臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第986號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 張振興 律師
陳昆明 律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院91年度易字第601號，中華民國95年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 89年度偵續字第407號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：被告丙○○於民國 87年8月18日至同年10月18日擔任乙○○○股份有限公司（下稱精英公司）董事長期間，明知身為公司負責人，應盡善良管理人之注意義務，恪遵法令規定及董事會決議，執行職務，不得以不正當手段爭取生意，致使公司名譽受損或逾越負責人權限，亦不得擅自處分公司資產，致公司受有財產上之損害，竟基於意圖為自己或第三人不法所有之概括犯意，連續為下列行為：㈠於89年9月間，因知悉精英公司海外最大客戶IBM公司派遣姓名年籍不詳之採購主管來臺洽商業務，竟思以賄賂方式以取得IBM公司日後訂單，乃先於87年9月11日在精英公司位於臺北市○○區○段○○巷○○弄○○號5樓之辦公室內，以自己為領款人、審查人及核准人，填寫「海外業務拓展借款，以外幣現金支付」等內容於公司支付憑單上，領取現金美金十七萬元，違反公開發行公司建立內部控制之程序規定，旋於87 年9月12日（應係 87年9月19日）球敘時，自行在東方高爾夫球場交付上開款項予該IBM公司採購主管。 ㈡又明知精英公司董事會曾於同年 9月29日開會決議同意處分精英公司持有力晶半導體股份有限公司（下稱力晶公司）普通股股票一千五百萬股（即一萬五千張股票），且明知精英公司於同年10月1日業依證券交易法第22條之2第1項第2款規定，向財政部證券暨期貨管理委員會申報預定轉讓上開股數，竟違反董事會決議及申報內容，擅自於 87年10月2日至同年月17日間，出售力晶公司股票二千七百零一萬九千股，且為拉抬力晶公司股票行情，以持續出售力晶公司股票藉以獲利，又於上開期間買入力晶公司股票四百十九張（四十一萬九千股），致財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會（下稱證券暨期貨市場發展基金會）於 88年5月17日發函力晶公司對精英公司行使歸入權，共計新臺幣（下同）五十一萬七千七百三十七元，造成精英公司受有財產損害，違背精英公司託付之任務；因認被告涉有連續背信及違反商業會計法第 71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有 92年臺上字第128號判例要旨可資參照。且按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，最高法院亦著有81年度臺上第3539號判決要旨可資參照。再按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，最高法院著有22年上字第3537號判例意旨可資參照。是刑法第 342條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意；又所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第 535條），是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之，最高法院26年上字第1246號判例意旨、91年度臺上字第2656號判決均闡釋綦詳。
參、訊據被告丙○○固不否認其擔任精英公司董事長期間，於87年 9月11日，兼以領款人、審查人及核准人名義填寫支付憑單，領取精英公司現金美金十七萬元，並使員工曾朝宗、林冰購買勞力士對錶餽贈予IBM公司採購主管，又於87年10月2日至同年月17日間先出售精英公司持有力晶公司股票二千七百零一萬九千股，旋於該期間內再買入力晶公司股票四十一萬九千股，致證券暨期貨市場發展基金會函令力晶公司對精英公司行使歸入權，合計新臺幣五十一萬七千七百三十七元等情。