臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第895號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 葉大慧律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 林國漳律師上列上訴人，因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院93年度訴字第143號，中華民國95年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第1937號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丁○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑壹年貳月。
扣案宜隆瓦斯股份有限公司89年10月24日八九宜瑞字197 號使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書上偽造之「宜蘭縣五結鄉公所」及發文日期暨字號印文各壹枚、宜蘭縣五結鄉公所90年1月17日九十五鄉建字第00727號函上偽造之「宜蘭縣五結鄉公所」印文壹枚，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）89年間，知悉宜蘭市○○路○○○號2樓之2 宜隆瓦斯股份有限公司（下稱宜隆瓦斯公司），在宜蘭縣五結鄉三興村之「丙烷混合氣供應廠設廠計劃」，雖於85年間經宜蘭縣政府核准，惟因屢遭民眾抗爭，致公司多次向宜蘭縣五結鄉公所，申請挖掘宜蘭縣○○鄉○○○○道路，自2公里80公尺起至3公里50公尺止，埋設瓦斯輸氣管線一案，均未獲宜蘭縣五結鄉公所許可。甲○○於89年間，為取得宜隆瓦斯公司信賴，邀約不知情李文海，由李文海向設宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○號5 樓之宜隆營造有限公司（下稱宜隆營造公司）負責人陳振義，介紹承包宜隆瓦斯公司丙烷混合氣供應廠土木工程（下稱系爭工程），議定由李文海陳振義負責系爭工程供應廠之土木施工，並取得此部分工程款利潤，甲○○則負責公關及業務管理，即取得挖掘道路許可證，由甲○○取得此部分公關業務管理費用。嗣甲○○乃至宜隆瓦斯公司，向該公司秘書兼課長之丙○○陳稱其與地方人士關係良好，可以幫忙處理民眾抗爭，最好能低調處理等語，甲○○復介紹與其交情良好，在宜蘭縣五結鄉公所擔任秘書之丁○○予丙○○認識，並與丙○○商議由宜隆營造公司承包系爭工程，土木工程施工費為新臺幣（下同）1050萬元、公關及業務管理費500 萬元，丙○○報請宜隆瓦斯公司董事會決議同意，於89年10月6 日，與宜隆營造公司負責人陳振義、代表人甲○○及李文海，簽訂系爭工程之工程契約書，且在契約第32條第4 項明定：「公關及業務管理費用給付辦法如下：⑴為因辦理宜22線道路埋設管線路證之申請得於簽約完成後，10日內給付30%之預付款，計150萬元。⑵完成土建工程報請宜隆瓦斯公司驗收合格後給付30%，計150萬元。
⑶完成全部工程含宜22線道路管線埋設工程，經驗收合格後付清尾款」，宜隆瓦斯公司並於89年10月20日，依約將30%預付款150 萬元給付宜隆營造公司，宜隆營造公司於扣除營業稅後，即將0000000元交付甲○○。
二、甲○○取得上開款項後，除招待丁○○飲宴，從事其他公關事務外，明知知丁○○為宜蘭縣五結鄉公所秘書，承鄉長之命處理事務，伊非承辦申請道路挖掘許可人員，亦無決定之權限，竟共同基於行使偽造公文書之概括犯意聯絡，連續為下列行為：
(一)先由丁○○告知丙○○，宜隆瓦斯公司申請上開挖掘道路許可證須低調處理，因此所有文件均交由丁○○處理，丙○○遂未循正規程序遞送公文至宜蘭縣五結鄉公所，於89年10月24日，在宜蘭市某餐廳，與丁○○、甲○○餐敘中，將宜隆瓦斯公司89年10月24日八九宜瑞字197 號使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書（下稱第197 號挖掘申請書）交付丁○○。同年11月13日，丁○○乃在宜蘭縣五結鄉公所，將於不詳時間地點利用不知情人士所偽刻「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章、「中華民國八九年十一月『』日、（八十九）五鄉『』字第『』號」發文日期暨字號條戳章之公印，蓋印在第197號挖掘申請書上各1枚，並在發文日期暨字號印文『』（即空白處）處填載：「中華民國八九年十一月『十三』日（八十九）五鄉『建』字第『12347』 號」，且在答覆欄『』（即空白處）填載：「⑴所請應予許可，計挖掘路面『582 』平方公尺，規定單價每平方公尺『660』元 ，共計代辦路面工程費『384120』元應繳清後，方得開挖」（下稱挖掘答覆許可書），隨即於89年11月13日，在宜蘭縣五結鄉公所門口，將挖掘答覆許可書交付甲○○，甲○○持至宜隆瓦斯公司，交付該公司總經理乙○○，乙○○於收受後不疑有他，轉交丙○○處理，丙○○乃於89年11月16日，至宜蘭縣五結鄉公所繳納上開路面工程費384120元，足以生損害於宜隆瓦斯公司及宜蘭縣五結鄉公所對公文管理之正確性。
(二)宜隆瓦斯公司於繳交上開工程費後，乃於89年12月20日製作八九宜瑞字第202 號函，向宜蘭縣五結鄉公所申請核發挖掘道路許可證（下稱第202 號函），並於同日由丙○○將該函持至宜蘭縣五結鄉公所交付丁○○，丁○○乃於90年1 月17日，在宜蘭縣五結鄉公所，偽造宜蘭縣五結鄉公所90年1 月17日九十五鄉建字第00727 號函，其主旨欄載明：「貴公司函請申挖宜22線道路2K+080‧3K+050路段埋設管線許可一案，本所同意自本（九十）年8月1 日至8月31日止辦理，惟為維護公共安全，在開挖前仍應先經本所核備後始得施工，請查照」；說明欄載明：「復貴公司89.12.20.八九 宜瑞字第
