄賂，於是主動致電寅○○詢問，並邀約其至家中商談，某日寅○○偕同戊○○、己○○、庚○○至子○住處，向卯○○解釋推動徵收案，必須關說需要費用等等。卯○○遂私下向他人探聽詢問，並收到新竹市政府通知補償費明細後，得知補償費達3800餘萬元，認為寅○○明知徵收費用之數額，卻向其母親誆稱補償費至多2600至3000萬元，使母親誤信，而答應僅拿2400萬元，渠等以此取得高額賄賂，實屬過份，於是與家人約定將來領得補償費後不願支付賄款予寅○○等人。之後新竹市政府於93年1月28日新竹市政府地政局以府地用字第093007314號函通知各地主，檢附證明文件於93年2月6日至新竹市政府地政局領取補償費，子○遂於當日由長子巳○○、次子卯○○、女兒黃淑娟等人陪同，先至新竹市政府領取補償費共計3897萬1千1百71元之支票數紙後，立即前往臺灣土地銀行將支票提領後匯至各子女名下後，舉家前往中國大陸。子○後於93年6月份返回臺灣後不幸於8月份因病死亡。
三、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、有關被告庚○○偵查證述之「任意性」抗辯部分：被告庚○○於原審準備程序中抗辯，其不認罪，其偵查證述係遭檢察官誘騙云云，辯護人於本院亦辯稱：被告庚○○之偵查證述，非出於自由意願，應無證據能力云云。惟查：⑴共同被告庚○○於94年12月12日偵查中經以證人身分具結所為之證述，業經原審及本院二次播放勘驗，製有勘驗筆錄在卷（見原審95年7月3日準備程序筆錄、本院96年2月12日勘驗筆錄），而依該全程偵訊錄音內容，承辦檢察官訊問語調及態度均十分平靜和緩，針對被告庚○○證述內容有違論理法則及經驗法則之處，均明白懇切告知，使被告庚○○得予充分說明，且問答過程中，被告庚○○能完整表達所述內容及意涵，並無遭中止、刪改抑扭曲、引導之情事，更遑論有何檢察官威脅利誘之狀況，其最後復主動向檢察官認錯，請求從輕量刑，並經檢察官應允，而於起訴書內載明「被告庚○○雖對重要細節仍試圖迴護其他被告，惟業已坦認部分犯行，建請判處有期徒刑8年10月」等語，足認被告庚○○在此偵訊環境中，應得自由表達對犯罪事實之認知與理解。⑵另被告庚○○當時係另涉犯公職人員選舉罷免法乙案遭受羈押，自無為求得本案羈押之交保，致其自由陳述之意志受有壓制之情形存在。⑶再者觀之其該次偵訊證述內容，對於同案被告寅○○、戊○○、己○○藉「公兒二」公園土地徵收案，向被害人子○要求徵收補償費乙事之雙方往來商議及簽訂所謂「切結書」之過程固有證述，惟就關鍵之問題，如被告等人要求取得徵收補償費之數額？既係處理土地徵收補償費，何以由被告戊○○與被害人子○簽訂所謂土地開發協議之切結書？被告寅○○、庚○○本身參與之程度？等問題，其證述顯尚有保留而隱晦不清，則從被告庚○○仍有選擇性證述之情況探知，被告庚○○該次偵訊，應無嗣後辯稱之自由陳述意志遭剝奪之可能。⑷綜上所述並勾稽被告庚○○於上開偵訊中陳述「報告檢察官，如果沒有拿錢，那這樣子也會有罪嗎？我根本從頭到尾，錢的部分都沒有拿」，經檢察官諭知「不一定要你拿到錢，到行求已經有罪了，不用到收受賄賂，知道嗎」，被告庚○○認錯並請求檢察官從輕量刑各情，顯見被告係因嗣後遭檢察官求處有期徒刑8年10月，認為過重，致主觀上認為遭檢察官誘騙，該抗辯之詞，自不足採，是認此次偵訊內容及製成之筆錄，應有證據能力而得作為本院判決之基礎。
二、有關被告以外之人於審判外陳述之證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人午○○、證人即被害人楊雪清，二人於偵查中具結所為之陳述，與證人即共同被告庚○○上開偵查證述大致相符，並有證人即被害人子○之子卯○○所提出之蒐證錄影、錄音可資印證，客觀上並無顯不可信之情況，依前開規定，其三人（包括被告庚○○）之偵查證述，自具證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。證人辛○○、丙○○、丁○○，三人於新竹市調查站中所為「有關新竹市政府如何依新竹市議會之函送，辦理公兒二公園預定地徵收相關行政程序」之證述，雖屬審判外之陳述，惟被告四人及其辯護人對此部分之證據能力均無異議，且渠等證述內容，復有新竹市議會92年6月27日 (92)竹市議字第1163號函及新竹市政府88年至93年度歲出計畫提要與各項費用明細表、暨相關簽呈影本（詳見後述）可資佐證，依前開規定，自亦具證據能力。至被告戊○○與被害人子○所簽立之切結書，於本件應屬物證中之文書證據，本質上屬於物之證據方法，應向被告提示、令其辨認，尚難謂為刑事訴訟法第159條之1第1項之外被告以外之人於審判外之書面陳述，被告庚○○之選任辯護人於原審以此理由主張上開切結書不具證據能力云云，恐有誤會。