惟辯稱：㈠伊係以「暫借款」名義向精英公司支借美金十七萬元，伊為董事長，故同為審查人及核准人，並無不合，既為「暫借款」，金錢所有權已移轉予伊，則非伊自己持有他人之物，亦與侵占罪之要件不符；因伊為替精英公司爭取海外最大客戶IBM 公司之後續訂單，乃準備交際費美金十七萬元及勞力士對錶餽贈，並無損害精英公司之行為或結果，伊係為公司利益而為，未圖自己或他人之不法利益；㈡伊本向董事會建議出售力晶公司股票一千五百萬股以因應精英公司財務困難，惟嗣因應收帳款未按期進帳，所須資金仍有不足，伊遂先以電話與其他董事溝通取得同意後，再增售一千一百六十萬股，此屬被告擔任董事長之職權範圍，僅須事後補提董事會確認即可，但因伊旋即被迫離職，未及召開董事會追認，自無違背職務可言；況伊出售精英公司持有力晶公司股票所得款項全數匯入精英公司帳戶，伊並未取得不法利益，精英公司未受損害，縱伊又於六個月內買入力晶公司股票四十一萬九千股，使力晶公司得向精英公司行使歸入權新臺幣五十一萬七千七百三十七元，惟此屬力晶公司之獲利，精英公司既為力晶公司股東，力晶公司之獲利亦即精英公司間接獲利，亦未受有損害等語。經查：
一、就被告支領精英公司美金十七萬元部分，公訴意旨認被告涉有背信犯行，並於原審審理中追加違反商業會計法第71條第
1 款之罪，無非係以：被告以賄賂之不法手段爭取交易機會，未依上市公司會計程序及董事會之授權，身兼領款人、審查人及核准人而具領款項，濫用董事長權限，足以生損害於精英公司，且明知該筆款項用於賄賂，竟捏造「海外業務拓展」之不實事由填載於支付憑單上，有告訴代理人陳明村及賴中強律師之指訴、證人曾朝宗、林冰之證言及支付憑單一紙為據。惟查：
㈠本件被告自87年8月18日起至同年10月18日止，擔任精英公
司董事長一職，於87年9月11日使精英公司會計林千又（原名林中珊）填具付款對象為「丙○○」、事由為「海外業務拓展暫借款」、「以外幣現金支付」、金額為美金十七萬元之支付憑單一紙，即以自己名義在核准人、審查人及領款人欄位簽名後，自精英公司所有之彰化商業銀行士林分行帳戶內支領同額款項等事實，業據被告坦承不諱，並有精英公司變更登記事項卡、精英公司公告及前揭支付憑單在卷可按（見89年度偵續字第407號卷第78至81頁、第103至104頁、88年度偵字第18254號卷第8頁），並有證人林千又於原審審理中之證述足參（見原審卷第180至181頁），故被告係受精英公司委任，為精英公司處理事務之人，而於87年9月11日向精英公司支領美金十七萬元等事實，堪以認定。
㈡被告雖以自己名義在支付憑單之核准人、審查人及領款人欄
位簽名而請領款項，與精英公司內部規定應由會計主管簽核董事長支領交際費，應經董事會同意等請款程序有所違背，已據證人張芳芳即精英公司財務經理到庭證述屬實（見原審卷一第232頁）。然，被告使會計林千又填具之支付憑單係以「暫借款」為名，而「暫借款」於精英公司會計科目之性質，據證人張芳芳結證稱：「我們公司會有一些暫借款，比方說員工預支旅費」、「（問：還有哪些支用項目可以用暫借款？）交際費可以，我們都用支付憑單」等語（見原審卷一第232頁），故凡未確定用途之經費支出及其他由公款墊付尚待報銷或待清理結案之款項，一般係置於「暫付款」之會計科目項下，屬於「其他流動資產」，嗣於會計查核時，應查明其支付是否適當，是否應轉列其他適當科目，而及時為沖轉或收回報銷，故為臨時科目之一種，此為一般會計習慣。準此，精英公司之「暫借款」科目與一般會計上之「暫付款」科目類似，非當然等同於民法上之借貸關係，應指未確定用途之經費支出或由公款預先墊付尚待報銷或結算之經費支出。此種臨時科目嗣仍須由具領人提出相關單據以供會計人員查核，檢驗其支出是否適當，若查核後，屬於適當經費之支出，則應沖銷轉列其他適當科目，若認屬不應允許之經費支出，則應向具領人收回該筆款項報銷。因此，本件被告填具「海外業務拓展暫借款」之支付憑單向精英公司支領美金十七萬元後，若被告無法提出相關單據以供會計人員核實沖轉報銷，而認係不適當之支出項目，精英公司應向被告催討收回該筆款項。此時，該筆款項即具有借支性質，既屬有借有還，自不得僅憑被告以「暫借款」名義向精英公司支領美金十七萬元，而率予推認被告有不法所有或不法利益之意圖，仍應審酌其暫支之目的加以判斷。
㈢關於被告支領前開美金十七萬元所填具之事由為「海外業務
拓展」，被告辯稱：係用以餽贈IBM公司派遣來臺之採購主管等語。經查：
①證人許宗宏即當時精英公司董事於原審到庭具結證述：「我
在電話中還與丙○○談到IBM公司採購主管要來台灣，丙○○有打電話與我商量此事，因為精英公司在當時有欠IBM公司貨款，所以IBM公司的訂單有可能會有流失的狀況... 因為IBM公司採購主管有很大決定權，過程中我有提到是否包個紅包給IBM公司採購... 在電話中談到很多種方法，只要有可能取得訂單都要試試看」、「因為當IBM公司的訂單每年有二、三十億，佔乙○○○公司一年一百多億訂單很大的比例。我當時建議，即使包個二、三十萬元美金，所佔的比例仍舊很小。只要IBM公司採購敢拿，訂單應該會穩定一點」、「（問：IBM公司的採購，是否你建議要送錢？）是。
