臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第682號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 簡長順律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度重訴字第89號，中華民國95年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第17678號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國92年間，因偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金以3百元折算1日，嗣經撤回上訴確定，93年5月26日易科罰金執行完畢。
二、甲○○猶不知悛悔，明知毒品海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品（下簡稱：毒品海洛因），並屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定公告之管制進口物品（係「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款規定之管制進出口物品），未經許可不得運輸，亦不得私運進口。緣甲○○於某臺商在中國大陸地區經營之塑膠廠擔任作業員期間，認識真實姓名年籍不詳自稱為「林嘉祥」之大陸地區成年男子（下以「林嘉祥」稱之），「林嘉祥」知甲○○有施用毒品海洛因之行為，乃許以若甲○○願為其夾帶毒品海洛因入境臺灣地區成功，願將甲○○所夾帶之毒品海洛因數量之一半分予甲○○（價值相當於新臺幣＜下同＞10萬元）作為報酬，要求甲○○充當俗稱「交通」之角色，甲○○因見有毒品可得，竟允諾之，遂與「林嘉祥」基於運輸及私運屬管制進口物品之毒品海洛因進入臺灣地區境內之共同犯意聯絡及行為分擔，由「林嘉祥」先以屬其所有之塑膠包裝袋2只包裝2包毒品海洛因（合計淨重378.49公克，空包裝重15.54公克，純度39.64％，純質淨重150.03公克），再以強力膠黏著藏放於2隻（即1雙）屬「林嘉祥」所有業已挖空鞋底之黑色膠底涼鞋之鞋底內，於94年10月10日17時許，在大陸廣東深圳地區某不詳店名之咖啡廳內，交付予甲○○供甲○○返臺時穿著夾帶，並告以甲○○將毒品海洛因帶回臺灣後，在桃園中正國際機場（下簡稱：中正機場）大廳自會有人接應，甲○○收取涼鞋及毒品海洛因後將之攜回工廠員工宿舍。翌（11）17時許，甲○○穿著該雙夾帶有上開毒品海洛因之涼鞋自深圳出發前往澳門機場，於同（11）日21時15分許，自澳門機場搭乘澳門航空公司NX608號班機，於同日23時許入境位於桃園縣大園鄉之中正機場，而共同將毒品海洛因運輸、私運進口臺灣地區得逞。嗣於同日23時15分許，甲○○於中正機場第一航廈入境檢查室第
2 號免申報檯辦理通關手續時，因甲○○於通關時行動有所停頓、遲疑、神情呆滯，不如一般人之自然順暢，經在場之內政部警政署航空警察局（下簡稱：航空警察局）警員及財政部臺北關稅局（下簡稱：臺北關稅局）稽查組關員觀察認為可疑，而合理懷疑其身帶物件有足以構成違反海關緝私條例之情事，爰依海關緝私條例第11條之規定，要求甲○○脫下所著上開涼鞋，並以X光檢查儀檢查，發覺該鞋內有夾藏物，乃合理懷疑該夾藏物可能係毒品，而於同日23時45分許將甲○○帶至檢查室北邊辦公室詢問調查，甲○○於詢問中自承其係運輸毒品海洛因入境，同時經警員及海關關員將上開涼鞋鞋底切開，取出內中之白粉2包，以試劑鑑驗證實為毒品海洛因，而為警查獲，並經警扣得其所穿著之上開黑色膠底涼鞋1雙及夾帶之毒品海洛因2包（數量同前）。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭上訴人即被告甲○○受「林嘉祥」之利誘，以上述方式，自大陸深圳地區經由澳門帶毒品海洛因入境臺灣地區為警查獲等事實，為被告於警詢、檢察官訊問、及本院審判時坦承不諱（見偵查卷第5、6、7、19、20、34、35、48、49頁、本院卷第37，至38頁），並有臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、旅客入出境記錄查詢表各1份以及查獲扣案之白色粉末2包藏置於黑色膠底涼鞋鞋底之照片共4幀附卷（見偵查卷第12、13至16、25、26頁）暨白色粉末2包、膠底涼鞋1雙扣案可資佐證。而該2包白色粉末經送鑑定結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計378.49公克（空包裝重15.54公克，純度39.64％，純質淨重150.03公克）之事實，亦有法務部調查局調科壹字第080010319號鑑定通知書1份在卷可稽（見偵查卷第45頁）。復查：
㈠被告於原審雖曾辯稱：夾帶入境的毒品是我自己的，是我
自己施用的，扣案毒品一半是「林嘉祥」賣給我，另一半免費送我云云（見原審卷第49、50頁）。惟按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最高法院94年度臺上字第2845號判決意旨參照）。查被告本件係將扣案毒品海洛因自大陸深圳地區出發經由澳門搭機私運入境臺灣地區，所私運之毒品海洛因淨重合計