202 號函」，並將於不詳時間地點利用不知情人士偽刻之「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章公印，蓋印在該函文上（下稱第727號同意函），隨即於90年1月17日，在宜蘭縣五結鄉公所門口，將第727 號同意函交付甲○○，由甲○○持至宜隆瓦斯公司交付乙○○，足以生損害於宜隆瓦斯公司及宜蘭縣五結鄉公所對公文管理正確性。嗣宜隆瓦斯公司於90年7 月10日製作（九十）宜瑞字第215 號函，向宜蘭縣五結鄉公所申請發給挖掘許可證明（下稱215 號函），並於同日由丙○○將該函交付甲○○委請轉交丁○○，宜隆瓦斯公司見未獲宜蘭縣五結鄉公所函覆，又於90年12月28日製作（九十）宜瑞字第221 號函，向宜蘭縣五結鄉公所申請發給挖掘道路許可證明（下稱第221 號函），並於同日由丙○○將該函持至宜蘭縣五結鄉公所交付丁○○簽收。宜隆瓦斯公司因見第 215號、第221 號函均未獲宜蘭縣五結鄉公所函覆，心生疑慮，於92年2月7日以（九十二）宜瑞字第231 號函，請宜蘭縣五結鄉公所發給挖掘道路許可證明（下稱第231 號函），並以掛號郵寄方式寄送宜蘭縣五結鄉公所，經宜蘭縣五結鄉公所收文後，依第231號函附第727號同意函影本查證結果，發現該同意函字號係套用宜蘭縣五結鄉公所90年1 月16日收受國立臺灣大學函文字號，始查悉上情。
三、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按，測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：
（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。（二）測謊員須經良好專業訓練與相當之經驗。（三）測謊儀器品質良好且運作正常。（四）受測人身心及意識狀態正常。（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。又按，刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，是鑑定報告書內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（參照最高法院93年台上字第1865號判決要旨）。本案於92年6 月11日，在法務部調查局宜蘭縣調查站，被告甲○○、丁○○均同意接受測謊，經法務部調查局測謊結果：「一、甲○○稱：1.未交付金錢給丁○○。2.未招待丁○○喝花酒。上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。3.偽造之五結鄉公文是丁○○所交付。問題三經測試無情緒波動反應，研判未說謊。二、丁○○稱：1.甲○○未招待渠喝花酒。2.甲○○未交付金錢給渠。上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」，此有調查筆錄二份、該局92年6月20日調科參字第09200194790號測謊報告書在卷可參（參見調查卷121、140頁，偵查卷108 頁）。惟上開報告書，除於測謊方法欄載明「控制問題法、混合問題法」，及記載上開鑑定結果外，對於受測者當時身心狀態、測謊員之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第206第1項規定，顯有未合，本院認無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條第1項、159條之5第1項、第2項，分別定有明文。經查：
1.被告甲○○於92年5月9日、92年5 月12日調查筆錄（參見調查卷124至130頁），被告丁○○於92年5 月14日調查筆錄（參見調查卷97至101 頁），均係以被告身分接受訊問之筆錄，其中，被告丁○○更選任辯護人在場，雖各自另一被告之證人，但當時既係以被告身分供述，且係在92年9月1日修正刑事訴訟法之前，所進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，自堪認有證據能力。
2.證人張其琳於92年6月10日調查筆錄、丙○○於92年5月12日及92年4月25日調查筆錄、乙○○於92年5月9 日調查筆錄、吳麗華於92年5月16日調查筆錄、李文海於92年6月10日調查筆錄、馬中武於92年5月7日調查筆錄、李哲清於92年5月7日調查筆錄、許志銘於92年3月26日調查筆錄（參見調查卷1至2頁、5至8頁、21頁、33至36頁、45至47頁、57至59 頁、72至73頁、76至78頁、88至93頁），雖均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，但係在92年9月1日修正刑事訴訟法之前，所進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，已堪認有證據能力。況且，對照其等於偵查中、原審之供述，依修正後刑事訴訟法第158條之4、第163條第2項等意旨，足見其等於調查時之供述，應具有證據能力，洵堪認定。
3.宜隆瓦斯公司內部簽呈、大事記各一份（參見調查卷31頁、115至119頁），係被告以外之人於審判外之書面陳述，且未經被告2人同意作為證據，依上開規定，自不得作為證據。
三、再按，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：（一）除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。（二）除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。（三）除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4，定有明文。本件宜隆瓦斯公司之發文簿一本（參見調查卷141至171頁），經證人丙○○於94年3 月14日原審證述：自89年至92年間，我在宜隆瓦斯公司擔任秘書兼課長，調查卷所附發文簿是我們公司的，這些都是我記載的，發文簿「錢」字，是丁○○在90年12月28日親自簽的，該函是我親自在宜蘭縣五結鄉公所交給丁○○等語（參見原審卷二第9、17 頁）。核與被告丁○○於94年12月22日原審中供承：那天說有公文放在我的桌上，要我簽收，我就簽收等語相符（參見原審卷二第115 頁），且觀發文簿欄「文別」為函、申請書者；備考欄大部分均有收文單位之戳記或簽收人簽名。則該發文簿雖非丙○○於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，然其既具有上開可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之4第3 款之規定，自具有證據能力。