因為在業界有傳聞可以送錢的事，為了訂單寧可信其有」、「丙○○有提到第二天要與IBM公司的人打高爾夫球，丙○○說要在沒有人看到的時候塞給他，我也認為這樣很合理」、「（問：丙○○打電話給你是何時，是早上、下午或晚上？）是下午接近下班時」、「事後丙○○有打電話給我，在IBM公司採購人員來台當天晚上有提到關於他有送IBM公司採購人員十七萬美金」等語（見原審卷二第72至73頁、第78至79頁、第74頁）。是被告與IBM公司人員球敘前約下班時分，曾與精英公司董事許宗宏討論關於鞏固精英公司與IBM公司間交易關係一事，基於餽贈金錢以利取得訂單之傳言，二人均認為求穩固IBM公司後續訂單，乃計畫向精英公司支領美金二、三十萬元，於球敘時交付給IBM公司採購主管，翌日晚間被告亦確曾打電話告知許宗宏，其有向精英公司支領美金十七萬元贈與IBM公司採購主管等事實經過，堪認為真，則被告辯稱：該筆美金十七萬元係欲交付IBM公司採購主管等語，應非臨訟杜撰之詞，洵堪採信（公訴意旨亦認被告確曾交付該美金十七萬元予IBM公司採購人員無訛）。
②證人即精英公司負責客戶委託設計製造部門之人員曾朝宗於
原審到庭證述：「我有跟丙○○提過跟外商公司做生意的時候，有送禮的情形」等語（見原審卷二第276頁），被告遂於87年9月10日下午，與證人曾朝宗及林冰即精英公司業務部資深經理談論贈送手錶予IBM公司主管之事，曾朝宗、林冰於當日晚間各自以提款卡提領自己所有款項新臺幣六萬元，合購勞力士手錶一對，於同年月19日與IBM公司採購主管球敘時，林冰及被告先後試圖將該對錶贈與IBM公司採購主管，但該採購主管均予以拒絕等情，亦據證人曾朝宗、林冰於原審審理中證述綦詳（見原審卷二第269至275頁、第155至168頁），足堪信為真實，顯見被告確有意餽贈IBM公司採購主管。被告雖指示曾朝宗、林冰購買手錶作為贈禮，惟據證人曾朝宗於偵查中具結證稱：「我有與簡建議IBM不收手錶，他還是叫我們去買」等語（見89年度偵續字第407號卷第43頁）及於原審審理證述：「（問：是何人建議要送禮？）是簡董指示的。我有說IBM主管不會收，他還是要我們去買」等語（見原審卷二第270頁、第280頁），此與證人林冰所述：「曾朝宗下午過來的時候，很反對買手錶」等情相符（見原審卷二第168頁），是被告與曾朝宗、林冰討論過程中，已有預料IBM公司人員可能拒絕收受手錶。綜上，以被告擔任精英公司董事長之職務而言，雖已於87年8月10日下班前責成曾朝宗及林冰購買對錶以贈與IBM公司採購主管，但被告因慮及IBM公司人員可能不收受手錶，且嗣與許宗宏討論後，認為餽贈美金二、三十萬元以爭取訂單仍屬相當，故另於87年9月11日填具支付憑單向精英公司暫支美金十七萬元，作為酬庸IBM公司人員之用，亦無悖於一般交易常情。況據證人林冰於偵查時結稱：「（問：公司以前有無支付交易對象佣金之事？）... 只是有聽到傳聞」等語（見88年度偵字第18254號卷第263頁），可見精英公司給付佣金予交易對象之傳聞尚非無據。從而，被告辯稱：伊向精英公司支領美金十七萬元係欲贈與IBM公司採購人員等語，應可採信。
③再查精英公司與IBM公司間之交易情形，於87年間，精英公
司對於IBM公司總計銷售金額高達新臺幣十七億六千一百一十八萬一千二百九十七元，87年8月份銷售金額為新臺幣二億六千六百餘萬元，87年9月份銷售金額為新臺幣二億九千七百餘萬元，此有精英公司92年3月19日函檢附之銷售金額統計表附卷足憑（見原審卷一第99至100頁），而精英公司於87年度之營業收入淨額為新臺幣八十一億二千五百四十四萬七千元（見88年度偵字第18254號卷第207頁），是IBM公司對於精英公司之訂單金額佔精英公司銷售收入總額約百分之二十。復核與證人許宗宏於原審作證時如前所述：IBM公司訂單佔精英公司訂單很大比例等語（見原審卷二第73頁），及證人曾朝宗所稱：「（問：當時IBM佔精英的營業額多少？）我在職時一年最高曾達四十五億，約佔精英營業額的一半」等語（見原審卷二第278至279頁），可見IBM公司向來為精英公司之重要客戶甚明。又證人曾朝宗復證稱：「我們必須要用IBM的零件向IBM採購，組裝成成品再賣回給IBM。我們付給IBM的應付款項付的不是很順暢，我們有拖延，所以他們賣零件的部門向我們買成品的採購部門施壓... 