三、有關證人卯○○提出錄影及錄音之證據能力部分：辯護人於本院準備程序中抗辯：卷附錄影帶及錄音帶，均係證人卯○○所竊錄，故應無證據能力云云。⑴惟按刑事訴訟法上「證據排除原則」係指將具有證據價值或真實之證據因取得程序之違法，予以排除之法則。而私人錄音、錄影所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定，通訊之一方非出於不法目的者，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號判決意旨參照）。次按刑法第315條之1第2款固規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金」，惟該條犯罪之成立，必須行為人『無故』竊錄，始得成立。⑵本件證人卯○○於原審已具結證稱：其於92年8、9月間自中國大陸回來臺灣，才知道被告等人為了徵收補償金的分配而與母親（子○）簽訂切結書，其認為土地徵收是政府行政措施，被告寅○○不能以其議員的身分，要索約1400萬元之高額利益，因此將切結書持以向律師及其他議員請教，律師告知切結書的簽訂具有相當嚴重性，故對被告寅○○、戊○○、己○○及庚○○等人進行錄影、錄音之動作，蒐集證據以保障自身權益等語（見原審卷貳第77頁）。證人壬○○（即92年間同為新竹市議會議員）於檢察官偵查時亦證實：卯○○確實約於93年1月間，因公園徵收土地的案子，向她陳情，並約在辦公室見面，當天證人卯○○帶了光碟片及錄音帶、土地被徵收資料及切結書，告知被告寅○○、庚○○想要幫他處理土地徵收案，並要求簽切結書，然後要索超過2400萬補償費部分，證人卯○○稱他母親簽該切結書時人在大陸，並不知道，回來後得知後自行計算覺得不合理，試著與對方談判，但對方意思是已經簽了切結書，卯○○稱對方還找一個自稱市議員的人，且是建設小組委員，並說徵收案要由建設小組的人先通過，議會才可以通過，所以對方要索取報酬，她聽了之後就告訴證人議會議程不是這樣，任何議員都可以提案，如果是公共建設案子，一般不會有人反對，都會照案通過（見偵字3809號卷第59至61頁）等情無訛。則證人卯○○於92年11月9日在其母子○位於新竹市○○街○○○號家中，錄下其與母親子○、證人巳○○、被告己○○及庚○○間談話之錄影光碟，及同日晚間在被告庚○○位於新竹市○○街○○○巷○弄○號之家中，錄下其與被告寅○○、戊○○、己○○及庚○○對話之錄音帶，蒐證目的顯在保障自身權益，避免被告透過形式上合法之切結書，向其與母親子○追索不法犯罪報酬，自非屬『無故』亦非出於不法目的，且其復屬談話之一方，從而尚無違刑法第315條之1及違反通訊保障及監察法第29條所指『非談話一方』而出於不法目的錄得之情形。而上開錄影及錄音，業經原審於95年7月3日當庭播放勘驗，並依其內容製作勘驗筆錄在卷（見原審卷壹第159至198頁），被告等四人於錄影光碟及錄音帶內之語聲，分別各為其原音等情亦均無異議，則該錄影、錄音本身，自應認有證據能力。
貳、實體（違反貪污治罪條例）部分：
一、上訴人即被告四人之供述與辯解：訊據被告四人均矢口否認上開犯行。⑴被告寅○○辯稱：戊○○與己○○並非其私人助理，二人以其助理名義在外辦事情，其不知道，其沒有去過子○、楊雪清家，其在市議會提案係爭土地徵收問題，乃為選舉政見之實現，又因被害人子○之丈夫先前與楊雪清買土地，但不能辦理過戶，子○請其去要回來，才有簽約之動作，子○有與被告戊○○簽立切結書，但其是在協調之後才有看到該切結書，是在土地徵收之後，才有參與協調補償的問題，事後其亦未自行或叫人打電話給子○，說一些『死的很難看』的話云云。⑵被告戊○○與己○○則共同辯稱：渠二人非寅○○議員之助理，亦不知悉「公兒二」公園預定地土地徵收乙案，是被害人子○主動找渠等協助向楊雪清要回土地，也有簽立切結書，與前述土地徵收並無關係，事後被害人子○非但未給付代價，還設計陷害渠等，渠等並無恐嚇子○與其子卯○○云云；戊○○另辯稱：不認識被害人楊雪清，亦未到過其家中，這部分犯罪事實伊否認云云，己○○另辯稱：其去找被害人楊雪清是談子○土地過戶問題，不是談土地徵收問題，楊雪清最先要求過戶要先拿2、3百萬再談，後來談到要拿90萬元才要辦理過戶，最後楊雪清有讓我們辦理過戶，但子○並沒有拿錢出來所以被害人楊雪清很不甘願云云。⑶被告庚○○則辯稱：其是里長，被害人子○打電話要其去找戊○○，之後其陪戊○○至子○家中，都是渠二人在談，其並沒有講話，當時有聽到切結書、移轉登記的問題，沒有談到土地徵收問題，實質內容其並未過問，嗣後其數次至楊雪清家中，是為一些道路用地要施作水溝蓋，須楊雪清蓋章同意施作及因小型工程用地問題，證人卯○○在原審法院有說，其沒有收到好處或恐嚇他們云云。
二、認定被告四人違反貪污治罪條例所憑之證據及理由：㈠被告寅○○、庚○○均係依據法令從事公務之人員：
被告寅○○於92年3月1日起至95年2月28日止，擔任新竹市議會第六屆議員，另被告庚○○於92年間為新竹市新莊里里長之事實，業據被告寅○○、庚○○坦承在卷，並有新竹市議會第六屆第三次定期會各委員會編組表、新竹市議會第六屆第三次定期大會、臨時會提案第17次會議會議紀要附卷可稽（見他字1735號卷第79頁）。又議員、里長均係公職人員選舉罷免法第2條第2款所列之地方公職人員，另地方制度法第36條及新竹市議會組織自治條例第15條規定，議員依法有行使議決市規章、市預算、市特別稅課、臨時稅課、附加稅課、市財產之處分、市組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、市政府提案事項、市決算之審核報告、市議員提案事項暨接受人民請願、及其他依法律或上級法規、規章賦予之職權；新竹市里鄰編組及調整自治條例第2條則規定，里長受區長之指揮監督，辦理里公務及上級交辦事項。足認被告寅○○、庚○○均係依據法令從事公務之人員。