乙、實體部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承事項及佐證證據：
(一)被告甲○○坦承有於上開時地，簽訂系爭工程之工程契約書，嗣收受0000000 元花用，且分別於上開時地，有由丁○○處，取得挖掘答覆許可書、第727 號同意函，再交予乙○○之事實在卷。
(二)佐證證據：
1.證人李文海、乙○○分別於調查、偵查、原審中證詞（參見調查局卷1頁、偵查卷78至79頁。調查局卷33至36 頁、偵查卷72至74頁、原審卷105頁）。
2.工程契約書、挖掘答覆許可書、第727號同意函影本各1份（參見調查卷102頁、106頁；偵查卷24至33頁）。
3.89年10月20日被告甲○○簽收之收據一紙（參見原審卷二第128頁）。
二、被告甲○○、丁○○之辯解：
(一)被告甲○○矢口否認有行使偽造公文書或詐欺犯行，並先後辯稱：被告並沒有詐欺之意思，且挖掘答覆許可書、第 727號同意函均係同案被告丁○○叫其到五結鄉公所門口，裝在信封袋內交付的，不知道內容是偽造的。
(二)被告丁○○，矢口否認有行使偽造公文書之犯行，被告及伊選任辯護人先後辯稱：
1.被告丁○○係宜蘭縣五結鄉公所秘書，對宜隆瓦斯公司申請開挖宜22線道路埋設瓦斯輸氣管線，有監督許可之權限，就答覆挖掘許可書、第727 號同意函，本有製作之權限，自無偽造公文書問題。況挖掘答覆許可書、第727 號同意函所蓋印文模糊，是否偽造，亦有疑義，更難證明係被告偽造。
2.被告未曾收受第197號挖掘申請書、第202號函、第215 號函，證人丙○○證述第215 號函副本有函公路局第四工程處頭城工務段，但經交通部公路總局第四區養護工程處頭城工務段函覆結果，並無收受該函，可見證人丙○○所言不實。又被告未曾說低調處理，因本件附近居民強烈抗爭，被告係說一定要跟居民協調，而去梅龍鎮餐廳是在講要跟百姓溝通的事情。
3.被告沒有交付挖掘答覆許可書、第727 號同意函給同案被告甲○○。宜隆瓦斯公司要設廠，當地民眾反彈之聲音很大，宜蘭縣五結鄉公所希望宜隆瓦斯公司與當地居民協調，站在宜蘭縣五結鄉公所立場，怎麼可能核發挖掘道路許可證給宜隆瓦斯公司，可見證人即同案被告甲○○所言不實。況甲○○係行使偽造公文書之共同被告，倘其稱係丁○○交付即可卸責，故其所言實難採信。被告雖有簽收第221 號函，然此係因當時收發人員不在座位上，才代為簽收，那天說有公文放在被告的桌上，要被告簽收，伊就簽收，後來去開會，回來後公文就不見了。並聲請傳喚證人沈德茂。
三、本院經查：
(一)被告丁○○就挖掘答覆許可書、第727 號同意函，有無製作之權限？
1.按，鎮公所置秘書1人；縣轄市公所置主任秘書1人，分別承鄉鎮縣轄市長之命，處理事務，臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則第3 條，定有明文，是被告丁○○係承宜蘭縣五結鄉鄉長之命，處理事務之公務員，洵堪認定。
2.證人許志銘於94年3 月14日原審中證述：一般申請挖掘單位要提出申請書，經由收發轉給建設課，再簽承辦人，承辦人看是否所管轄的道路，然後簽意見給一級主管，由課長判行，不需要會簽。宜隆瓦斯申請開挖前，民眾就有反彈，鄉長交代這個案子要交給鄉長親自處理，其餘就由課長處理等語（參見原審卷二第23至25頁）。宜隆瓦斯公司86年12月26日
（86）宜瑞字第105號函，經證人許志銘擬辦內容提及：「廠址附近居民反對聲音未息前‧‧‧擬請核示。」，呈建設課課長（吳添福）擬辦：「在附近居民反對聲平息後，再行核發，可否請核示」，再呈給被告丁○○代批「如建擬」（參見調查卷75頁），可見被告丁○○雖有權代理鄉長批示公文，但依該函右下角戳記所註，鄉公所應經一定收文、擬辦等程序，始呈給鄉長或秘書批示，應甚明確，是廠商向宜蘭縣五結鄉公所申請挖掘道路，承辦人員係宜蘭縣五結鄉公所建設課技士、課長，洵堪認定。茲宜隆瓦斯公司之申請挖掘道路埋設瓦斯輸氣管線乙案，因涉民眾抗爭，鄉長曾交代承辦人員，須交由鄉長親自處理，再依上開準則規定，被告係承鄉長之命處理事務，則本案之收文，已非正常程序，發文亦未經法定程序，被告即私自就挖掘答覆許可書、第727 號同意函，製作不實內容公文書，並發函交付同案被告甲○○，即有未合，被告丁○○辯稱：伊有製作答覆挖掘許可書、第727號同意函之權限，難以採取。
(二)挖掘答覆許可書、第727號同意函，是否係偽造之公文書？
1.證人許志銘於94年3 月14日原審中證述：於92年2月7日，我有收到宜隆瓦斯公司申請核備函，承辦人是另一位技士，我已經升課長，我們懷疑這件事情從來沒有核准，為何會收到我們核發的函，經查詢後許可函文號是民政課回覆國立臺灣大學的文號等語（參見原審卷二第23至24頁）；於94年12月22日原審中證述：調查卷52頁所示91年1 月28日使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書是我發文的。第727 號同意函，我沒有看過，一般准許挖路只要有調查卷52頁所示公文即可，就在申請書後面就直接答覆，承辦人欄要蓋承辦人的職章，除非有特殊情形，才會以另外的公文答覆。宜蘭縣五結鄉公所是於92年2月7日才得知宜隆瓦斯公司申請核備，函底下都會蓋收文戳，並加註文號，及由何科室承辦。第
727 號同意函字號，後來經查證是國立臺灣大學來申請觀摩之收文號碼等語（參見原審卷二第109頁）。
2.證人李瑄曜於92年11月3 日偵查中證述：我之前在宜蘭縣五結鄉公所擔任課員，所有宜蘭縣五結鄉公所的官印、簽章、條章，都要經過我才能發文，另外還有一些人民申請案件要蓋簽章，若是證明書還有蓋關防。宜蘭縣五結鄉公所用印，除了我休假或出差，原則上都是要經過我，發文也要經過我，除了我以外，沒有人可以取得宜蘭縣五結鄉公所用印，如果我休假或出差都由其他秘書室的人代理，不曾發生過秘書自行用印，丁○○不曾拿公文來請我用印，第727 號同意函不應該蓋那種章，應該是要蓋鄉長的簽字章等語（參見偵查卷99至100頁）。又宜蘭縣五結鄉公所未曾收受第197號挖掘申請書，亦未答覆許可挖掘，復未於90年1月17日核發第727號同意函乙節，有該所92年5月6日五鄉建字第0920005428號函及所附總收文索引簿在卷可參（參見調查卷172頁、243至249頁），復有挖掘答覆許可書、第727號同意函、國立臺灣大學90年1月10日90校文字第000785 號函足憑（參見調查卷
14、102、106頁）。
