臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第721 號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 江東原 律師
趙文銘 律師江彥儀 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2005號，中華民國95年1 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第953號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及制式子彈壹顆均沒收之。
事 實
一、乙○○原在臺北縣三重市○○路○○巷○○號1樓經營「金吉豐佛具香舖店」，並僱用尤琬琳為店員，迨民國92年12月底結束金吉豐佛具香舖店的營業後，即將該店遷至臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓，同時改名為「仟亨佛具香舖」。其明知未經許可，不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍及制式子彈，竟於不詳時間，透過不詳管道，取得具有殺傷力仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及制式子彈1顆，而持有之。嗣經警據報於93年1月2日13時20分許，持搜索票前往前開「仟亨佛具香舖店」內進行搜索，當場在該店內側角落之神桌抽屜內扣得1只藍色紙袋，其內除有前開乙○○所持有之改造手槍2支及制式子彈1顆外，並有不具殺傷力之仿SIG SAUER廠半自動手槍外型製造之玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，無彈匣）、直徑約8.88mm之土造子彈2顆、直徑約7.99mm之土造子彈1顆，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前揭持有具有殺傷力之改造手槍2支及制式子彈1顆之犯行，辯稱：扣案槍、彈是警方從伊已頂讓給尤琬琳的「仟亨佛具香舖店」內神桌抽屜裡搜到的，並非伊所持有，伊當時是在該地幫忙尤琬琳經營及販賣。伊被交保後有問將神桌搬至仟亨佛具店內之人，有人說該槍、彈是丙○○拿去的；另從社區監視器錄影畫面來看，確有1名男子於92年12月31日下午2時59分手提一長方形偏藍色的袋子進入「仟亨佛具店」內，該袋與警方所查扣內藏上開槍、彈之紙袋極為類似，顯然是有人故意栽贓，經伊查證結果得知，該攜帶袋子進入佛具店的男子即係丙○○云云。另選任辯護人先後於原審及本院審理中為被告辯護稱：⑴鑑定報告僅為檢視槍枝性能之鑑驗，並未經實物測試對人體有組織是否具有殺傷力，請求再送其他單位鑑定之；⑵「仟亨佛具香舖店」址係尤琬琳向蔡寶彩所承租，並在92年12月
28 日始交予尤琬琳，秘密證人A1何能於同月23日即知槍彈藏在臺北縣六張街255巷12號1樓？另「仟亨佛具香舖店」是尤琬琳承租、占有並使用，被告並未占有使用該房屋，查獲時「金吉豐佛具香舖店」內所有佛具用品均已頂讓、點交給尤琬琳，如扣案槍、彈是被告所有，斷無將槍、彈藏放於他人處所之理。雖被告於原審審理時自承「我當時正在與尤琬琳交接」一語；然所稱「交接」，詳情如何，未據被告說明，自難僅以被告上開所供，即遽認伊於員警到場之時對現場仍保有事實上之管理支配力；⑶秘密證人A1所言，均係聽其朋友之陳述，而非親身見聞該事，其供述並無證據能力；被告既非龍騰理財投資顧問有限公司（下稱龍騰公司）之登記股東，自無命令該公司小弟做事的權力，亦無從進入該公司，又豈會將槍、彈藏於他人之公司？