㈡被告寅○○行使議員職權，提案、尋求連署並參與議決「公
兒二」公園預定地土地徵收補償案之進行而為職務上之行為，經市議會通過後函送新竹市政府辦理，始啟動徵收程序：查本件新竹市○○段420、425、426、440、441地號等五筆土地，於73年間新竹市政府辦理公共設施通盤檢討時，雖已納入實施變更高速公路新竹交流道附近特定區計畫作為「公兒二」公園預定地，然因整體市政建設發展考量及經費預算限制，20年來一直未辦理徵收，92年度新竹市政府原亦未編定「公兒二」公園用地之徵收計畫，係因新竹市議會之函送，始促成啟動徵收程序等情，業據證人即92年間擔任新竹市政府建設局公園路燈管理課課長辛○○於調查站詢問時、證人即92年間，先後承辦「公兒二」公園預定地徵收相關行政程序之新竹市政府建設局公園路燈管理局聘用人員丙○○、丁○○於調查站證述一致（詳見他字1735號卷第71至73頁、第45至47、54至56頁）。而上開土地徵收補償案之推動進行，實係由被告寅○○利用擔任新竹市議員期間，於92年6月20日新竹市議會第六屆第三次定期會第17次會議臨時提出「儘速辦理新莊里長春段420地號公園及兒童遊戲用地」之議案，並請新竹市議員甲○○、未○○、癸○○、陳清全連署，經議會照案通過後，於92年6月27日以 (92)竹市議字第1163號函檢送新竹市政府查照辦理，始促成啟動徵收程序等情，亦為被告寅○○所坦承（見原審卷貳第208至209頁）。並有新竹市政府88年至93年度歲出計畫提要與各項費用明細表、新竹市議會第六屆第三次定期會各委員會編組表〈被告寅○○係擔任建設審查委員會委員〉、第六屆第三次大會臨時會提案（提案人：寅○○，連署人：甲○○、未○○、癸○○、陳清全）、第17次會議紀要、92年6月27日 (92)竹市議字第1163號函及新竹市政府建設局92年7月16日依議會函辦理簽呈影本、92年8月11日綜簽暨簽稿會核單影本（見他字1735號卷壹第136至147、74至83頁）等件在卷可參。從而，本件「公兒二」公園土地徵收補償案之推動進行，乃係因被告寅○○行使議員職權，提案、尋求連署並參與議決（為職務上之行為），經市議會通過後函送新竹市政府辦理，始啟動徵收程序之事實，顯堪認定。辯護意旨稱市議會係民意機關，議員係以集體表決方式行使職權，市議員就公務事項並無任何個人之單獨權限，基本上議員並無具體特定之職務，可資為收賄之對價關係云云，顯有誤會。
㈢被告四人共同以推動前述土地徵收補償案之進行，分別向地主子○、楊雪清要求、期約賄賂之事證：
⒈此部份犯罪事實，除據證人午○○於檢察官偵訊時、證人
即被害人楊雪清於偵查及原審時，具結指證歷歷外（見他字1735號卷壹第230至235頁、第204至206頁，原審卷貳第25至32頁），同案被告庚○○於94年12月12日檢察官偵訊時，亦以證人身分具結證述綦詳（按庚○○該次偵訊筆錄復經原審逐字勘驗無誤，被告四人亦當庭表示對勘驗結果無意見，有原審95年7月3日準備程序筆錄可稽），其證述略以：被告戊○○、己○○都是被告寅○○的助理，於92年間，詳細時間，他不記得了，他曾帶被告戊○○、己○○去找被害人子○，當時證人午○○也在場，是談由被告寅○○幫被害人子○促成系爭公園預定土地的徵收，並由被告戊○○出面與被害人子○簽立切結書，簽切結書當天是92年6月2日，被告寅○○亦有到場，原先對於金額部分，雙方還有意見，最後約定倘徵收補償費超過2400萬元的部分，就是被害人子○實拿2400萬，超過的部分，依契約約定是全歸被告戊○○所有，至於被告寅○○能拿多少？為何由被告戊○○簽訂契約？他則不清楚，他完全沒有接觸金錢，是被告戊○○來拜託他一起到被害人子○家，跟被害人子○洽談此事，他的想法是能夠爭取到公園，對里民也是一件好事，之後被告戊○○就與被害人子○去開了一個共同帳戶，為處理徵收補償款之發放，簽完切結書後，證人卯○○從大陸回國，對於切結書非常有意見，來找他們理論，他就與被告戊○○、己○○一同前去被害人子○家中，證人卯○○主要是表示他們拿太多，質疑被害人子○、證人午○○應該是被騙了，當天晚上，證人卯○○、被告寅○○、戊○○、戊○○則到他家繼續協調，被告寅○○向證人卯○○分析，分析的內容類似提到被告寅○○要打通很多人，都需要費用，不能讓被告寅○○白跑等情，之後仍是不歡而散，證人卯○○就跑到大陸去，彼此沒有再談了，針對「公兒二」公園預定地之幾位地主中，除被害人子○外，他還有跟被告己○○一同向被害人楊雪清提過，但被害人楊雪清不願意接受，不願意給他們費用，他也就沒再去了等語（參見原審卷壹第138至158頁），彼此所述情節互核一致。
⒉又參諸證人即被害人子○之子卯○○所為之蒐證錄音，該