378. 49公克，縱依純質，淨重亦達150.03公克，依此情形觀之，被告顯係長途轉運輸送，且單就純質而言，其量亦已逾150公克，顯難謂係「零星夾帶」，是不論被告本次私運毒品海洛因入境臺灣之目的係為自己施用之用或為他人，均可認定被告有運輸之意圖，至為灼然。又查被告係受自稱「林嘉祥」之人許以給予運輸毒品海洛因之一半為報酬，將毒品海洛因夾帶入境臺灣，「林嘉祥」並告知於出關後在機場大廳有不詳姓名之人會叫被告姓名與其聯絡之事實，既據被告於警詢、檢察官初訊、及本院審理供承在卷（見偵卷第7、35頁、本院卷第37頁）。且被告於原審為上揭辯解時，亦承認：「林嘉祥」將毒品海洛因交付時，已黏置於扣案涼鞋內等語（見原審卷第50頁），設若被告確係向「林嘉祥」購買扣案之毒品海洛因供己施用，則被告是否帶回臺灣施用及如何帶回臺灣，均與「林嘉祥」無關，「林嘉祥」僅單純將毒品海洛因交付被告即可，其應無自己費力挖空涼鞋並將毒品海洛因黏著於涼鞋鞋底內再交付予被告之理，況且，「林嘉祥」若係將已黏於鞋底之毒品海洛因售予被告，被告如何能當場坪重得知其購買毒品海洛因之確實重量，而與「林嘉祥」核對購買價格，此皆顯與被告於原審所辯應有之常情相悖，被告此一辯解當係誤以為若稱自己施用或可免運輸毒品海洛因罪責所設之詞，尚不足採。至於本件扣案毒品成分，純度，雖非甚高，惟此牽涉「林嘉祥」之毒品來源、其取得價金之高低等多重因素，非謂走私運輸毒品一定為高純度毒品，且扣案毒品海洛因之淨重合計378.49公克，縱依純質，其淨重亦達150.03公克，顯不得謂係「零星夾帶」，業見前述，是扣案毒品成分之高低尚不影響被告本件犯罪之認定。被告辯護人辯護意旨稱：被告係膽小之人，所攜帶者係量少質劣之物，被告係誤以為辯稱為他人運輸較可無事云云，亦不能成立。
㈡被告辯護人雖又辯稱：被告已供稱毒品來源為大陸男子「
林嘉祥」，僅因事涉兩岸，一時無法查緝該上手，請參酌毒品危害防制條例第17條之意旨云云。經查：毒品危害防制條例第17條固規定：犯同條例第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，惟其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度臺上字第2897號判決意旨參照）。查被告雖供稱：毒品海洛因係大陸男子「林嘉祥」交由其運至臺灣等語，但並未提供任何該男子之年籍資料供檢警機關追查並查獲該人，自不得謂已破獲其毒品來源，被告尚無該項規定之適用，於此敘明。
㈢被告另辯稱：我被帶到房間後，是我自己講我有帶毒品，
應係自首云云（見本院卷第20、37頁）；被告辯護人則以被告係於查出有夾帶物品時，即告知係毒品，則在被告告知之際，是否已有該管公務員知有犯罪事實，並無非疑，被告自始坦承犯罪，應有自首之適用云云置辯。惟按刑法第62條前段規定之「自首」，係以對於未發覺之罪，自首而受裁判者為要件，而所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，且此項對犯人之嫌疑，以有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參考）。就本案被告被查獲經過，係被告運輸毒品海洛因於通關時，經在現場之航警局人員蔡福義、臺北稅關局人員楊明翰因見被告於通關時行動有所停頓、遲疑、神情呆滯，不如一般人之自然順暢，認為可疑，而合理懷疑其身帶物件有足以構成違反海關緝私條例之情事，爰依海關緝私條例第11條之規定，要求被告脫下所著上開涼鞋，以X光檢查儀檢查，發覺該鞋內有夾藏物，乃將被告帶至檢查室北邊辦公室，將該鞋鞋底切開，發現內有2包粉狀物，以試劑測試證實係毒品海洛因，其等將此結果告知被告，被告承認係幫他人帶物，在該辦公室實際切開鞋子檢查之前，被告固有承認內中所藏之物是毒品，但在此之前，警員蔡福義等人以X光檢查儀檢查發覺該鞋內有夾藏物時已懷疑是包括毒品在內之違禁物品，隨即詢問鞋底所藏為何物等情，為證人蔡福義、楊明翰於原審結證在卷（見原審卷第44至48頁），並有臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、航空警察局安檢二組查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品海洛因毒品初步鑑驗報告單在卷可證（見偵查卷第12、18頁），訊以被告亦承認其係被帶至辦公室房間時始承認其係攜帶毒品海洛因入境之事實。依此查獲經過，顯證有偵查走私犯罪權限之警員蔡福義及海關關員（相關人員有偵查走私犯罪權限，見海關緝私條例第7條至第16條之1之規定），於以X光檢查儀檢查被告所著涼鞋，發覺該鞋內藏有夾藏物時，雖因尚未實際檢驗該等內中物而不能確定為毒品海洛因無誤，但斯時其等已有確切之根據（被告鞋底暗藏有夾藏物走私）而合理懷疑被告於鞋內藏置之物品係包括毒品海洛因在內之違禁物，始會有後續之要求被告至另間辦公室接受詢問檢查等動作，是縱使被告係在警員進一步詢問後承認其鞋內所藏置者為毒品海洛因，揆諸前揭說明，亦應認有偵查犯罪權限之警員蔡福義及海關關員在被告自承有攜帶毒品海洛因入境臺灣之前已發覺其所涉犯之本案運輸毒品海洛因入境臺灣之犯罪事實，被告尚不符合前揭自首要件，其所辯：符合自首要件云云，自不足取。
㈣按共同正犯之成立，祇須行為人間有犯意聯絡及行為分擔
，即屬成立，既不問犯罪意思起自何人，亦不必各個階段犯行均經參與，俱應於犯意聯絡之範圍內負全部犯罪事實之刑責。查從前揭證據顯示之本案整個私運、運輸毒品海洛因過程觀之，本案係由共犯「林嘉祥」許以分予運輸毒品海洛因之一半為報酬邀約被告走私毒品海洛因入境臺灣，並由「林嘉祥」提供上開毒品海洛因及涼鞋交予被告，由被告負責實行最危險、最容易為警查獲之私運入境臺灣部分，已如前述，應足認被告與「林嘉祥」間，主觀上互有運輸毒品之正犯犯意聯絡（「林嘉祥」有將被告之運輸、私運毒品海洛因之實行行為，視為自己犯行之自己共同犯罪之意思），客觀上有各自行為分工，均為共同正犯。而本案「林嘉祥」，雖無真實姓名年籍可查，惟被告自承「林嘉祥」年紀約35歲（見偵查卷第7頁），是應認共犯「林嘉祥」為成年男子。又被告所稱「林嘉祥」稱會在機場大廳叫其姓名接應之人，由於被告於通關時即為警查獲，被告復稱：「林嘉祥」未說來接應之人之姓名等語（見偵查卷第35頁），因尚無如通聯紀錄等證據足以證明實際上確有該他人存在（即不能排除所謂「林嘉祥」之人另以真名至臺灣俟被告安全通關後再出面、或俟被告安全通關後再與被告聯絡另指示交貨方式之可能性），自不能認定確另有第三名共犯存在，附此敘明。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。