秘密證人A1稱伊朋友看見被告在龍騰公司樓下叫幾位小弟到金紙店拿傢伙，即與實情不符；⑷經勘驗92年12月31日下午2時59分之社區監視器光碟，確實有人於該時間持一紙袋進入仟亨佛具香舖，且證人丙○○亦承認該手拿紙袋之人就是他無誤，足見被告確有可能遭他人栽贓；⑸置放扣案槍械之神桌及其他佛具，係被告於92年12月28日至31日陸續委請親友搬至尤琬琳承租之「仟亨佛具香舖店」，距離本件警方搜索之時間即93年1月2日13時20分，尚有5至6日之時間差距，而是段期間正值搬運物品時期，出入人數眾多，現場混亂，被告或店主尤琬琳要難一一注意往來人員，是否僅得以現場係由被告指揮、控制即得認定其持有扣案槍械，尚非無疑；⑹尤琬琳向被告頂讓經營之香舖店，業經證人尤琬琳到庭作證並提出讓渡書，應堪採信。況尤琬琳受讓後即於查獲扣案槍械之地址經營香舖生意，此亦有出租人即屋主蔡寶彩於原審結證仟亨佛具店之老闆係尤琬琳為憑。雖尤琬琳薪資微薄，然其年紀於案發當時約45歲，亦無相關事證認定尤琬琳之資力極差，且尤琬琳係分期給付讓渡金予被告，實難僅憑尤琬琳之薪資收入即遽認其無能力頂讓該香舖店云云。
二、經查：
（一）前揭扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢測法及試射法鑑定後，確認其中（一）槍枝管制編號：0000000000號手槍1支，係由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力；（二）槍枝管制編號：0000000000號手槍1支，認係仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力；（三）子彈1顆，認係口徑9mm之制式子彈，認具殺傷力。餘如仿SIG SAUER廠半自動手槍外型製造之玩具手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，無彈匣）、直徑約8.88mm之土造子彈2顆及直徑約7.99mm之土造子彈1顆則均不具殺傷力，有該局93年2月2日刑鑑字第0930006370號槍彈鑑定書乙份（偵字卷第40至50頁）附卷可稽。辯護人於原審審理中雖辯稱：鑑定報告僅為檢視槍枝性能之鑑驗，並未經實物測試對人體組織是否具有殺傷力，請求再送其他單位鑑定云云。惟查鑑定槍枝是否具有殺傷力，固得以實際試射之方式來計算其射出動能進而判斷其是否具有殺傷力；然若以檢測研判零組件組合之結構功能是否完整及能否發揮整體功能之方式（即所謂性能檢驗法）而進行鑑驗，亦屬符合科學鑑識精神之鑑定方法之一。倘在同時扣得手槍及同口徑子彈之情形，固得一併採行前開2種鑑定方法以交叉比對扣案手槍是否具有殺傷力；然若僅有扣得改造手槍，又欠缺同口徑子彈以供試射，是否仍應強求鑑定機關自行裝填其「認為」可供試射之子彈而予擊發試射，則非無疑，基於鑑定方法之有限性，為避免「誤裝」不適用之子彈進行試射致生膛炸或其他影響鑑定結果之情形，此時即應僅採性能檢驗法進行認定（最高法院91年度台上字第852號判決亦認為鑑定槍枝是否具有殺傷力，非以實際試射為必要，可資參照）。查內政部警政署刑事警察局對刑事鑑定係屬專業之機關，經其以「性能檢驗法」之科學方法進行檢驗後，既已明確認定扣案手槍可擊發適用子彈具有殺傷力，並詳細記載其鑑定之經過及理由，其鑑定意見本即具有相當之證明力；況槍枝是否具有殺傷力是獨立於子彈以外而為觀察，本案於查獲時既未同時扣得適用子彈以供試射（按仿GLOCK廠17型半自動手槍改造而成之改造手槍槍管內徑為9.08mm，仿FN廠半自動手槍改造而成之改造手槍槍管內徑為8.11mm，核與扣案之4顆子彈口徑均顯有不同），本即難以強求鑑定機關必須裝填其「認為」可供試射之子彈而予試射鑑定，自亦不能單以該機關未進行實際試射，而全然否定該鑑定報告之證明力。本院因認縱然未就扣案槍枝進行實際試射，仍不影響扣案手槍具有殺傷力之認定，又子彈1顆既屬制式子彈，則其具有殺傷力之事實亦應無庸置疑。從而辯護人前開所辯，即難據為被告有利之認定。本院認為辯護人此項調查證據之聲請，其待證事實已臻明確，而無再行調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款駁回其聲請，合先敘明。
