臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第93號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 張文寬律師
詹益煥律師上列上訴人因偽證案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第578號，中華民國94年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第4148號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其與黃奕敏（已死亡）等人出賣坐落臺北縣○○鎮○○段尖山小段第234-7、234-9地號土地予陳守仁（已死亡）時訂有買賣契約書，並知悉買賣之價格，竟基於偽證之犯意，於民國92年9月4日上午10時25分許，在臺灣基隆地方法院民事庭審理92年度訴字第239號返還不當得利案件時，於供前具結後，對於承辦法官訊問當時有無簽訂買賣契約及土地總價錢為何等與案情有重要關係之事項，虛偽證稱「有簽沒簽我不知道（筆錄記載為不清楚），當時都是黃奕敏在處理」、「共有土地都是黃奕敏在處理，這個價格我不曉得（筆錄記載為不清楚）」等語。因認被告涉犯刑法第168條之偽證罪嫌云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號判例可參。訊據上訴人即被告甲○○固不否認有共同將坐落臺北縣○○鎮○○段尖山小段第234-
7、234 -9地號土地出賣予陳守仁，亦不否認於上該返還不當得利案件時，於供前具結後，有為上開證詞，然矢口否認偽證犯行，辯稱：上開二筆土地出賣予陳守仁係黃奕敏主導的，民事庭承審法官林李達傳伊出庭作證，伊並不知道法官要伊就何事作證，當天開庭時是原告訴代乙○○律師問伊問題，因為賣土地的事情距離開庭日時間很久，伊一下子記不清楚該律師所問伊賣土地之單價，而且伊也記不清楚是否有簽訂書面契約，所以就回答記不清楚云云。
三、經查：㈠原審法院92年度訴字第239號返還不當得利民事案件係由黃
烏傑之繼承人即原告黃正行等六位（共同訴訟代理人乙○○律師即本案告發人）起訴被告即黃奕敏之繼承人黃世曉返還不當得利，該案之事實概為：
１、兩造同為台北縣鶯歌鎮尖山里黃氏宗族，因宗族內土地甚多，且有許多土地實際耕作者與登記所有人不符、或者共有人甚多，亦有多年未辦理繼承登記者…，十分複雜。為解決此一問題，宗族成員乃於六十九年間委託代書辦理相關繼承及相互移轉之登記，以使土地登記情形趨於單純。原告之被繼承人黃烏傑先生自被告之繼承人黃奕敏等人取得坐落台北縣○○鎮○○段尖山小段二二六等筆土地，並以買賣為原因，移轉登記予黃正行、黃正治、黃三富所有。惟嗣後黃奕敏等人對本件原告黃正行、黃正治、黃三富，起訴主張渠等移轉台北縣○○鎮○○段尖山小段二二六等筆土地予黃正行、黃正治、黃三富，並無買賣關係存在，爰本於民法第七百六十七條之規定，訴請黃正行、黃正治、黃三富塗銷所有權移轉登記，並基於不當得利之規定，就被徵收及出售予第三人之土地，請求黃正行、黃正治、黃三富將所取得之徵收款及價金返還之，此經台灣板橋地方法院八十五年度重訴字第二二二號、台灣高等法院八十六年度重上字第三五九號、最高法院八十六年度台上字第三０七四號、臺灣高等法院八十九年度重上更（一）字第一號、最高法院九十二年度台上字第四六三號民事判決認定兩造間並無買賣、互易關係存在，黃正行等人應塗銷所有權移轉登記並返還不當得利確定在案等情，業據原告提出該案歷審民事判決在卷供參，自堪信為真實。
２、原告主張其被繼承人黃烏傑於七十年八月三十一日將坐落系爭土地（即台北縣○○鎮○○段尖山小段第234-9地號土地持分609分之40），基於同一原因，以買賣為登記原因移轉至被告之被繼承人黃奕敏名下之行為，參諸上開判決理由，亦應為無效等情，被告對此並不爭執，是原告主張黃奕敏自黃烏傑處取得系爭土地所有權，係無法律上之原因，堪予採信。