大約從87年3、4月開始不順暢」、「是因為欠貨款，所以IBM決定後面的訂單不給精英」、「我有向簡董提出要挽救IBM訂單的事」、「我負責IBM的業務，簡董說要穩固這個客戶。我就一直與IBM採購處的人談，請他們安排一次時間，給我們與IBM採購主管見面」等語（見原審卷二第268頁、第277頁、第275頁），其中關於精英公司積欠IBM公司貨款一節，亦核與證人林冰所述大致相符（見原審卷二第152頁、第167頁），益徵精英公司因積欠IBM公司貨款，故二公司間之業務往來關係自87年3、4月起生變，經證人曾朝宗建議，被告即指示應想辦法穩固二公司間之友好關係。從而，被告辯稱：交付美金十七萬元予IBM公司採購主管係為穩固IBM公司之後續訂單等語，應非子虛。至精英公司與IBM公司間於87年10、11月，銷貨金額銳減為新臺幣三千餘萬元，87年12月更減至新臺幣十七萬二千七百四十一元等情，雖亦有前揭銷售金額統計表可參，惟被告於87年10月間即離職，接任董事長職務之證人蔣東濬（原名蔣國明）到庭證述：「我進去精英之後，就通知IBM公司，要結束與IBM之間的事業」、「我進去之後，已經接的訂單都陸續完成，其他的訂單都全部停止」、「（問：IBM後來沒有跟精英公司生意上的往來，是否是精英公司主動不跟他們往來？）是我做的決定」等語（見原審卷二第213、222頁），可見自87年10月起，精英公司對於IBM公司銷貨訂單減少一事係因精英公司新任董事長蔣東濬之政策與被告不同之故。至精英公司與IBM公司之交易情形對於精英公司而言，究屬利或弊，核屬公司經營者之判斷，應為公司治理之範疇，本院無從論斷被告之經營決策是否適當正確，亦不得以此遽認被告有何背信犯行。
④告訴人精英公司另指稱：被告以金錢賄賂IBM公司採購主管
，致精英公司受有名譽上損害云云。惟按刑法上背信罪以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，係屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，所謂「其他利益」，亦指財產利益而言，最高法院著有87年度臺上字第3704號判決要旨可資參照。亦即，背信罪所欲保護之法益乃財產法益，故應以行為有無造成本人財產上損害為斷。基此，告訴人指稱精英公司受有名譽上損害云云，顯與背信罪之構成要件不合，殊無可取。綜上，本件被告於87年9月11日填具支付憑單一紙，向精英公司支領美金十七萬元，係用於餽贈IBM公司採購主管，以穩固IBM公司對於精英公司之後續訂單交易，有相當之證據可資佐證，堪認為事實。準此，被告於支付憑單上填寫「海外業務拓展」事由，即非不實事項，與商業會計法第71條第1款之規定：「以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」之要件不合，不得逕論以該條罪責。此外，衡諸當時精英公司之財務狀況及其與IBM公司間之業務往來等客觀情形，被告支領美金十七萬元贈與IBM公司採購主管之行為，既意使精英公司能續與IBM公司交易，避免IBM公司減少或斷絕對於精英公司之訂單，係謀精英公司之利益，避免精英公司財務狀況惡化，且被告與IBM公司採購主管素未謀面，毫無交情，若謂被告係為圖該採購主管之不法所有或不法利益，顯與常理相違。從而，實難認定被告主觀上有何為自己或第三人不法所有或不法利益之意圖，亦不逕得以刑法背信罪相繩。
㈣此外，復查無其他積極證據可資證明被告有何背信或違反商
業會計法第71條第1款之犯行，即便被告支領款項時，兼以核准人及審查人身分簽核支付憑單，請款程序容有瑕疵，或有處理事務之過失，但被告主觀上係為圖改善精英公司與IBM公司間之業務往來關係，由精英公司之利益出發，並無何積極證據顯示其有為自己或第三人不法所有或不法利益之意圖，自與刑法背信罪之構成要件不符。
㈤末以，公訴人於原審審理時復以：被告領取美金十七萬元，
並非交付予IBM公司採購主管，乃易持有為所有而侵吞入己云云，並請求變更法條為刑法侵占罪（原審卷一第143頁）。惟按刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而背信罪乃一般性違背任務之犯罪，侵占罪乃特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引侵占罪之法條，固有最高法院87年度台非字第47號判決意旨可參。然刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪，最高法院亦著有92年度臺上第1821號判決可參。