錄音帶亦經原審當庭逐字勘驗譯載，被告四人亦均供稱對談內容如譯文所載無誤，有原審95年7月3日準備程序筆錄可稽，由蒐證錄音中部分對話，可證被告四人之犯行且彼此間互具犯意聯絡：①被告寅○○：「阿良，我們說坦白的，這個事情我覺得說我有力量去做，大家有需要，不然20年也是放著，我是跟我們議員建議說是不是可以通，有很多的路要爭取都沒有錢呢……，我要說明給你聽，就是說我絕對不是像你媽媽說的那樣，這是大家歡喜甘願跟我們契約寫的，你也知道我們絕對不會像你媽講的，我們好像想要吃你……」、「……我今天也不是隨便幫你幫你亂搞，把你們的2400變成2000，這樣要如何向你們交代？這是說大家要互相配合很好，這要多少個議員，沒有15個以上，錢是沒有辦法通過，你有沒有想過，我這樣打下去事實上要怎麼交代，對不對？」，被告庚○○：「問其他的市○○○○道了。」。②被告戊○○：「我大概跟你講，我剛才說給里長聽，新竹市○○○路要通？」、「包括……也好，北區的路也好，多少路要通的都沒通，當初是阿宗先告訴我，是不是，你阿宗跟我講……這不是包括他，包括他們市議員、包括市政府的人有告訴我，對不對，為什麼這條路要先打，這條路不要先打；當然你們會想說，為什麼會變這樣，這都是他個人自願……其實這跟你們想法不一樣，我跟你講事實，這不是說……你看一些立法委員他們，跟一些財團的法案先通過，民生的法案卻沒通過，這都是跟他們個人的利益有關係……我這樣跟你說你就知道了，當然現在所有的民意代表也並不像以前有什麼工程可以做，都沒有了，現在的市議員像幫忙服務這部分，看這條路通看大家怎麼談……這是要包括市政府包括一些議員的部分……」。③被告寅○○：「對啦，你當初早點說如果你不同意……不要說大家都已經付出成本，大家都去開會……接下來…這樣我要如何生存？這個東西同樣，如果沒有大家合作，20年也是放著…」。④被告庚○○：
「你媽媽今日講什麼，我里長帶阿宗去拐去騙…，這一定是誤會啦……我其實不是這個意思，因為這件事要議員配合，我里長沒有那個力量……這件事要議員來，你們如果要才做，跟我沒有關係。」。⑤證人卯○○：「當初我也有說，你也要其他的議員幫你舉個手，舉手也不可能白舉的，那些議員叫你舉手，也不是叫你白舉的啦，有來有去嘛，做人就是這樣……」；被告寅○○：「就是譬如說花一些錢下去，你說二千四，我那邊已經說好了，對不對？另外這邊，我加一百五十萬給你，你跟你媽媽……這是……權利，最起碼不能對別人無法交代……大家就事論事，不要到了節骨眼，我要是到最後對其他人無法交代，他們一定會被抖這件事出來，一旦被抖出來，徵收的事情就會暫停，我跟你說，後面的路就一定很難走，好不容易政府現在有錢可以……你看這些土地以前從前都是從活人放著變成死人，你也知道楊雪清她先生，對不對？這些東西我也是有替你……譬如說當初我考慮說沒有幫你辦過戶回來，你們可以過戶嗎？對不對？」。⑥被告己○○：「我們也不會亂講，曾議員的多少該給他的……，對不對？」。
⑦被告寅○○：「今天若不是我靈機一動去講，你這塊地20年也是擺著……」、「……你看事情我們付出的，我們動員多少人？也沒有人比我們更快的…」、「補償的召集人，如果說不要徵收就不會徵收……所以說我們先前幫你弄土地，也先花錢幫你們過戶土地，也是保障你們呢，你也要將這公文拿給你媽媽說，這是那麼多人幫我們做的，你瞭解這沒大家都舉手，沒有辦法通過……」、「我說實在的。跟你拿錢也不是平白無故，我也是有付出，我有做事，做好了才拿你們的錢，也不是說今日沒事就跟你們拿錢來花，包括過戶土地，我也跟阿貴說這也是大家的誠意，我們做到現在這樣子，像你媽媽說……，我阿宗也沒有對不起人家？」，被告戊○○：「能夠賺錢，大家兄弟幫個忙，不然的話，我跟你講到時候……撕破臉就不好了。
」（參見錄音譯文）。
⒊此外，復有證人卯○○於92年11月9日在其母子○位於新
竹市○○街○○○號住處之錄影譯文在卷可參（按該錄影帶業經原審當庭勘驗製作譯文，並經被告己○○、庚○○表示無意見，有原審95年7月3日準備程序筆錄可稽，而對話主要意旨與前述錄音內容相仿，爰不贅引），並有92年6月2日由子○、午○○與被告戊○○簽署之切結書乙份、楊雪清、子○土地買賣所有權移轉契約書乙份、楊雪清委託書乙紙及新竹市○○段○○○○號土地登記謄本、子○、戊○○共同開設臺灣土地銀行新竹分行帳號000000000號之開戶資料乙紙附卷可證（見他字1735號卷壹第14、17、
20、39、40、43、44、180、181至183、189、192、197頁）。
⒋據前揭證人庚○○、楊雪清及午○○（原審誤植為陳資貽
，逕予更正）所證述之情，佐以被告寅○○、戊○○、己○○、庚○○前開錄影、錄音勘驗製成譯文內容觀之，可認本件系爭切結書之簽訂，乃因被告四人恃寅○○擔任新竹市議會第六屆議員，有權於議會中提出徵收議案並行使議決權（採多數決），且利用新竹市政府92年度「其他公共工程－其他公共工程－設備及投資（用地取得及地上物拆遷補償費）之預算經費高達10億元，而「公兒二」公園預定地復尚未辦理徵收，故由被告戊○○、己○○以寅○○助理自稱，經由被告庚○○之協助，分別向被害人子○、楊雪清各要求超出2400萬元、超出650萬元部分之徵收補償金，經一再協商後，被害人子○為免其煩，因而與被告四人達成合意，約定於徵收補償金發放時，須將超出2400萬元之徵收補償金給予被告等人，被告四人為避免子○未依約履行，始由戊○○出面與子○、陳資貽簽訂切結書，並共同開立臺灣土地銀行新竹分行之帳戶，嗣則由被告寅○○於92年6月20日新竹市議會第六屆第三次定期會第17次會議臨時，提出「儘速辦理新莊里長春段420地號公園及兒童遊戲用地」之議案，促成本件徵收案之啟動及進行等情，堪可認定。