（二）被告雖辯稱：查獲現場之神桌、佛具、用品均已在「金吉豐佛具香舖店」結束營業後頂讓給尤琬琳，「仟亨佛具香舖店」亦為尤琬琳所承租，並非伊所占有、使用，故扣案槍、彈與伊無關云云，然查：
⒈被告辯稱「金吉豐佛具香舖店」已以新臺幣（下同）200
萬元頂讓給尤琬琳，臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓店址亦係尤琬琳所承租云云，固有讓渡書（偵字卷第37頁）及房屋租賃契約書（原審卷第161至164頁）在卷為憑，並據證人即臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓屋主蔡寶彩於原審審理中具結證稱房屋是尤琬琳一人來看並承租（原審卷第145、147、151頁）等語明確。然查被告於警方獲報前去執行搜索勤務時，身處於該事發地點（即臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓），此為被告所自承在卷，並有警訊及搜索筆錄與現場照片可稽（偵查卷第4頁反面、第9頁、第14頁、第15頁）。關於伊何以在場一節，有稱：當時與尤琬琳辦理「交接」云云，有如前述；又稱：當時係在該香舖店幫忙販賣及經營云云（偵查卷第4頁反面），先後所供，明顯不同。再者尤琬琳大約是在93年1月2日前2、3年起，開始受僱於被告，月薪2萬元，工作時間為每日上午7、8點至晚上11、12點，工作期間並無兼差，亦未買房子，而係租房子等情，業據被告於原審審理時供述明確（原審卷第152、254頁），其資力是否足以負擔前述200萬元之款項，甚屬可疑。次查證人即被告之前員工甲○○與丁○○於本院審理時皆證稱：渠等於92年12月31日下午有與被告在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1樓「仟亨佛具香舖店」打牌聊天等語（本院卷第94頁反面、第96頁正面），且案發時被告亦在該地點經警當場查獲，有如前述，足見被告對於該事發地點之占有控管關係仍然至為密切。雖證人蔡寶彩於原審審理中證稱：「（仟亨佛具店老闆是）尤琬琳，我看到他在賣東西」（原審卷第146頁）；惟其嗣又稱：「（是否曾經在仟亨佛具店內看到被告？）我很少去仟亨佛具店，也沒有在店內看過他」（原審卷第151頁）等語，以「仟亨佛具店」自92年12月底開始營業，至93年1月2日13時20分許為警在店內扣得前揭槍、彈為止，其實際營業之時間不過3、5日，而證人蔡寶彩又很少前往該店等情觀之，是否僅得以證人蔡寶彩與尤琬琳訂有房屋租賃契約並曾看到尤琬琳在賣東西，且未曾於店內見過被告，即得推認尤琬琳係「仟亨佛具店」之老闆，殊值懷疑，遑論依照被告所供尤琬琳曾係伊所僱請之員工云云，業如前述，則尤琬琳若係因擔任被告之員工，因而在該地從事販賣佛具、香燭或紙錢之行為，即不足為奇。是證人蔡寶彩所證「仟亨佛具店」之老闆是尤琬琳，因為其曾看到她在店裡賣東西云云，不過係其推測之詞，要無足採。再者，被告雖於原審審理時供稱：「在我結束營業前半年，屋主就來跟我要房子，我有跟她（按應係指尤琬琳）說我作的很累不想作，結果尤琬琳就跟我說『不然你店頂讓給我，我頂讓後，每個月給你10萬元』，後來尤琬琳說她如果營業有賺錢，就會3、5萬元給我，並不是一次給我10萬元，如果1個月不能夠給我10萬元，她就會在下個月補給我」（原審卷第254、255頁）等語；然伊於檢察官偵訊時卻稱：「（尤琬琳都有每月給你10萬元？）有，開本票給我（庭呈，閱畢歸還）。（之前的都還給她？）是。（本票是92年12月27號開的？）是。（你收到每月10萬元有存起來嗎？）是。有些存在我太太郵局戶頭，有些在銀行戶頭」等語（偵字卷第78至79頁），前後即有不一。且證人尤琬琳於檢察官偵訊時雖具結證稱：「（現金如何來？從何帳戶提領？）我沒有開戶，現金從每日營業所得而來」（偵字卷第78頁），但依前揭讓渡書之內容，尤琬琳應於每月27日支付10萬元予被告，此金額並非少數，倘尤琬琳確已受讓店鋪並自己經營「仟亨佛具香舖店」，何以甘冒自行保管現金之風險，而未將營收存入帳戶？