3.依上開證人證述及書證所示，可證挖掘答覆許可書所蓋「宜蘭縣五結鄉公所」、「中華民國八九年十一月『十三』日（八十九）五鄉『建』字第『12347』 號」發文日期暨字號印文各一枚，及答覆欄所載內容，均係公所承辦人員以外之人私自偽造而成。又第727 號同意函所蓋「宜蘭縣五結鄉公所」印文一枚，及該函所載內容，亦係公所承辦人員以外之人所偽造而成之公文書，均極明確，要堪認定，佐以同案被告甲○○所供稱該二份文件，均係被告丁○○在鄉公所門口所交付等情，被告丁○○空口辯稱：挖掘答覆許可書、第 727號同意函，並非伊偽造云云，顯與事實有悖，難以採取。
(三)被告甲○○與丁○○，有無共同偽造，進而行使答覆挖掘許可書、第727號同意函之犯意聯絡及行為分擔？
1.證人吳麗華於92年5月16日調查、92年8月11日偵查中證述：我在宜蘭縣五結鄉公所任職秘書室收文員，宜蘭縣五結鄉公所收文方式為郵差來由我統一收文並登入收文簿，且在文書上蓋上收文字號及日期，之後按照承辦課室送至各課室，我請假時會有代理人，若我只是暫時不在位子上，應該會先放在我桌上，等我回來再處理，宜隆瓦斯公司第197 號挖掘申請書、第202號函、第215函、第221 號函，都不是我收文的，這上面都沒有蓋收文章。秘書沒有和我說過代我收受公文，之前也沒有幫我收過公文，我們是同一樓層同一間辦公室，只是我的位子在最前面，秘書的位子在最後面等語（參見調查局卷57至59頁，偵查卷54、55頁）。又於94年12月22日原審中證述：我自89年至90年間，在宜蘭縣五結鄉公所擔任收文工作，我都沒有收到宜隆瓦斯公司90年7 月10日、90年12月28日催辦公文，電腦裡面都沒有紀錄等語（參見原審卷二第107 頁），並有宜蘭縣五結鄉公所總收文索引簿、國立臺灣大學90年1月10日90校文字第00785號函在卷可參（參見調查卷175至279頁），足見宜蘭縣五結鄉公所收文，均係由收文人員統一收受，並登入收文簿，嗣在收受函文上蓋收文字號暨日期印文後，送交各承辦課室，具有一定收文及處理程序，而被告丁○○既係宜蘭縣五結鄉公所之秘書，對上開收文及處理程序，當知之甚稔。
2.證人丙○○於92年5月12日及4月25日調查時、92年8 月13日偵查中證述：第197 號挖掘申請書、第202號函、第215號函、第221 號函都是我經手辦理的。甲○○說他和丁○○很熟，就介紹丁○○和我們認識，丁○○當面和我提過最好能低調處理，所有申請文件，他私下處理就好，我們尊重他的意見。宜蘭縣五結鄉公所通知我們繳交路修費（指挖掘答覆許可書），繳完路修費後，也給我們第727 號同意函，是甲○○送到宜隆瓦斯公司給乙○○，因為同意函但書上，載明在施工前仍須報請宜蘭縣五結鄉公所核備，所以我們去函申請核備3 次，宜蘭縣五結鄉公所一直沒有答覆我們。如果按正常程序，公文應該是要給宜蘭縣五結鄉公所收發室，因為丁○○叫我們交給他，他會私下處理，不必交給收發室，所以就尊照他的意思，最後1 次我親自交給丁○○，並且要他簽名等語（參見調查卷76至78頁、88至93頁，偵查卷64、65頁）。又於94年3 月14日原審證述：於89年10月24日，在宜蘭市某1間餐廳，我有交給丁○○第197號挖掘申請書，這次是甲○○邀約的，因為丁○○告訴甲○○要我們公司對於這件事情要低調處理，所以就直接交給丁○○。宜蘭縣五結鄉公所核准許可，是於89年11月13日由甲○○直接交給乙○○，當時我沒有在公司，總經理打電話給我說已經准了，要我趕快簽呈申請準備繳交路修費用，後來我於89年11月16日中午，直接攜帶現金到鄉公所的出納繳交。於89年12月20日我們公司有申請核發挖掘道路許可證，是我直接在宜蘭縣五結鄉公所交給丁○○，我是繳款收據附影本隨函附交給丁○○，因為他們要求不要經過鄉公所。直到90年1 月17日，甲○○拿第727 號同意函到我們公司交給乙○○，函附條件在開挖前必須再向宜蘭縣五結鄉公所報備。我們公司直到開挖時間，於90年7月10日、90年12月28日去函報備。調查卷第110頁至第114 頁是我們公司的收發簿，這些都是我記載的，收文簿「錢」字是丁○○在90年12月28日親自簽的，該函是我在宜蘭縣五結鄉公所交給丁○○，這2 次申請都沒有拿到道路開挖核備函。我之後多次打電話給甲○○，也打過電話給錢世錢，並到宜蘭縣五結鄉公所找丁○○。本案宜蘭縣五結鄉公所的人員，我只有和丁○○接觸過等語（參見原審卷二第12至21頁）。
3.再於94年12月22日原審中證述：挖掘答覆許可書及第727 號同意函，都是甲○○拿到宜隆瓦斯公司交給總經理，再轉給我辦理。我有向丁○○提過這2 份公文，他說「這種事情要低調處理，我會去辦」。宜隆瓦斯公司發4 次申請核備函，其中3次我都直接拿給丁○○，只有1次拿給甲○○代轉，如本公司發文簿記載，我只給丁○○簽收1次而已，另2次沒有簽收，拿給甲○○代轉也有給甲○○簽收等語（參見原審卷二第111至114頁）。佐以證人甲○○於94年3 月14日原審中證述：我第1 次與丙○○、丁○○要處理挖掘的事情，是約在宜蘭市的餐廳等語（參見原審卷29 頁）。並有第197號挖掘申請書、第202號函、第215號函、第221 號函、89年11月16日收據各1份足憑（參見調查卷102至109頁、174頁）。再觀之宜隆瓦斯公司發文簿記載：①89年10月24日、發文字號：197 、收文機關：五結鄉公所、文別：申請書、事由：申挖宜22線道路埋設管線申請文件5 份、附件：施工圖及交通維持計劃書等、備考：親交公所秘書；②89年12月20日、發文字號：202 、收文機關：五結鄉公所、文別：函、事由：
為就本公司申挖宜22線2K+080~3K+050 埋設管線案惠請許可見覆、附件：繳款收據影本、備考：親交錢秘書；③90年7月10日、發文字號：215 、發文機關：五結鄉公所、文別：
函、事由：為就申挖宜22線2K+080~3K+050 埋設管線工程函請核備並發給挖掘道路許可證明、附件：五結鄉公所原同意函影本、備考：親交甲○○轉公所錢秘書「甲○○」；④90年12月28日、發文字號：221 、發文機關：五結鄉公所、文別：函、事由：就申挖宜22線道路埋設管線工程函請報備並核發挖路許可案（附同意函、繳款收據影本）、備考：「錢
12 /28」，此有上開發文簿在卷足憑（參見調查卷158至160頁），事證極為明確。