貳、論罪科刑部分：
一、按毒品海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。
又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。查被告自大陸深圳地區起運，經由澳門，私運、運輸毒品海洛因抵達我國中正機場，雖於通關時，為警查獲，但其人既已搭機抵達中正機場，並下機進入我國領域內（含藏於鞋內之毒品海洛因），其私運管制物品毒品海洛因進口及運輸毒品海洛因之行為皆已經完成。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2第1項之（準）私運管制物品進口罪。被告所為之持有第一級毒品之低度行為為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與自稱「林嘉祥」之人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯前開二罪名，係以一行為而同時觸犯之，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
二、被告曾有如事實欄一所示之前科及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可考，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟運輸第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，應僅就得併科之罰金刑部分加重其刑。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，復對連續犯之加重其刑，採相對主義，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告本案係因己有施用毒品海洛因行為，受自稱「林嘉祥」之人之利誘，充當俗稱「交通」之走私、運毒角色，就本案犯行而言，其係立於受人指使之附從地位，本案毒品海洛因尚未流入市面，即為警查獲，其犯罪後尚知坦承犯行，並斟酌其本件運輸毒品海洛因入境之數量，雖難謂係少量零星夾帶，但其量亦非甚為鉅大，相較於運輸第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑之刑度，實有情輕法重失衡之情形，可認有憫恕之事由，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並就法定罰金刑部分，先加後減之。
三、原審本於同一事證，認定被告前揭運輸第一級毒品等犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、懲治走私條例第12條、第2條第1項、第11條，刑法第11 條前段、第28條、第55條、第47條、第59條、第37條第2項之規定，對被告論以累犯，並以被告本案有情輕法重，尚堪憫恕之情，依刑法第59條減輕其刑，復審酌被告之素行，此次因受人利誘而犯罪之情形，所走私、運輸毒品之數量，幸尚未流入市場，未致具體危害，事後有悔悟之心等一切情狀，量處被告有期徒刑拾伍年，並以其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權陸年；復說明本案扣案之毒品海洛因（詳細重量如前所述），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之（本院查被告所得報酬係該等毒品海洛因之一半，既已宣告沒收銷燬，即無再依同條例第19條第1項規定宣告沒收之餘地），又涼鞋1 雙，係共犯「林嘉祥」所有供被告犯本件之罪所用之物，及共犯「林嘉祥」所有用以包裝上開毒品海洛因之包裝袋2個，既經與毒品分開秤重，足見可以獨立分離，具有防止毒品外逸、裸露、潮濕之功能，並便於攜帶及運輸，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。其認定之基本犯罪事實及適用法律，尚無違誤。按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。被告本件上訴，認原審判決量刑過重，指摘原審判決不當，惟原審已適用刑法第59條之規定減輕被告之刑，於量刑時復已審酌被告之各種犯罪情狀，本院衡以本案被告犯罪情節，運輸毒品海洛因入境臺灣之數量，認原審量刑尚符合比例原則，並無任何失當之情事可言，被告上訴指摘原審量刑過重云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使徒為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 李文成
法 官 周盈文法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王宜玲中 華 民 國 95 年 4 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。