又尤琬琳向蔡寶彩承租房屋之租金為每月4萬4千元，有92年12月28日所簽訂之房屋租賃契約書在卷可參，以此租金負擔之沈重，再加上其他營運成本，又無其他資金挹注，何能另再負擔每月10萬元之分期款？被告與尤琬琳原本僅有主雇關係，為何會將「金吉豐佛具香舖店」內所有祭祀用品及經營權全數讓予尤琬琳，而僅要求尤琬琳可以每月之營收來支付200萬元之款項？凡此均與常情有所悖離。再查證人甲○○原亦係被告經營「金吉豐佛具香舖店」時所僱用之員工，嗣改名為「仟亨佛具香舖店」後則未再受僱；然何以其於本院審理時證稱：其於92年12月31日下午有在「仟亨佛具香舖店」與被告、丁○○打牌聊天（本院卷第94頁反面），並與另名證人丁○○於本院審理時均證稱：
常看到丙○○去該佛具店找被告聊天（本院卷第95頁正面、第96頁反面）。且查證人甲○○既係被告所僱請之員工，按理因其對於該香舖經營權之更迭將影響其工作與生計，理應甚關心；然其於原審審理時卻稱：「（被告把金吉豐佛具店頂讓給尤琬琳是否知悉？）我有聽說」「（何時頂讓？）時間我不知道，我有聽他們說過而已」（原審卷第130頁），亦與常理不符，甚且於本院審理時一度證稱：有聽說被告準備將該佛具店轉讓給別人云云（本院卷第94頁正面），足見其所言諒係配合被告辯詞所為迴護之詞，尚難遽信。綜上所述，證人蔡寶彩證稱「仟亨佛具店」老闆是尤琬琳云云，不過係其推測之詞，縱出面與之訂立租賃契約者係證人尤琬琳，亦不足以認定尤琬琳即為「仟亨佛具店」之實際負責人；而證人尤琬琳與被告簽立讓渡書及其以上開分期給付之方式支付讓渡金予被告，亦有諸多悖於常理之處，則「仟亨佛具店」是否確係由被告頂讓給證人尤琬琳，實值商榷。選任辯護人以證人尤琬琳、蔡寶彩之證言，並謂尤琬琳於案發當時約45歲，其係分期給付讓渡金予被告，且無相關事證認定其資力極差，即遽認尤琬琳確有向被告頂讓香舖店之事實，尚嫌速斷。
⒉再查，扣案之槍、彈係在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號1
樓「仟亨佛具香舖店內」側角落之神桌抽屜內所查獲，而此神桌連同「仟亨佛具香舖店」內之其他佛具、用品，原均置於被告所經營之「金吉豐佛具香舖店」內等情，均為被告所不否認，核與證人即幫忙從「金吉豐佛具香舖店」搬運前開神桌、佛具等物品至「仟亨佛具香舖店」之甲○○於原審審理時具結證稱：「（被查獲藏槍的神桌是否你們搬過去？）對」、「（神桌搬過去時，抽屜有無東西？）我們搬過去時，都沒有動過抽屜的東西，抽屜裡面原本就有放一些東西」、「神桌有好幾個，抽屜我都沒有去動」、「我確定仟亨佛具店所有的東西，都是從「金吉豐」搬過來的」、「（你們搬神桌時有無用膠帶封住抽屜？）抽屜是左右開的，搬的時候抽屜不會往外開」等語（原審卷第131、135、138頁）。另證人即在場查獲扣案槍、彈之員警陳合良具結證稱：「（是你親自把槍拿出來，還是你同事拿出來之後，再告訴你？）我同事拿出來，再交給我檢視」、「我印象中同事有指那個櫃子的地方給我看，我也有去看」、「（你們搜索到的櫃子，是比較靠近金紙店門口嗎？）是比較靠近屋子的裡面，離門口比較遠」等語（原審卷第247、248頁），核與證人甲○○所述相符，並有查獲槍、彈之神桌照片3張附卷可參（偵字卷第14、17頁），堪認屬實。辯護人雖辯稱：查獲時金吉豐佛具香舖店內所有佛具用品均已點交給尤琬琳云云，然查，縱如辯護人所稱被告與尤琬琳間有洽談店面頂讓並簽約之事實，被告於警方抵達現場時是否已經完全釋出經營權並改變其對於店內物品之支配管領力，亦非無疑。蓋證人甲○○於原審審理中係證稱：「（被告當天去那邊做什麼？）我知道他頂讓給尤琬琳時候，那幾天有在那邊幫忙排一些東西」、「（幫忙搬家的時候，是誰指揮你們把東西搬到定位？）被告都在那邊看，我們搬過去的時候，被告都在那裡指揮」（原審卷第140、142頁）等語，核與被告自稱：