4.依上開發文簿宜隆瓦斯公司於85年10月14日、86年9 月17日，均曾向宜蘭縣五結鄉公所就宜22線道路埋設管線提出申請，其備考欄並經證人吳麗華蓋章收受（參見調查卷145、147頁），顯見證人丙○○知悉向宜蘭縣五結鄉公所遞交挖掘申請書正確收文程序。且承前述，被告丁○○於原審亦供承伊確有收受第221 號函等情在卷，則被告丁○○既非收文員，本身復知悉宜蘭縣五結鄉公所收文及處理程序，丙○○何以無端將第221 號函送交被告丁○○收受，丁○○竟仍收受後簽名，事後又未將該函轉交承辦文書收發人員即證人吳麗華收文後處理，顯見證人丙○○所述被告丁○○要求低調處理，所有文件均遞交伊處理，證人丙○○始未循正確遞交宜蘭縣五結鄉公所文書之程序，先後於：①89年10月24日，在宜蘭市某餐廳，與被告甲○○、丁○○餐敘，將第197 號挖掘申請書交付被告丁○○；②89年12月20日，在宜蘭縣五結鄉公所，將第202號函交付被告丁○○；③90年7月10日，將第215號函交付被告甲○○，委託轉交被告丁○○，嗣因第202號函、第215 號函均未獲宜蘭縣五結鄉公所回覆，丙○○於90年12月28日，在宜蘭縣五結鄉公所，將第221 號函交付被告丁○○時，為求慎重，始要求丁○○簽名等節，應屬真實。且被告丁○○於收受第221 號函後，未依收文程序將該函送吳麗華處理，均堪認定。被告丁○○空口辯稱：未收受第197號挖掘申請書、第202號函，伊僅係代收第221 號函，第221號函已不知去向等語，顯係卸責之詞，難以採信。
5.證人乙○○於92年5 月9日調查、92年9月19日偵查中證述：我有見過挖掘答覆許可書及第727 號同意函，但同意函有附條件說開挖前須向宜蘭縣五結鄉公所報備等語（參見調查局卷33至36頁，偵查卷73頁）。又於94年12月22日原審中證述：挖掘答覆許可書可能是甲○○交給我的，還是宜隆營造公司交給我的。第727 號同意函是甲○○送過來交給我簽收的等語（參見原審卷二第105頁）。佐以被告甲○○於92年8月13日偵查中供稱：有一天我在家，丁○○打電話給我，要我去鄉公所說「我有一個東西要交給你」，叫我拿回公司，丁○○是在大門口外交給我1 份文件，我拿回來就交給「梁中將」（即乙○○）。之後，丙○○和我說都弄好了，錢也都繳了。丁○○有在鄉公所大門口親自交給我第727 號同意函，我直接交給「梁中將」等語（參見偵查卷60至61頁）。於92年11月21日偵查中證述：挖掘答覆許可書是丁○○打電話要我過去，在鄉公所門口拿給我，公文是1 張紙直接拿給我，沒有用公文封包，交給我時旁邊沒有人等語（參見偵查卷105頁）。於94年3月14日原審中證述：挖掘答覆許可書、第
727 號同意函是丁○○打電話給我，我從宜蘭縣壯圍鄉到五結鄉，丁○○看到我，他從五結鄉公所出來拿給我，我就拿給宜隆瓦斯公司總經理等語（參見原審卷二第28頁）。再依前述，第197 號挖掘申請書係證人丙○○於89年10月24日交付被告丁○○，而第202 號函則係丙○○於89年12月20日交付被告丁○○，觀之第727 號同意函之說明欄載明：「復貴公司89.12.20八九宜瑞字第202號函」，此有該函文可參（參見調查卷106頁），可知該函之目的係為回覆第202號函，顯見被告丁○○確有經手挖掘答覆許可書、第727 號同意函，極為明確，由此可見挖掘答覆許可書、第727 號同意函，均係被告丁○○於89年11月13日、90年1 月17日，在宜蘭縣五結鄉公所門口，交付被告甲○○，再由被告甲○○持至宜隆瓦斯公司交付證人乙○○，要堪認定，是被告丁○○空口辯稱：伊沒有交付被告甲○○挖掘答覆許可書、第727 號同意函云云，不足採信。
6.又證人丙○○於94年3 月14日原審中證述：我去梅龍鎮餐廳吃飯，是在宜隆瓦斯公司收到第727 號同意函之後，在場的有甲○○與丁○○，那時候我問說為何提出申請一直沒有下文，我們公司按照要求低調處理，如果不准，希望可以給我回覆。於92年2月7日宜隆瓦斯公司用掛號郵件請求核備，是因為鄉公所都沒有答覆，所以就用掛號郵寄，這次沒有透過丁○○。於92年2 月18日丁○○有到我們公司，提到這件事情，說我們繳費的收據可否還給他，我說收據已經繳到公司去了，我說如果要收據的話，請鄉公所正式來函，丁○○說如果把收據還給他的話，他要協助把錢退還等語（參見原審卷二第12、14頁、18至19頁）。再於94年12月22日原審證述：我去梅龍鎮餐廳吃飯是在收到第727 號同意函後，甲○○催丁○○，而丁○○有提到公文都已經給你了，早晚都會讓你做，你急什麼等語（參見原審卷二第113、116頁），復於本院時為同一內容之證述（參見本院卷136 頁）。佐以證人甲○○於94年3 月14日原審中證述：到梅龍鎮餐廳吃飯，我就叫丙○○來，丁○○跟丙○○直接談，我有聽丁○○說既然准了，遲早就會給你做等語（參見原審卷二第28頁），並有89年11月16日收據、掛號郵件信封、第231 號函在卷足憑（參見調查卷54至55 頁、174頁），可證被告丁○○在梅龍鎮餐廳吃飯時確提及宜隆瓦斯公司申請上開道路挖掘已獲宜蘭縣五結鄉公所許可及同意乙事，且於宜隆瓦斯公司於92年2月7日以第231 號函宜蘭縣五結鄉公所申請發給挖掘道路許可證，並以掛號郵寄方式寄送宜蘭縣五結鄉公所，經宜蘭縣五結鄉公所收文後，被告丁○○見東窗事發，乃至宜隆瓦斯公司表明欲取回上開收據。則被告丁○○若未經手上開相關文件，如何知悉宜隆瓦斯公司第197 號挖掘申請書經許可及同意乙節，及該公司已依挖掘答覆許可書所載繳納代辦路面工程費，並取得收據事宜，益證被告丁○○就挖掘答覆許可書、第727 號同意函，均屬偽造乙節，均知悉甚詳。而被告甲○○既知該文件，未經鄉公所合法收文發文，卻持以交付宜隆瓦斯公司人員，自堪認有犯意聯絡，證人丙○○於本院上開證述，難以據為被告甲○○不知情之有利認定。
7.觀諸第197 號挖掘申請書係證人丙○○於89年10月24日交付被告丁○○，再由丁○○於89年11月13日，在宜蘭縣五結鄉公所門口，將挖掘答覆許可書交付被告甲○○，由甲○○持至宜隆瓦斯公司交付證人乙○○；證人丙○○於89年12月20日，在宜蘭縣五結鄉公所，將第202 號函交付被告丁○○，被告丁○○於90年1 月17日，在宜蘭縣五結鄉公所門口，即交付被告甲○○第727 號同意函，由甲○○持至宜隆瓦斯公司交付證人乙○○等情，況且，被告丁○○、甲○○與證人丙○○在梅龍鎮餐廳餐敘時，被告丁○○已明知挖掘答覆許可書及第727 號同意函，均係偽造，被告丁○○又私下收受證人丙○○所交付第221 號函後，刻意隱瞞，復於宜蘭縣五結鄉公所收受第231 號函，該所查覺事有蹊蹺，丁○○隨即至宜隆瓦斯公司，欲取回上開收據，其事後企圖掩飾事實，甚為明確，益徵挖掘答覆許可書、第727 號同意函，均係被告丁○○偽造後，交付被告甲○○行使，極為明灼。再者，被告甲○○於92年8 月13日偵查中供稱：我去找鄉長，鄉長不在，在鄉公所遇到丁○○，我就說拜託你一件事情，縣政府有一個瓦斯廠可以建，但是這個路、門還是，有辦法嗎？