是必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當於侵占罪之構成要件。本件原起訴犯罪事實係以：被告違背精英公司董事長之公司任務，在支付憑單上填寫不實事項，以支領美金十七萬元賄賂IBM公司採購主管為其前提事實，則公訴人又循告訴人之請求於原審審理時主張：被告「未」將美金十七萬元交付予IBM公司採購主管而逕侵占入己之犯行，與起訴書所述之犯罪事實，迥不相侔，此與基本社會事實同一之情形，而僅單純變更起訴法條，並不相同，公訴人就業已特定之起訴範圍復加變更，於法自難謂合。況公訴意旨就被告如何未交付該款項予IBM公司人員，又如何將該款項予以侵吞入己（亦即被告如何為己所用之特定社會事實），均未加以舉證，自亦難遽入被告以該項之罪；而本案被告係為謀精英公司之整體利益，以「暫借款」名義向公司支領美金十七萬元，以此臨時會計科目暫支款項，事後仍須經精英公司會計結算，始決定沖銷轉列或向被告收回，顯無從據以認定被告有何為自己或第三人不法所有或不法利益之意圖，甚為明確。
二、關於超賣力晶公司股票部分：公訴意旨認被告涉有本件背信犯行，無非係以：被告明知其為精英公司董事長，應遵守董事會決議執行職務，且明知精英公司董事會決議處分力晶公司股票一千五百萬股，竟擅自出賣力晶公司股票二千七百零一萬九千股，致力晶公司對精英公司行使歸入權，精英公司受有損害為其論據，有告訴人代理人陳明村及賴中強律師之指訴、董事會議事錄、公司內部人持股轉讓申報書、有價證券買賣對帳單、證券暨期貨市場發展基金會函、力晶公司函及匯款單為證。惟查：
㈠精英公司為力晶公司董事，精英公司於87年9月29日召開董
事會，有精英公司董事長即被告、董事甲○○、許宗宏與會，被告提議處分力晶公司普通股股票一千五百萬股以因應精英公司營運資金需求，經董事會決議准予備查，遂於87年10月1日填具公司內部人持股轉讓申報書，載明精英公司將於87年10月4日至同年11月3日間轉讓其持有力晶公司股票一千五百萬股，嗣於87年10月2日至同年月17日間，精英公司先後出售其持有力晶公司股票二千七百零一萬九千股，又因於上開期間內亦有買入力晶公司股票四十一萬九千股，與87年10月14日賣出之價格相較，其間之差價利益共計新臺幣五十一萬七千七百三十七元，證券暨期貨市場發展基金會遂於88年5月17日發函力晶公司應對精英公司行使歸入權，力晶公司即於88年6月4日發函精英公司行使歸入權，精英公司因而於88年6月17日將上開金額匯入力晶公司臺灣銀行帳戶等情，有精英公司變更登記事項卡、精英公司87年度董事會議事錄、公司內部人持股轉讓申報書、富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦公司）有價證券買賣對帳單、力世證券股份有限公司（下稱力世公司）有價證券買賣對帳單、大信綜合證券股份有限公司（下稱大信公司）有價證券買賣對帳單、證券暨期貨市場發展基金會函及檢附上櫃公司內部人短線交易獲利參考明細表、力晶公司函、匯款回條聯等件在卷可按（見89年度偵續字第407號卷第78至79頁、88年度偵字第18254號卷第13至30頁），此部分事實應堪認定。
㈡就被告未遵循董事會備查賣出力晶公司股票一千五百萬股之
決議，逕行出售力晶公司股票二千七百零一萬九千股之行為：
①證人甲○○於偵查時證述：「（問：八月份前公司對外積欠
多少債務？）二、三十億」、「（問：是丙○○解決？）應是公司資產去處分」等語（見88年度偵續字第407號卷第108頁反面），於原審審理時復陳：「我們公司（精英公司）在市場上有財務危機」、「我說希望公司交給你（指被告），你好好做，不要讓公司跳票，讓他經營下去。被告也確實沒讓公司跳票」、「當時之所以找有財物調度能力的人來當董事長，因為銀行慢慢要抽調精英的銀根。一年的短期借款到期，銀行就不跟精英再續約」、「因為當時銀行慢慢的在抽銀根，會導致精英公司跳票、倒閉」等語（見原審卷一第14
8、153、159、161頁），可知當時精英公司於87年8月間委任被告擔任董事長之任務，主要在於善用資金調度維持精英公司之信用紀錄，使精英公司度過財務難關。是於87年9月間，被告於董事會中提議出售精英公司持有力晶公司股票時，證人許宗宏於原審證稱：「在87年9月29日當時我是會議紀錄，記得比較清楚。當時有三位董事參加... 一位甲○○，一位是丙○○，一位是我」、「因為當時乙○○○公司資金缺口滿大的，當時會議的共識是，以要救乙○○○公司為優先事項。後來決議先賣一萬五千張，做為資金缺口的因應。當時有三萬張左右力晶半導體公司股票，如果確實知道資金缺口，可能會將三萬張都賣掉。