㈣被告其他辯解之判斷：
⒈至被告寅○○嗣於原審辯稱：前揭錄音內容，係其出面為
戊○○與子○協調契約糾紛時所編纂之詞云云，於本院審理中辯稱：其於市議會提案土地徵收乃選舉政見之實現，又因子○之丈夫先前與楊雪清買土地，不能辦理過戶，子○請其去要回來，才有簽約動作，其係協調之後才見到切結書，土地徵收之後，才參與協調補償問題云云；被告戊○○、己○○於原審及本院辯稱：子○找渠等協助向楊雪清要回土地，戊○○復向子○建議系爭土地可開發做為停車場使用，並由其本人出資3、4百萬元，因而簽訂系爭切結書，均與土地徵收乙事無關云云。被告庚○○辯稱：僅係陪戊○○至子○家，都是渠二人在談，其並沒有講話，當時有聽到切結書、移轉登記的問題，未談到土地徵收問題，實質內容其並未過問，嗣後其數次至楊雪清家中，是為一些道路用地要施作水溝蓋，須楊雪清蓋章同意施作及因小型工程用地問題云云。四人上開所辯，顯與前述證人及錄音、錄影所示內容相違，尤以被告庚○○所辯，與其於偵查中認罪證述之情前後齟齬，均無非事後畏罪飾卸之詞，不足採信。
⒉辯護人雖於原審辯以：被告寅○○議員之職權，並無審定
徵收與否之權限，此權限在中央主管機關之內政部，不該當貪污治罪條例中「職務上行為」之要件云云。惟查貪污治罪條例第5 條第1項第3款之對於職務上之行為要求、期約賄賂罪，祗須所要求、期約之金錢或財物與其職務有相當對價關係即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相要索在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、要求者與允諾期約者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以要求、期約之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係存在（最高法院84年度台上字第1號判例參照）。按土地徵收補償之程序，係得由民眾陳情抑議會決議案而啟動進行，經市政府工務局詢問主計單位當年預算是否足以支應加以審查同意會簽後，最後經市長之核可，再將徵收清冊、徵收計畫書送內政部審核，業據證人丙○○、丁○○前揭證述綦詳。議員雖無徵收案之審查決定權，然依新竹市議會組織自治條例第15條規定，議員得於議會中提案，並參與議決，自屬其職務上之行為，要無疑義，此亦為被告寅○○於原審、本院審理時對於以上各情所供認不諱。茲本件被告寅○○係利用其擔任新竹市議員得在議會中提出議案及議決之權限，分別向被害人子○、楊雪清要求、期約賄賂，且本件確係因被告寅○○之提案，並參與議決，經議會通過議案送新竹市政府始啟動本案徵收案之進行，均已詳述如上，自屬被告寅○○之職務上行為，再查被告寅○○擔任市議員，有領取薪資、助理補助、研究費之類之給與，既係受有國家俸祿之人員，豈可就其執行國家所賦予職權內之行為另行額外漁利，否則日後任何民意代表或公務人員所為任何「為民服務」之行為，皆可以毫不避諱公然訂定委託契約向其所服務之對象要索報酬，如此則國家法紀與公務員官箴均將蕩然無存。被告寅○○藉此隨以議員之身分，向被害人子○要求期約、向被害人楊雪清要求賄賂，顯然與其職務有相當之對價關係，自屬就職務上之行為收受賄賂無疑。而被告庚○○雖係新竹市新莊里里長，受區長之指揮監督，辦理里公務及上級交辦事項，亦係依據法令從事於公務之人員，另戊○○、己○○對外以寅○○之私人助理之名行事，非其等職務上之行為，然與有職務關係之被告寅○○共謀，並互相支應，相互間具有犯意聯絡及行為分擔，自仍以正犯論。至於被告寅○○等四人雖與被害人子○、證人午○○簽訂切結書，該契約無非係作為其要求期約賄賂之掩飾而已，被告寅○○以本案無涉於職務上之行為而不應成立犯罪云云，無非卸飾推諉之詞，要無可採。
㈤綜上所述，本案新竹市政府決定辦理前開土地徵收補償之過
程，雖查無不法情事存在；又新竹市政府及內政部之土地徵收進行、審核程序，固與被告職務上之行為無直接關係；然以上均不影響被告寅○○身為議員，應廉潔自持，不應就其議員職務上之行為而與被告戊○○、己○○、庚○○共謀，並互相支應，而對被害人子○、楊雪清為要求、期約賄賂之行為，本件事證明確，被告寅○○、戊○○、己○○、庚○○違反貪污治罪條例之犯行，已堪認定，應依法予以論科。
三、論罪：㈠按被告寅○○等四人行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月
5日修正，95年7月1日施行，另刑法及刑法施行法則於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公佈，並於95年7月1日施行，其中：
⒈按刑法第10條第2項關於公務員之定義，經修正公布施行