丁○○和我說「我查查看」，第二次叫我去，他和我說「我可以幫忙，但是要低調處理，你不要跟別人講，要是給別人或不同派系的人知道，怕會有政治恩怨來暴動」，我就和他說「好的」。後來我和丙○○去找他等語（參見偵查卷60頁）；94年3 月14日原審中證述：我有去找鄉長，但是鄉長不在，我就跟丁○○說我和李文海合夥，那是李文海去跟別人借牌，丁○○說那有人抗爭，如果要申請的話，不要直接來鄉公所，要低調一點，我和丙○○直接拜託他等語（參見原審卷二第30頁）。核與證人丙○○前述甲○○介紹丁○○和我認識，丁○○當面和我提過最好能低調處理，我也有到宜蘭縣五結鄉公所找過丁○○等語相符，且被告丁○○未依收文程序收受證人丙○○所交付之第197號挖掘申請書、第202號函、第221 號函，已如前述，益徵被告丁○○與甲○○間，就偽造並進而行使挖掘答覆申請書、第727 號同意函行為，具有犯意聯絡，洵堪認定，被告丁○○否認偽造公文書，被告甲○○否認有共同犯罪之認識，均難採信。
8.被告甲○○雖辯稱其不知上開文件係偽造云云，但甲○○既曾前往請託被告丁○○，且上開文件攸關被告甲○○是否能接續取得尚未領取之公關及業務管領費350 萬元，對其利益影響甚鉅，則被告甲○○對該申請，未經鄉公所合法收文，而係宜隆瓦斯公司人員私下交由被告丁○○，已事先知情，於接獲被告丁○○交付上開文件時，衡情當會留意並知悉文件內容，否則其如何持至宜隆瓦斯公司以交付證人乙○○，足見被告甲○○明知被告丁○○所交付挖掘答覆許可書、第
727 號同意函均係屬偽造，仍持以行使，其上開辯詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。又本案之「宜蘭縣五結鄉公所」及發文字號條戳，經本院函查，宜蘭縣五結鄉公所覆稱難以認定，有該公所95年5月19日函文可憑（參見本院卷80頁），被告選任辯護人亦未提出客觀證據，辯稱可能係鄉公所以前使用，未歸檔之條戳云云，惟依本案收文、發文程序異於常態，被告選任辯護人上開所辯，自難採取。再者，本案偽造公文書犯行，已極明確，被告丁○○選任辯護人請求傳喚沈德茂，以茲證明被告之權限，核無必要。被告甲○○選任辯護人答辯狀，同一意旨聲請，亦無必要。綜上所述，被告甲○○為接續遂行取得上開契約所定其餘公關及業務管理費用350 萬元目的，遂請託不知上開公關及業務管理費用乙事之被告丁○○，其等二人均明知丁○○為宜蘭縣五結鄉公所秘書，係承鄉長之命處理事務，並非承辦申請道路挖掘許可之業務承辦人，竟共同基於行使偽造公文書概括犯意聯絡，由被告丁○○告知證人丙○○宜隆瓦斯公司申請上開挖掘道路許可證須低調處理，所有文件均交由伊處理，丙○○遂私下交付被告丁○○第197 號挖掘申請書，嗣被告丁○○乃連續於上開時地偽造挖掘答覆許可書、第727 號同意函後分別在宜蘭縣五結鄉公所門口交付被告甲○○，再由被告甲○○持至宜隆瓦斯公司交付證人乙○○，持以行使，均堪認定，自足以生損害於宜隆瓦斯公司及宜蘭縣五結鄉公所對公文管理之正確性。從而，被告甲○○、丁○○上開所辯，核係卸責之詞，均難採信，其等共同偽造挖掘答覆許可書、第 727號同意函，進而持以行使犯行，極為明確，要堪認定，應依法論科。
四、核被告二人所為，係共犯刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪。被告利用不知情之第三人偽刻「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章、發文日期暨字號條戳章之行為，核係間接正犯，且該偽造公印之犯行係偽造公文書之階段行為，不另論罪，偽造公文書後持以行使，偽造公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後二次行使偽造公文書犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。又刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，已刪除連續犯規定，如依新法規定，上開犯行，應數罪併罰，比較新舊法後，以舊法有利於被告，自應適用行為時法。原審經審理結果，認被告二人罪證明確，予以論科，固非無見，但查，被告甲○○應不另構成詐欺罪（詳如後敘），原審一併認定，並依牽連犯，從一重處斷，自有違誤。原審就證人張其琳於92年6月10日調查筆錄、丙○○於92年5月12日及92年4月25日調查筆錄、乙○○於92年5月9 日調查筆錄、吳麗華於92年5月16日調查筆錄、李文海於92年6月10日調查筆錄、馬中武於92年5月7日調查筆錄、李哲清於92年5月7日調查筆錄、許志銘於92年3 月26日調查筆錄，及被告二人於調查時供述，未考慮被告係被告身分，而非居於證人身分作證，且各該證人均係修正刑事訴訟法前之作證，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，佐以修正後刑事訴訟法第163條第2項等規定意旨，應認有證據能力，原審卻均認無證據能力，自有可議。被告二人提起上訴，丁○○否認上開犯行，核為無理由，甲○○否認行使偽造公文書，核非可取，但辯稱未詐欺云云，為有理由，檢察官以上開證據能力認定不當，指摘原判決不當，非無理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌甲○○有妨害自由犯罪前科，素行尚非良好；丁○○無犯罪前科，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，甲○○於知悉宜隆瓦斯公司無法取得挖掘道路許可證困境時，竟情商丁○○共同連續偽造挖掘答覆許可書、第727 號同意函，並持以行使，被告丁○○身為公務員，本應奉公守法，竟循私偽造挖掘答覆許可書、第727 號同意函予甲○○，足以生損害於宜隆瓦斯公司及宜蘭縣五結鄉公所對公文管理之正確性，被告二人於犯罪後，飾詞否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案第197 號挖掘申請書上偽造之「宜蘭縣五結鄉公所」及發文日期暨字號印文各一枚、第727號同意函上偽造「宜蘭縣五結鄉公所」印文1枚，均應刑法第219條規定，宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另以：被告丁○○自89年3月1日至91年2 月28日，在宜蘭縣五結鄉公所擔任秘書職務，係依據法令從事公務之公務員，被告甲○○於領得上開0000000 元公關及業務管理費後，除交付不詳數目之現金予丁○○外，並於89年間招待丁○○到宜蘭縣礁溪鄉春風樓餐廳飲宴，花費17000 元，又到宜蘭縣宜蘭市梅龍鎮餐廳飲宴，花費約2000元。丁○○於收受上開賄賂及不正利益後，即連續於上開時地，與甲○○共同為上開偽造並進而行使公文書之行為。因認被告甲○○另犯貪污治罪條例第11條第1 項對於公務人員關於違背職務之行為，交付賄賂及其他不正利益，刑法第339條第1項詐欺罪嫌。被告丁○○另涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂與其他不正利益罪嫌。