「（搬到仟亨佛具店時，是誰指揮要如何擺設？）我在仟亨佛具店幫忙，看看什麼東西要搬到什麼地方」（原審卷第154頁）、「（搬運這張〈藏槍、彈〉神桌的過程你都在場指揮？）是」（本院卷第21頁）等語完全相符。再對照證人尤琬琳於警詢證稱：「（仟亨佛具香舖店內所有的東西是否均係乙○○所有？）我單純頂讓佛具、金紙、神明、神桌、香、香粉等及八家將所使用之道具衣服等，其他東西我不知係何人所有」等語（偵字卷第7頁）【按被告及辯護人對於證人尤琬琳於警詢時所為陳述均表示同意有證據能力（原審卷第32頁，本院卷第23頁），且無證據證明其於接受詢問時曾受任何不法外力干涉等情事，因認將此陳述作為證據核屬適當，故有證據能力】，及被告於原審審理時自稱：「我當時（按應係指警員抵達之時）正在與尤琬琳進行交接」（原審卷第250頁）等語，可知在警員進行搜索之際，被告尚未完全釋出經營權，伊對於從金吉豐佛具香舖店搬至「仟亨佛俱香舖店」內之物品（包含前開藏有槍彈之神桌），仍保有事實上之管領支配能力，反而尤琬琳對於「仟亨佛具香舖店」內究竟堆放哪些東西及其用途，均仍無法完全掌握。選任辯護人雖辯以：被告所稱「交接」一語，詳情如何，未據其說明，自難僅以其上開所供，遽認其於員警到場之時對現場仍保有事實上之管理支配力云云，然無論如何，被告與尤琬琳交接之客體，絕未包含本件扣案之手槍、子彈，業如前述，是辯護人此部分所辯，自無從解免被告對上開扣案之槍、彈具有事實上支配管領力之罪責。
（三）被告又辯稱：扣案槍、彈並非伊所持有，是有人故意栽贓，伊從社區監視器錄影畫面來看，可能就是丙○○栽贓云云；而辯護人亦稱：置放扣案槍械之神桌及其他佛具，係被告於92年12月28日至31日陸續委請親友搬至尤琬琳承租之仟亨佛具店，距離本件警方搜索之時間即93年1月2日13時20分，尚有5至6日之時間差距，而是段期間正值搬運物品時期，出入人數眾多，現場混亂，被告或店主尤琬琳要難一一注意往來人員，是否僅得以現場係由被告指揮、控制即得認定其持有扣案槍械，尚非無疑云云。然查扣案之手槍共有3支，子彈亦有4發，倘係有人刻意栽贓，為何要一次栽贓3把手槍？其等所辯即與常理有所不符。再由證人甲○○於原審審理中具結證稱：「（當天去搬東西還有誰？）除了我之外，還有戊○○、丁○○、蔡其融，還有很多人我只知道外號。（這些人是店內員工？還是朋友？還是搬家公司？）都是國中同學，當時戊○○跟我說要搬東西，我就跟蔡其融問說有沒有人可以幫忙搬，他就找國中同學，沒有搬家公司的人或其他外人」（原審卷第139頁），可知幫忙搬家之人均係被告之員工或員工之朋友，此等人應無刻意栽贓嫁禍給被告之理；又被告在搬家過程中均在場負責指揮，已如前述，且其於檢察官偵訊時亦供稱：「（平常何時在六張街之店鋪？）頂讓後每天都有過去，白天店門會開，晚上關店後，會關電動鐵門」（偵字卷第29頁），亦可排除其他時間被外人侵入栽贓之可能。
另被告雖指稱扣案裝有槍、彈之紙袋可能是丙○○所放云云；然經原審當庭播放並勘驗監視器光碟後，確認：「畫面為黑白影像，於12月31日下午2點59分4秒，有一人右手提著一個類似袋子的東西，從白車後方右轉，之後離開畫面，無法看清該人之面貌及右手所提之物，亦無法辨識該物顏色」，有原審勘驗筆錄在卷可參（原審卷第205頁）；嗣再經本院將該監視器光碟及扣案之藍色紙袋送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該光碟片內容顯示於「2003 /12/31下午2：59：04.1」至「2003/12/31下午3：
02：00 .1 」時段中，出現男子手提不明物體之影像，因該監視畫面影像太小、解析度不佳，無法研判所提之物體是否為袋子，亦無法研判該所提之物體是否為扣案之藍色紙袋，此有內政部警政署刑事警察局95年7月10日刑鑑字第0950084407號鑑定書暨所附監視器光碟畫面翻拍照片6張存卷可按（本院卷第60頁至第63頁）；又證人丙○○於原審審理中雖具結證稱：「（92年12月31日，你有無到仟亨佛具店？剛剛所撥的畫面中，那個人是否就是你？）我忘記了，剛才畫面中那個人，外表看起來有點像我，但是我也不敢確定」（原審卷第211頁）；但又稱：「（你去仟亨佛具店為何要拿手提袋？）