，貪污治罪條例第2條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決定之。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，惟因共同正犯被告寅○○於民國92年3月1日起至95年2月28日止，擔任新竹市議會第六屆議員，且為該議會第三次定期會之建設審查委員會委員，並擔任建審會之召集人，被告庚○○係新竹市新莊里里長，受區長之指揮監督，辦理里公務及上級交辦事項，於行為時本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之規定，均屬貪污治罪條例第2條規定之人（修正前為第2條前段），對被告寅○○、庚○○而言並無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前貪污治罪條例第2條前段之規定，認被告寅○○、庚○○為依據法令從事公務之人員（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告戊○○、己○○雖非職務公務員，惟與具有該身分之被告寅○○共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第3條規定，亦應依該條例處斷。
⒉參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，新
刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較：
⑴被告寅○○等四人行為後，刑法第28條業經修正公布施
行，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」不同，但在本件中，修正後之規定並無較有利於被告等四人之情形，依修正後刑法第2條第1項從舊從輕原則，應依修正前刑法第28條規定論處。
⑵被告等四人行為後，刑法第56條連續犯之規定，因新法
業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應應適用最有利於被告等四人之行為時法律即修正前刑法第56條連續犯之規定（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
⑶至於修正後刑法第37條第2項將宣告褫奪公權之有期徒
刑宣告刑下限，由6個月提高為1年，屬從刑之科刑規範事項，因主刑適用裁判時法，應隨同主刑適用裁判時刑法第37條第2項規定。
㈡被告寅○○為依據法令從事公務之人員，對於議員職務上之
提案、議決行為，先向被害人子○要求、期約超過2400萬元徵收補償費之賄賂，又向被害人楊雪清要求超過650萬元徵收補償費之賄賂，核其所為，分別係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款（行為時法，92年2月6日修正）之公務員對於職務上之行為，期約賄賂罪及公務員對於職務上之行為，要求賄賂罪。
㈢被告寅○○雖有對職務上之行為要求、期約之行為，然而期
約賄賂行為，為賄賂罪之高度行為吸收低度行為之原則，其要求賄賂之低度行為，已為期約賄賂之高度行為所吸收，應依期約賄賂罪論處。被告寅○○係基於就職務上行為要求賄賂之單一犯意，由被告庚○○分別以超過250萬元、450萬元、520萬元、610萬元及650萬元等金額，接續向被害人楊雪清要求賄賂，只論以一罪。
㈣被告戊○○、己○○、庚○○等三人（被告庚○○固屬依據
法令從事於公務之人員，惟其並無於議會提案、決議之職權，渠雖與被告寅○○共犯此罪，然不該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款「職務上之行為」之身分要件），分別與被告寅○○間就上開貪污罪，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯，依貪污治罪條例第3條規定，亦應依貪污治罪條例第5條第1項第3款處斷。又被告寅○○等四人行為後，刑法於95年7月1日修正施行，其中第31條第1項增列「得減輕其刑」之但書規定。經比較新舊法，以新法有利於被告戊○○、己○○、庚○○，故被告三人亦應適用95年7月1日修正施行後之刑法第31條第1項規定，且併依該條規定減輕其刑。
至最高法院89年度臺上字第3786號判決固謂：「無公務員身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第3條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1項之特別規定。原判決既已引用該特別規定，資為依貪污治罪條例論罪之依據；乃理由卻又說明，雖無公務員身分，但與依據法令從事公務之湯奇岳共同犯罪，依刑法第31條第1項規定，應論以共同正犯，並引用該條文，自屬贅餘」等語。惟觀諸刑法第31條修正理由略以：「現行法對共同實行、教唆或幫助者，雖無身分或其他特定關係，一律論以共犯，較有些國家之僅承認無身分或其他特定關係之教唆犯或幫助犯構成共犯者為嚴格。衡情而論，無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性應較具有身分或特定關係者為輕，不宜同罰，再衡以第2項於對無身分關係或特定關係者之刑較對有身分或特定關係者之刑為輕時，對無特定關係之人科以輕刑之規定，益徵對無特定關係之正犯或共犯宜設減刑規定；是增設但書規定得減輕其刑，以利實務上之靈活運用」等情，顯見刑法第31條第1項修正重點在於增列對無身分關係者刑罰之均衡，是此條文對應於貪污治罪條例第3條規定，顯「已非贅餘」，而係貪污治罪條例之特別規定，自得併予引用及據以減輕其刑，附此說明。另被告戊○○、己○○及庚○○之間，對前開貪污罪，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤被告寅○○等四人各先後恃被告寅○○職務上之行為，向被