當時開會時，董事間對於乙○○○公司的資金缺口究竟有多大，並不是很清楚」、「（問：87年9月29日董事會時，資金缺口有多少？）數字不確定，預估在三、四億，但提到過幾天會有應收款一億多元要進來」、「當時力晶半導體公司一股是十幾元，我們又不想賣太多，因為需求不知有無那麼大，當時決議先賣一萬五千張，應該可以有兩億多元的收入，再加上應收款一億多元，可以先支應一下」、「我記得比較清楚的是在我們董事會開完後一個星期左右，丙○○告訴我說力晶半導體公司的一萬五千張即使賣完了，也不夠支應整個資金缺口，該怎麼辦？我個人建議因為當時董事會的共識是一定要救乙○○○公司，如果賣一萬五千張不夠，我建議再多賣出以便支應，當時也擔心多賣剩下的股票不知是否夠支應資金缺口。丙○○回答我說，盡量賣以便支應資金缺口」等語（見原審卷二第70至72、81至82頁）。顯見精英公司於87年9月29日召開董事會時，預估之資金缺口約二億餘元，但事後因應收款項未如預期收回，致資金缺口仍有約三、四億元，故被告決定再賣出股票，乃為因應精英公司資金缺口，並無證據顯示其有何為自己或第三人不法所有或不法利益之意圖可言。況精英公司除82年間曾有一次存款不足退票紀錄外，至92年11月21日為止，均無退票或列為拒絕往來戶之紀錄等情，有臺灣票據交換所92年12月2日臺票總字第928396號函及檢附之明細表可參（見原審卷三第164至165頁），益徵被告並無違背精英公司所委託應避免精英公司退票而損害公司利益之任務。②且查，被告出售精英公司持有力晶公司股票之經過為：於87
年10月8日、14日、15日、17日自精英公司在大信公司民生分公司開設之帳戶賣出力晶公司股票一千四百八十萬股，扣除交易稅後，應收價款共計為新臺幣一億六千二百二十一萬一千九百二十元，先後於87年10月12日、17日、19日全數匯入精英公司世華聯合商業銀行（下稱世華銀行，現與國泰銀行合併為國泰世華銀行）三民分行帳號00000000000號帳戶內，有卷附大信公司有價證券買賣對帳單、客戶對帳單列印及世華銀行三民分行函檢附存款明細分戶帳各一件可憑（見88年度偵字第18254號卷第21至23頁、第237至239頁、第254至255頁）；另於87年10月2日、3日、6日、7日自精英公司在力世公司之帳戶賣出力晶公司股票共五百四十一萬九千股，應收價金合計新臺幣七千二百六十二萬一千二百四十元，先後於10月6日、7日、8日、9日全數匯入世華銀行世貿分行帳號00000000000號活期存款帳戶內，亦有力世公司函檢附分戶歷史帳列印、交割應收付明細表及世華銀行世貿分行函檢附存款明細分戶帳在卷可考（同上偵查卷第245至252頁、第242至243頁）；再於87年10月3日、6日、7日、8日自精英公司設於富邦公司之帳戶內賣出力晶公司股票共六百八十萬股，合計應收價款為新臺幣八千八百五十一萬六千一百七十五元，嗣於87年10月7日、8日、9日，全數匯入精英公司在富邦商業銀行（下稱富邦銀行）仁愛分行帳號000000000000號帳戶內，有富邦公司有價證券買賣對帳單及富邦銀行仁愛分行函檢附客戶存提記錄單可稽（見88年度偵字第18254號卷第16至17頁、第258至259頁）。是被告出售精英公司持有力晶公司股票二千七百零一萬九千股所得全部價款，業已全數匯入精英公司所有帳戶內無訛。綜上，被告賣出精英公司持有力晶公司股票，縱與上揭董事會決議之內容未儘完全相符，然其目的係為因應精英公司之資金缺口，所得價款亦全數匯入精英公司所有帳戶內，精英公司亦未因此受有何財產上之損害，自難認為被告有何為自己或第三人不法所有或不法利益之意圖。
③至公訴人另於90年度偵字第4018號被告涉嫌背信案件偵查中
得知：被告曾於87年9月28、29日陸續向郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美等人借款匯入精英公司帳戶內，合計金額新臺幣一億二千七百萬元，嗣被告先後於87年10月9日、12日，分別自前揭世華銀行世貿分行帳戶、富邦銀行仁愛分行帳戶、世華銀行三民分行帳戶，匯款予郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美以資清償等情，有彰化銀行支票存款明細表及匯款單等件附卷足憑（見90年度偵字第4018號卷第13、258至262頁、88年度偵續字第407號卷第96至102頁），核諸前揭世華銀行世貿分行存款明細分戶帳、富邦銀行仁愛分行客戶存提記錄單及世華銀行三民分行存款明細分戶帳（見88年度偵字第18254號卷第243、259、255頁），雖可認定前揭帳戶內之款項均為前揭買賣股票所得價款，則被告係以前揭出售精英公司持有力晶公司股票所得款項清償郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美之債權無訛。