我作行銷，是沒有固定上班時間，尤琬琳跟我買2組產品，我們會作售後服務，袋子裡面是信用卡申請書」、「（你的袋子顏色？）黑色，類似公事包，是塑膠布製作。（你有無放槍在仟亨佛具店？）沒有」（原審卷第212頁）等語，則上開監視器光碟顯現之內容，既無法確認畫面中之人所提之物體乃至其顏色，而證人丙○○雖稱畫面中的人看起來有點像伊，但其所稱前往仟亨佛具店之目的及所攜物品，均與本件待證事實完全無關，自難憑此遽認扣案藍色紙袋即為丙○○所放。又查證人丙○○於本院審理時另證稱：其忘記於92年12月31日下午是否有去該佛具店，但其記得有一次下午，被告與丁○○、甲○○等人在該地打牌，其有拿一袋蓮霧去，且有出聲請大家來吃，至於本院卷第61頁所附照片1影像所示之人為何人？因影像模糊不清，其無法辨認云云（本院卷第97頁正、反面）。證人甲○○及丁○○雖於本院審理時指稱：本院卷第61頁所附照片1影像所示之人物（本院卷第61頁）為丙○○云云（本院卷第95頁正面、第96頁正面）；然查觀之該照片影像模糊，照片中所示人物渺小晦暗，要想辨認較之霧裡看花尤難，證人甲○○及丁○○竟能認出該影像為丙○○，想係順應迴護被告之詞；且查因照片乃成靜止之狀態，其中證人丁○○竟稱由走路之姿勢可以認出是丙○○云云（本院卷第96頁反面），顯屬無稽。況且，本件扣案之槍、彈，若真為有心人士故意栽贓，其理應選擇於仟亨佛具香舖之非營業時段為之以掩人耳目，並將槍、彈包裝、藏匿妥當以防止他人發現，又何以會選擇下午2、3時許該佛具香舖店之營業時段，依據證人甲○○及丁○○所稱當時該店裡有很多人在之時間夾藏槍彈入內？並任意將槍、彈置於紙袋內，毫不避諱地將之攜進店內？是以上開監視器光碟顯現之內容為一男子於下午2、3時許手提不明物品毫不掩飾、避諱地走進仟亨佛具香舖店內，若謂其係將本件扣案之槍、彈栽贓予被告，亦顯與常情不符。再者，原審將扣案藍色紙袋送請法務部調查局鑑定結果，並未發現清晰可供比對之指紋，有該局鑑定通知書在卷可查（原審卷第55頁），亦不能證明被告所指訴該紙袋為丙○○持以藏放栽贓之事實。至證人甲○○雖證稱曾見丙○○於92年12月31日下午有到仟亨佛具香舖店；然查證人甲○○及丁○○均證稱：丙○○進入佛具店後，將所提袋子放置在大家都可以看得到的桌子上，然後就在該店裡徘徊看其等打牌云云（本院卷第95頁反面至第96頁正面、第96頁反面），均為證及有看到丙○○有將該袋子放入桌子抽屜內，其中證人甲○○更明白證稱：丙○○離去時，其有看到該袋子仍然放在原來的桌子上云云（本院卷第96頁正面）。即此，因本案之槍、彈乃搜自該店內角落神桌之抽屜內，有現場照片可稽（偵查卷第14頁上圖），因其等究未親眼看見丙○○將所攜帶前去之該紙袋放入神桌之抽屜內，更無法據為被告有利之推論。是被告辯稱伊被交保後有問將神桌搬至仟亨佛具店內之人，有人說該槍、彈是丙○○拿去的；另從社區監視器錄影畫面來看，確有1名男子於92年12月31日下午2時59分手提一長方形的袋子進入店內，該袋子內夾藏有槍彈，是有人故意栽贓云云，應係憑空過度推論之詞，尚難憑取。
（四）秘密證人A1於檢舉時所陳述之內容，均係聽聞自其友人所言，並非其親身經歷之事，業據其於原審審理時具結（結文並未附卷，另外封存）證述明確（原審卷第199頁）。
故辯護人主張其於檢舉時所製作之筆錄，因非其親身見聞之事，故不具證據能力，固屬的論。然本案縱然扣除秘密證人A1於警詢及原審審理時之陳述，因本院認被告並未將仟亨佛具香舖店頂讓予證人尤琬琳，該店所有物品、設備仍在被告實力支配範圍之下，業如前述，且藏放槍、彈之神桌亦係放置於該店內側角落，神桌上方有神明繪像，並點有神燈，顯係被告自己祭祀神明時所用之神桌，另監視器光碟所顯示之內容，亦不足以認定被告有遭他人栽贓之情事，被告復無法明確供稱他人栽贓扣案槍、彈予伊之動機以供本院審究，其空言辯稱該槍、彈係他人持有，其係遭人栽贓云云，自屬飾卸之詞，要無足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自00年0月00