(二)按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。次按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例要旨）。公訴意旨認被告甲○○、丁○○，分別涉犯上開貪污治罪條例、詐欺罪嫌，無非以下列證據，資為論據：1.同案被告甲○○於偵查中、原審中之證詞。2.同案被告丁○○於偵查中之供詞。3.證人許志銘於偵查、原審中之證詞。4.證人乙○○於偵查、原審之證詞。5.證人吳麗華於偵查中之證詞。6.證人李瑄曜於偵查中之證詞。7.第197號挖掘申請書。8.第727號同意函。9.第202號函、第215號函、第221號函、第231 號函。10.宜隆瓦斯公司掛號發函收據。11.五結鄉公所92年5月6 日五鄉建字第0920005428號函。12.89年11月16日收據。13.國立臺灣大學90年1月10日90校文字第000785號函。14.宜隆瓦斯公司興建五結供應廠協調會紀錄。15.宜隆瓦斯公司發文簿。16.系爭工程之工程契約書。17.扣案沈德茂印章1顆。
(三)訊據被告甲○○、丁○○二人，均堅詞否認有違反貪污治罪條例等犯行，被告甲○○辯稱：我沒有拿錢給被告丁○○，宜隆公司確有公關費，其收受後有進行相關程序，並未詐欺等語。被告丁○○及選任辯護人辯稱：宜隆瓦斯公司申請挖掘道路許可證，完全符合相關法令，宜蘭縣五結鄉公所並無拒絕之理由，縱使挖掘答覆許可書、第727 號同意函係被告丁○○所制作，亦非違背職務之行為。被告丁○○雖曾與同案被告甲○○及證人丙○○至宜蘭市梅龍鎮餐廳用餐，惟此係一般私人聚餐性質，且該次費用僅1000餘元，平均每人消費僅數百元，應屬正常社交範圍內，難認係不正利益。同案被告甲○○及證人丙○○於偵查及原審中就被告丁○○是否有前往春風樓及其情節，前後供詞反覆，不足採信等語。
(四)經查：
1.按，所謂公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極的不作為或積極的以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為（參照最高法院90年度台上字第5764號判決要旨）。
2.被告丁○○於89年間至90年間係擔任宜蘭縣五結鄉公所秘書職務乙節，業如前述，依臺灣省鄉鎮縣轄市公所組織規程準則第3 條規定，其職權範圍內所應執行或得執行之行為，係指承宜蘭縣五結鄉鄉長之命所處理之事務。而宜隆瓦斯公司向宜蘭縣五結鄉公所，申請挖掘宜22線道路自2 公里80公尺起至3 公里50公尺止，埋設瓦斯輸氣管線一案，承辦人員為建設課技士、課長，但因本件申請涉及民眾抗爭，宜蘭縣五結鄉鄉長始指示須經其親自處理，此經證人許志銘於94年3月14日原審證述明確，足證被告丁○○就宜隆瓦斯公司申請挖掘道路埋設瓦斯輸氣管線，雖有代鄉長處理權限，但並非得越俎代庖，直接代替鄉公所收文，並代建設課處理此案件之相關公文流程，換言之，公務員私下之非法行為，難認係被告職務上之行為。況且，本件上開飲宴，是否與前述連續行使偽造公文書行為，有直接對價關係，亦乏客觀證據可證，核與貪污治罪條例第4條第1項第5 款之違背職務行為收受不正利益之構成要件，尚屬有間。
3.又依同一理由，被告甲○○所為，與同條例第11條第1 項對於公務人員，關於違背職務之行為，交付賄賂及其他不正利益之構成要件，亦屬有間，從而，檢察官所提出之上開證據，尚不足以證明被告甲○○、丁○○有違反貪污治罪條例之犯行，惟檢察官認此部分行為與前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為其等無罪之諭知。
(五)次查：
1.被告甲○○有無施用詐術，致使宜隆瓦斯公司陷於錯誤，而交付財物？⑴證人許志銘即原宜蘭縣五結鄉公所建設課技士於94年3 月
14日原審證述：宜隆瓦斯公司申請開挖前，民眾就有反彈，因為供應廠是在宜蘭縣五結鄉三興村，對於土地價值及安全會有影響等語（參見原審卷二第24至25頁）；於94年12月22日原審證述：我擔任技士時，有收到宜隆瓦斯公司申請挖路，村民反對聲音很大，縣政府在調查許可設廠，我們暫緩核發等語（參見原審卷二第110 頁）。證人丙○○即宜隆瓦斯公司秘書兼課長於92年8 月13日偵查中證述：宜隆瓦斯公司在宜蘭縣準備建廠多年，一直受到地方抗爭云云（參見偵查卷65頁）。證人乙○○即宜隆瓦斯公司總經理於94年12月22日原審證述：宜隆瓦斯公司有申請挖路埋設管線是要設自然瓦斯廠，曾經申請過未核准，縣政府告知宜隆瓦斯公司民眾有反對，如果沒有溝通無法設廠等語（參見原審卷二第104 頁）。宜隆瓦斯公司於85年10月14日、86年9 月17日，分別曾向宜蘭縣五結鄉公所就挖掘宜22線道路埋設瓦斯輸氣管線提出申請，宜隆瓦斯公司復於86年12月26日函宜蘭縣五結鄉公所，檢送公司申挖宜22線道路埋設地下管線工程計劃書等，該函經證人許志銘擬辦內容提及：「廠址附近居民反對聲音未息前‧‧‧請核示。」，並呈建設課課長擬辦：「在附近居民反對聲平息後，再行核發，可否請核示」，再呈被告丁○○代批「如建擬」，此有該公司發文簿、（86）宜瑞字第105 號函足憑，可證宜隆瓦斯公司在宜蘭縣五結鄉三興村之丙烷混合氣供應廠設廠計劃，雖於85年間業經宜蘭縣政府核准，惟因屢遭民眾抗爭，致該公司自85年起，多次向宜蘭縣五結鄉公所申請挖掘宜22線道路自2公里80公尺至3公里50公尺止，埋設瓦斯輸氣管線一案，均未獲宜蘭縣五結鄉公所許可。
⑵證人李文海於92年6月10日調查、92年9月29日偵查中證述