害人子○期約賄賂及向被害人楊雪清要求賄賂所犯以上貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為期約、要求賄賂罪；其2次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同之罪，係基於概括犯意反覆為之，應各依修正前第56條連續犯之規定論以公務員對職務上之行為期約賄賂一罪，並依法加重其刑。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審據以論罪科刑，固非無據，惟㈠按所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言（最高法院21年上字第369號判例參照）。本案所要求或期約者為金錢，自為賄賂，原判決理由及事實欄未詳與區分，有時稱賄賂，有時稱不正當利益，顯有可指。㈡被告寅○○係依據法令從事公務之人員，而被告戊○○、己○○並非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承公務之人，共犯連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，宣示主文應為「共同連續與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂」，以符貪污治罪條例第3條之規定，原審就被告己○○、庚○○主文宣示「共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂」，不無可議。檢察官上訴意旨以：被告寅○○、庚○○身為民意代表，理應為民謀福，竟反藉 身分連續向被害人索賄，未果復用盡手段表明「報復」之心態，致被害人黃姓家族一家暫避走大陸地區，若非證人卯○○本人因已長期遷居大陸地區，料想人身安全無虞，始願回台作證揭發被告犯行，如何能將被告等繩之以法。且被告等於偵審中均矢口否認犯行，並設詞狡辯，犯後態度惡劣，原審僅判12年、10年、10年、7年6月，顯屬過輕云云，對於事實審法院量刑之職權行使，濫予指摘，固無理由，惟原判決關於被告寅○○、戊○○、己○○、庚○○被訴違反貪污治罪條例部份之判決既有可議，自應將被告寅○○、戊○○、己○○、庚○○被訴違反貪污治罪條例部份撤銷改判。爰審酌除被告寅○○前於86年間，因賭博案，經臺灣高等法院於87年5月14日以87年度上易字第1163號判決有期徒刑5月，得易科罰金，嗣於87年8月28日易科罰金執行完畢，雖不構成累犯，但足徵素行難謂良好外，其餘被告戊○○、己○○、庚○○等三人並無犯罪紀錄，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可考，其中被告寅○○身為議員，被告庚○○則為里長，均為地方公職人員，其中被告庚○○與被害人楊雪清有戚誼關係，竟辜負選民付託，違反公務員服務法及就職宣誓誓約應謹守廉潔問政，不得營求私利、假借權力以圖利益等法令，利用被告寅○○議員身分，共謀與被告戊○○、己○○及庚○○圖得不法利益，影響社會視聽，情節非輕，被告寅○○等人犯罪後猶飾詞否認犯罪，而被告庚○○於偵訊時尚曾坦認部分犯行，併參酌其犯罪之動機、目的、手段所生損害及被告之素行、智識程度，另檢察官對被告寅○○具體求處有期徒刑12年10月，對被告戊○○具體求處有期徒刑11年，對被告己○○具體求處有期徒刑11年8月，對被告庚○○具體求處有期徒刑8年10月，均稍嫌過重等一切情狀，量處被告寅○○有期徒刑12年，褫奪公權6年；量處被告戊○○有期徒刑10年，褫奪公權5年；量處被告己○○有期徒刑10年，褫奪公權5年；量處被告庚○○有期徒刑7年6月，褫奪公權4年。
叁、上訴駁回部分（恐嚇危害安全無罪部分）：
一、公訴意旨復以：被告寅○○、戊○○、己○○及庚○○前恃被告寅○○任新竹市議會第六屆議員，依其職權得於議會中提案及議決，竟藉此向被害人子○要求、期約超過2400萬元徵收補償金之不正利益，嗣新竹市政府於93年1月28日新竹市政府地政局以府地用字第093007314號函通知各地主，檢附證明文件於2月6日至新竹市政府地政局領取補償費，被害人子○遂於當日由長子即證人巳○○、次子即被害人卯○○、女兒黃淑娟等人陪同，先至新竹市政府領取補償費共計3897萬1171元之支票數紙後，立即前往臺灣土地銀行將支票提領後匯至各子女名下。被告寅○○等人得知被害人子○已領取補償費後，與被告己○○屢次打電話給被害人卯○○，並以「如不給我們錢，就要走著瞧……，有本事將錢吞下去就吞，這些錢是我們的，要給你死的很難看」等語恫嚇，使被害人子○、卯○○等家人均心生恐懼，於是舉家前往中國大陸避險，因認被告寅○○等四人就此部分涉有刑法第305條之以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害安全罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。又告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨亦著有明文。