３、被告之被繼承人黃奕敏於八十六年六月二十三日將系爭土地出賣予訴外人陳守仁，此業據原告提出土地登記簿謄本為證，且為被告所不爭執，堪信為真正。」此有該判決附卷可稽（嗣亦經台灣高等法院93年度上字第1095號判決確認該事實，有該判決存卷足參）。
４、原審法院92年度訴字第239號返還不當得利民事案件之重要事實既如上述，則該案之被告應返還原告者，本為台北縣○○鎮○○段尖山小段第234-9地號土地持分609分之40，然該案起訴時，該土地業已出售予陳守仁，則不得當利之標的轉換為該土地賣得之價金，由是「該土地賣得之價金」厥為該案有重要關係之事項，被告於該案件具結後就承審法官所為之上開詢問自應據實陳述。
㈡被告於上該返還不當得利案件時，確有供前具結陳述上該證
詞，除經被告供認不諱外，並有該案庭訊筆錄及公訴人所不爭之辯護人就該庭訊光碟錄音內容所作之譯文在卷可稽，此部分事實，要無疑義。惟按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件。該所謂「虛偽陳述」係指故意不為真實陳述之意。要以積極性之作為行為為限，至消極性之避就行為，則不包括於內，蓋因證人固有據實陳述之法律上義務，但法律並無強制其必表意云為之權力。查上該返還不當得利案件所牽涉之土地，共有人數眾多，關係複雜，其間又牽涉繼承及相互移轉，可謂相當繁雜，依原審法院92年訴字第239號判決記載土地總價金為3,410,639元，並非整數，人之記憶力有限，要人即時記住已有困難，尤於契約訂定 (約85年間)七年後開庭時重新回憶更屬期待不可能，故被告於該案作證時證稱「有簽沒簽我不知道（筆錄記載為不清楚），當時都是黃奕敏在處理」、「共有土地都是黃奕敏在處理，這個價格我不曉得（筆錄記載為不清楚）」等語，殊符事理，誠難認其有偽證之故意。況退一步言，縱被告記憶驚人，能重新記憶，因被告僅供述不知道、不曉得，並未為積極之陳述，此消極性之避就行為依上揭說明，仍不能視為偽證。
㈢又司法院院字第1749號解釋業明確謂：「民刑訴訟法院既於
證人具結前，應告以具結義務及偽證之處罰等程序，規定甚詳，若未履行此等程序而命其具結，縱其陳述虛偽，不能依刑法第168條偽證罪論科。」依此解釋文中之文字語，可以明瞭民刑訴訟法就證人作證之法定程序及內容，係一強制規定，若未履行法條所規定之程序或內容，縱其陳述虛偽，亦與偽證罪無涉。而依民事訴訟法第313條第1項、第2項規定：「證人具結，應於結文內記載當據實陳述，其於訊問後具結者，應於結文內記載係據實陳述，並均記載決無匿、飾、增、減，如有虛偽陳述，願受偽證之處罰等語。證人應朗讀結文，如不能朗讀者，由書記官朗讀，並說明其意義。」，查被告於92年9月4日上午10時25分，在該不當得利案件作證時，承審法官固曾諭知具結義務及偽證處罰，朗讀結文後命具結，有該案言詞辯論筆錄在卷可佐，然徵之卷存被告於該日作證之證人結文係記載「今到庭為92年訴字第239號返不當得利案件作證，當 (係)據實陳述，決 (並)無匿、飾、增、減，謹此具結。」，有該證人結文在卷可稽，顯就「如有虛偽陳述願受偽證之處罰」等語，有所遺漏，此重要詞句未予載明，被告於該日作證時，當未予朗讀，顯然違背法條所規定應履行之程序，既未踐行法定程序，其具結應認無效，形同未具結。從而，被告縱虛偽陳述亦不能以偽證罪相繩。
四、綜上，被告所為，尚與刑法偽證罪有間，此外，又復查無其他積極證據足證被告有公訴人所指之犯行，依首揭判例意旨，被告犯罪應屬不能證明，原審未為詳究，遽為被告有罪諭知，容有未洽，被告上訴否認犯罪應認有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪，庶免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 王麗莉法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞中 華 民 國 95 年 3 月 23 日