日生效施行，原條例第8條與第10條、第11條合併修正移列為修正條文第8條，原條例第10、11條刪除；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項，除將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項係規定：「未經許可持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以被告行為時即修正前之舊法對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定處斷。是核被告乙○○所為，係犯94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（按本條並未修正）。其未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院90年度台上字第6643號判決參照），本案被告自不詳時間起至93年1月2日被查獲時止，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之行為，及未經許可持有制式子彈之行為，應各僅成立一罪。又其以客觀上一行為同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。
四、原審據以對被告論罪科刑，固非無見。惟查，原判決既認定秘密證人A1於檢舉時所陳述之內容，均係聽聞自其友人所言，並非其親身經歷之事而無證據能力，卻又以其於檢舉筆錄指稱之內容並無悖於常理之處，復以證人丙○○、被告之供述及警方持搜索票前往仟亨佛具香舖確有扣得前揭槍、彈之事實，據以佐證其所檢舉之內容屬實，似又將之作為認定被告犯罪事實之證據，自有未洽。且查刑法第42條關於罰金易服勞役之折算標準，已於95年7月1日修正施行，較之修正前之規定，應以修正後之規定較有利於被告，因此原審未及比較適用，亦有未當。綜上，被告上訴意旨否認持有本件扣案之槍、彈，固無足取，然其上訴指摘原判決有前揭可議之處，則有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告並無犯罪前案紀錄（其雖曾因持有槍、彈遭檢察官提起公訴，但已經本院92年度上更（一）字第291號，以該扣案槍、彈並無殺傷力，因而判決被告無罪確定在案），犯罪之動機、目的、智識程度（高中肄業），所犯未經許可持有槍彈罪對於社會秩序之危害程度，以及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。按被告行為時，刑法第42條第2項前段係規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，並斟酌被告之身分、職業、地位等因素定其折算標準。末查扣案改造手槍2支（各含彈匣1個）及尚未擊發之制式子彈1顆等物，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之。至於不具殺傷力之玩具手槍1支（無彈匣）、直徑約8.88mm之土造子彈2顆及直徑約7.99mm之土造子彈1顆，則因非屬違禁物，亦非本案犯罪之客體，而與本案犯罪欠缺關聯性，爰均不予諭知沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、後段，94年2月2日修正前刑法第
11 條前段、第55條、第38條第1項第1款，刑法第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 官有明
法 官 王復生法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧中 華 民 國 95 年 9 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。