三、公訴人認被告寅○○四人涉犯前開恐嚇危害安全罪嫌，無非各以被害人卯○○之指述及證人巳○○於偵查中之證述為據。
四、惟查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，以保障被告反對詰問之防禦權。本件證人巳○○固於94年1月12日檢察官偵訊時證稱：被告寅○○等人發現他們搬走，後來在他家大門噴漆，並查到被害人卯○○的行動電話，發現被告寅○○、戊○○放話說大陸一樣可以找人對付被害人卯○○等語（見他字1735號卷壹第202、203頁），惟證人巳○○於原審交互詰問程序中結證稱：事發時間已久，現針對被害人卯○○是否遭恐嚇乙情，實不復記憶，就其於偵訊時證述稱被害人卯○○遭恐嚇乙情，係聽被害人卯○○所陳述等語（見原審卷貳第18、21頁），從而證人巳○○前開偵訊時所為證述，既非親聞親見，係經由被害人巳○○轉述得知，故屬傳聞證據，應無證據能力。
㈡本件被害人卯○○固迭於偵訊及本院審理時指稱：在他與被
告寅○○等四人協商破裂後（指92年11月9日以後），被告寅○○、己○○分別各打了3、4次電話給他，恐嚇稱如果不給付超過2400萬元徵收補償費，就要他走著瞧，如果有本事就將錢吞下去就吞，這些錢是他們的，要他死得很難看（見他字1735號卷貳第57頁、原審卷貳第86頁）等語，並於原審審理時提出中華電信股份有限公司門號0000000000號行動電話90年9月至10月之電信費用繳費通知，欲證明被告寅○○及己○○二人係在上開時間內，以電話撥打其行動電話對之恐嚇。然而，被害人卯○○僅稱係被告寅○○、己○○對之以撥打其行動電話之方式為上開恐嚇內容，至於被告戊○○、庚○○是否參與抑或知悉，則無事證足資佐憑，且被害人卯○○所提出之上開電信費繳費通知係於90年9月至12月間之欠繳紀錄，對照本件被害人所稱遭恐嚇之情，則發生在92年11月9日被害人卯○○與被告等四人協商破裂以後，則被害人卯○○所提前開電信費用繳費通知，誠難謂與本案相關。再者，經原審依職權向中華電信股份有限公司新竹營運處函調0000000000號於92年11月至93年3月間之通話明細，經該公司於95年9月15日以新營密 (95)字第34號函回覆稱「本營運處依電話總局規定僅提供最近六個月國內長途通話及三個月內市話通話明細，超過電信事業資料保存期限無法提供」等情，有該函文附卷可考（見原審卷貳第173頁）。從而，針對被告寅○○等四人所涉恐嚇危害安全罪之部分僅據被害人卯○○之唯一指述，似嫌妄斷，復查無積極事證足認被告寅○○等四人確有上開恐嚇之舉措，尚難以恐嚇危害安全罪相繩。
五、本件依公訴人所提之前開事證，既無法使本院獲得被告寅○○等四人有恐嚇被害人卯○○犯行之確認心證，即不能證明被告寅○○、戊○○、己○○、庚○○此部分犯罪，原審應依法為被告等無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨以：證人卯○○證稱其於此案件後遭被告寅○○以電話恐嚇並己具結，證人卯○○證述被告等4人索賄犯行屬實，斷無就恐嚇犯行部分設詞誣陷之理，其所為之證述應屬可採。又證人巳○○於偵查己明白證稱被告等人在其大門噴漆等語，雖事後於法院審理中翻異前詞，均以已不復記憶，未曾參與等回應，頗有拒絕作證之意，惟究其審理時作證之心態，及參諸被害人卯○○一家於領得土地補償金後立即連同在學之兒童及身有病痛須醫療資源之老人，一同前往大陸地區短期居住，縱算回台，亦立即遷移住所之情況以觀，被告等人於得知犯行遭錄音、錄影後必有反撲之行為，證人巳○○於偵查中之證述及證人卯○○所稱遭受恐嚇等一節絕非子虛烏有云云，認被告等應構成恐嚇危害安全犯行，指摘原判決此部分判決不當，惟上訴意旨所述，仍僅屬證人卯○○、巳○○之指述，尚無其他積極佐證，尚難據為被告等人犯罪之唯一論據，此部分上訴為無理由，應予駁回。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第3條、第17條、第19條，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、修正後第31條第1項、修正前刑法第56條、修正後刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 27 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 陳健順法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
恐嚇部分，不得上訴。
書記官 莊昭樹中 華 民 國 96 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。