：約於89年間甲○○來找我，談合作承包宜隆瓦斯公司土木工程，他說因為他住宜蘭縣五結鄉對地方比較熟，可以解決當地民眾抗爭事情，之後我和宜隆營造公司負責人陳振義承包宜隆瓦斯公司建廠的工程。建廠的資金是我們估價後，向宜隆瓦斯公司報價。我只承包供應廠本身的土木工程，瓦斯管線不在承包範圍，公關費500 萬元都歸甲○○，由他負責排除抗爭，營造部分利潤歸我等語（參見調查卷1頁，偵查卷78至79頁）。證人丙○○於92年8月13日偵查中證述：於宜隆公司工程發包時，甲○○直接到宜隆瓦斯公司說：「他和地方上很熟，而且你們這件事已經鬧得那麼大，泛政治化了，最好能低調處理」，後來甲○○說他和丁○○很熟，就介紹丁○○和我們認識等語（參見偵查卷65頁）；於94年3 月14日原審證述：於89年間宜隆瓦斯公司有與宜隆營造公司簽訂工程契約書，契約內容是丙烷混合氣供應廠，契約第32條所指公關費，是簽訂契約時，宜隆營造公司認為有必要與附近民眾溝通，所以要求在工程費用裡面500 萬元做為疏通民眾費用，是李文海與被告甲○○所說。該款是分成3 期，第1期簽約後先付150萬元，工程到某階段時，再付150 萬元，工程完工後再付
200 萬元，這個費用包括取得道路路權許可。關於道路開挖的事情是我與甲○○聯絡，甲○○自己到我們公司來毛遂自薦，說他對宜蘭縣五結鄉地方民情很熟，可以幫忙處理抗爭的事情。我之前就知道丁○○是宜蘭縣五結鄉公所的秘書，不是很熟，後來透過甲○○的關係比較熟等語（參見原審卷二第9至12 頁）；於94年12月22日原審證述：
甲○○當時到我們公司說他有辦法去處理抗爭，可以去溝通協調，甲○○說他曾經是住在宜蘭縣五結鄉，而且帶我和總經理去拜訪過宜蘭縣五結鄉長、村長，去做良性互動等語（參見原審卷二第114 頁），足見宜隆瓦斯公司確有支付公關費用之本意，極為明確。
⑶證人乙○○於92年5月9日調查、92年9 月19日偵查中證述
：宜隆瓦斯公司和宜隆營造公司簽約，由他們負責埋設管線及建廠，公關費是因地方上抗爭很激烈，所以他們要求多一點錢，經過報准公司董事會許可後，才和宜隆營造公司簽約等語（參見調查局卷33至36頁，偵查卷72至73頁）；於94年12月22日原審證述：宜隆瓦斯公司和宜隆營造公司簽約包括設廠和挖路工程，因我們與老百姓關係不是很好，宜隆營造公司說他們在地方很久，關係良好，才託他們做，他們說可以得到老百姓同意，我們就與他們簽約。
簽約內容是平撫老百姓的情緒可以設廠，公司同意500 萬元解決，恐怕事情沒有那麼順利，才用分期給付，我們先給付第1期款是30%，計150 萬元，是請宜隆營造公司去跑路溝通的費用，給付約定內容詳如工程契約書所載。本件宜隆瓦斯公司聯絡主辦人係丙○○，都是由丙○○去接洽等語（參見原審卷二第104至第106頁）。復於本院證稱：
甲○○有帶我們去跟地方人士、民眾見面，當時我們公司董事長信任甲○○，才請他們來跟我們公司，互相以公司名義簽約，並拿出200 萬元本票，押在我們公司內，本案是我們正確的判斷，不是被騙才拿錢出來等語（參見本院卷137頁），佐以協調會之紀錄，500萬元係分三期給付等情，益見該公關費用之支出，並不違反宜隆公司原先規劃，則被告辯稱其未施詐云云，即非不可採信。
⑷又宜隆瓦斯公司確與宜隆營造公司負責人陳振義、代表人
甲○○及李文海，於89年10月6 日，簽訂系爭工程工程契約書，第32條第4 項明定：「公關及業務管理費用給付辦法如下：①為因辦理宜22線道路埋設管線路證之申請得於簽約完成後，10日內給付30 %之預付款，計150 萬元。②完成土建工程報請宜隆瓦斯公司驗收合格後給付30% ，計150萬元。③完成全部工程含宜22 線道路管線埋設工程，經驗收合格後付清尾款」，且宜隆瓦斯公司於89年10月20日，依約將30%預付款150萬元給付宜隆營造公司，而宜隆營造公司於扣除營業稅後，即將0000000 元交付甲○○，此有工程契約書、89年10月20日被告甲○○簽收收據在卷足憑，可見被告甲○○於89年間知悉宜隆瓦斯公司向宜蘭縣五結鄉公所申請挖掘上開道路埋設瓦斯輸氣管案，屢未獲許可，其為取得宜隆瓦斯公司信賴，邀約不知情李文海，再由李文海向不知情之宜隆營造公司負責人陳振義介紹承包系爭工程，議定由李文海及陳振義負責系爭工程供應廠之土木施工，並取得此部分工程款利潤；甲○○則負責公關及業務管理即取得道路挖掘許可證，並由甲○○取得此部分公關及業務管理費用。嗣甲○○乃至宜隆瓦斯公司，向該公司承辦人丙○○稱其與地方人士關係良好，可以幫忙處理民眾抗爭，最好能低調處理等語，之後甲○○復介紹與其交情良好之丁○○予丙○○認識，並與丙○○商議由宜隆營造公司承包系爭工程，土木工程施工費1050萬元，丙○○遂報請宜隆瓦斯公司董事會決議，遂於89年10月6 日，與宜隆營造公司負責人陳振義、代表人甲○○及李文海，簽訂系爭工程「工程契約書」等節，均極明灼，由此可見，被告甲○○既有簽約，並約定公關費用由其所取得，土木工程費用則由宜隆營造公司取得，自難認被告有施用詐術，致宜隆瓦斯公司陷於錯誤而交付財物之情事，核與詐欺罪之要件，尚有未合。
2.被告甲○○有無為自己不法所有之意圖？被告甲○○於92年10月8日偵查中供承：公司撥了150萬元，我實際拿了130餘萬元，我拿去買蘭花70 萬餘元，其他的錢我自己用掉了，和工程的公關項目沒有關係等語（參見偵查卷85頁）；於94年3月14日原審供承：我所收的130餘萬元，拿去買蘭花，買了80餘萬元，另50萬元也花掉了等語（參見原審卷二第32頁），前後雖大致相符，但被告此項自白，僅足認定其有花用此款項之情事，難以推論被告係故意詐騙後，於取得款項後即任意花用。且依證人丙○○、乙○○偵審中所供，被告確有帶宜隆瓦斯公司人員，前往拜訪地方人士等情在卷，被告亦未向宜隆瓦斯公司另支領第二期款150 萬元，足見被告辯稱其無詐欺犯意，尚堪採信。換言之，被告既有努力從事公關事務，且介紹丁○○與宜隆公司人員見面，並曾飲宴，則縱事後因申請結果未如願，被告私下未交回該款項，而自行花用，縱構成犯罪，亦與詐欺罪之要件未符，且難以逕認被告上開舉止，具有詐欺之主觀犯意。
3.從而，檢察官所提出之上開證據，尚不足以證明被告甲○○有詐欺犯行，惟檢察官認此部分行為與前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第211條、第219條，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀
法 官 莊 謙 崇法 官 蔡 聰 明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 士 童中 華 民 國 95 年 9 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。