惟按普通債權人對於債務人之財產，本應與其他普通債權人享受平等均一之權利，除就債務人財產為強制執行時，有抵押權等物權或其他法定優先權利擔保之債權人得主張優先受償，或債務人已受破產或公司已受重整之宣告，各破產債權人祇得依破產程序或重整程序行使其債權以受清償外，數個債權不論其發生先後均以同等地位併存，無優先順序，此即債權平等原則，最高法院著有18年上字第1991號民事判例意旨及91年度臺抗字第457號判決要旨可資參照。再者，於清償期屆至前，債權人不得請求清償，若清償期係為債務人之利益而定，債務人即得隨時拋棄期限利益而為履行，此時仍屬有效之清償。準此，郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美既對精英公司有借貸債權存在，而精英公司出售力晶公司股票之價款未經法院依強制執行程序予以查封，精英公司亦未經法院宣告破產或重整，則被告以精英公司出售力晶公司股票所得價款清償郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美對於精英公司之債權，自生清償之效力，對於精英公司而言，其債務負擔減輕，似難認有何不法。況查，被告擔任精英公司董事長後，精英公司並無退票或列為拒絕往來戶之紀錄，業如前述，可見其他票據債權亦應無遲延給付而致精英公司受不利益，是被告並無惡意不清償其他債權之情況，亦即，就精英公司之地位觀察，被告並無何損及該公司整體利益之情，就個別特定債權債務關係之處理，應屬公司董事長基於其職務地位得加以運用之範疇，尤以精英公司當時整體財務狀況不佳，被告利用其個人地位向私人借款，其借貸條件自較金融業嚴苛，其選擇優先清償以減少利息或費用之負擔，應亦無違其必須維持公司整體信用狀況之主要目標。此外，復查無其他積極證據足以證明被告係意圖為郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美之不法利益而賣出股票後優先清償其等債權，自難僅憑此遽認被告有何背信之犯行。
④告訴人雖另指陳：因精英公司董事長可能遭撤換一事見報後
，被告恐其職位不保，故大量超賣力晶公司股票以清償其親友借款云云，但告訴人亦自承精英公司經營權更動之消息係於87年10月14日日見報（見原審卷一第66頁），而被告清償郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美共新臺幣一億二千七百萬元係於87年10月12日前所匯，是告訴人所指顯與事實不合。告訴人又指訴：出售力晶公司股款除前揭直接匯入郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美帳戶之部分外，被告其餘股款先後於87年10月6日至19日間匯入精英公司於臺灣銀行北投分行之支票存款帳戶，再自該帳戶先後於同年月6日至20日匯入郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美帳戶，用以清償郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美另對於精英公司之票款債權云云。但據告訴人製作之股款流向表所示（見原審卷一第185頁），前揭三個股款交割帳戶之資金分別於87年10月6日、7日、8日、9日、12日、17日、19日，匯入精英公司在臺灣銀行北投分行開立之帳號000000000000號支票存款帳戶內，依臺灣銀行北投分行92年11月28日北投營字第09200059971號函覆所檢附該帳戶之資金往來明細資料（見原審卷三第1至163頁），87年10月6日至20日間，除存入股款及支出清償郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美等人之票款外，尚陸續有其他存入款項及支出款項高達三億餘元。是以該支票存款帳戶之存入及支出情形觀之，並無從認定被告賣出力晶公司股票之股款與清償郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美等人票款間，有何相當因果關係，反可確知被告將出售力晶公司股票所得之價款匯入精英公司支票存款帳戶內，係用於因應精英公司之各項應付帳款，應不得僅因其中部分款項用以清償郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美之票款，即遽行推認被告有何不法意圖。
⑤另關於被告超賣股票部分雖逾越精英公司董事會決議之範圍
，惟觀諸該次董事會對於出售股票之提案僅為「准予備查」之決議（見89年度偵續字第407號卷第79頁），已難遽認此出售股票之行為須經董事會「事前同意」始可為之。況證人甲○○稱：「（問：當時有無超賣股票必要性？）我公司交給丙○○，就沒有再過問，公司財務基於董事長當時財務情況自己去決定」（見88年度偵續字第407號卷第108頁反面）、「如果基於公司財務需求，他去做這個事情，雖然不符合董事會決議，但我們也不會去苛責他... 股票每天變化，很難說當時的價格是對還是錯，若公司須要錢，董事長要去做這個事情，我們也不會反對」、「（問：董事會可以不可以用追認的方式處理這件事？）要看其他董事願否同意。若同意，有程序，有簽字」、「（問：若提報董事會，用追認程序，也是可以？）我剛才意思是說，若董事們同意，願意簽字，理論上也是可以。這是我的看法」等語（見原審卷一第
160、152頁），證人許宗宏亦證述：「（問：丙○○後來是否有召開臨時董事會？）有。但是來不及，因為董事都被換掉了，來不及開會，因為當時我們在電話中說賣完了後，將資金缺口權彌補後，趕快開董事會記明會議紀錄，不要一直開董事會，結果資金缺口來不及彌補」等語（見原審卷二第77頁）。顯見被告身為精英公司董事長，對於公司業務之執行容有相當之決策權限，若有緊急情況，未及於執行前召開董事會決議備查或同意，亦得本於董事長之職權且盡其注意義務，先予執行，執行後再得提交董事會決議「事後追認」即可，此亦符合其受精英公司之委任擔任董事長所應盡之忠誠義務。自不得僅以被告就超賣股票部分未經董事會決議，遽予推認被告違背精英公司委託之任務。況且被告事後確曾試圖召開董事會追認，故亦難認被告有何不法所有或不法利益之意圖。
⑥綜上，被告雖未遵循董事會決議而超賣力晶公司股票，但依
當時董事間之共識，係以挽救精英公司財務狀況為首要，若公司尚有資金需求，超賣股票應未違背董事之意思，且股票賣得之價款均已匯入精英公司帳戶，確用以彌補精英公司資金缺口，自難認被告有何違背精英公司交付任務之行為，亦無為自己或第三人不法所有或不法利益之意圖可言，核與刑法背信罪之構成要件顯有不符。
㈢關於被告為精英公司買入力晶公司股票後，於六個月內再行賣出，致力晶公司對精英公司行使歸入權：
①按證券交易法第157條第1項規定，發行股票公司董事、監察
人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司。其立法意旨與目的，係因發行股票公司之董監事、經理人與大股東等公司內部人，基於其職務或地位，對於公司尚未對外公開揭露致一般投資人無法獲悉之重要資訊之取得，與一般投資人處於本質上不平等之地位，若任此等公司內部人在市場上與一般投資人進行交易，將損害投資人對證券市場公平性之信賴，進而扼殺合理投資人參與證券市場之意願，故為求資本市場發揮功能，健全交易秩序及加強投資人信心，嚴格地剝奪公司內部人短線交易之所有利得，遏阻內部人短線交易，同時，亦期利用此制度機械性適用之原則，解決舉證困難的問題，而收事前防止內線交易之效果。是前揭歸入權之立法意旨與其技術性、機械性適用之特性，不以短線交易之內部人主觀上有可歸責事由為必要，即行為人主觀之理由不可作為排除適用短線交易規範之依據，否則即有違本條機械適用之本質，故此一規定係一機械性之適用，僅問內部人是否有短期間內之反覆買賣股票行為，而不以行為人是否知悉，乃至公司是否有未揭露之內部消息為要件。基此，精英公司為力晶公司董事，依證券交易法第157條第1項規定，若精英公司取得力晶公司股票後六個月內再行賣出，因而獲得利益，力晶公司得請求精英公司將其利益歸於力晶公司，至於精英公司董事長即被告於出售股票時是否明知力晶公司任何內部消息或有其他主觀上可歸責事由，在所不問。然而，刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益或圖加不法損害之意思，為其構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪。
②本件被告於87年10月3日、6日為精英公司買入力晶公司股票
後，以其於同年月14日賣出之高價計算，力晶公司對精英公司行使歸入權，精英公司雖因而給付前揭價差利益予力晶公司，但此乃基於證券交易法第157條強制規定所生之利益調整關係，非謂力晶公司對精英公司行使歸入權，即可逕予推論被告應負背信之刑責。衡諸被告辯稱：因持續大量賣出力晶公司股票恐將導致力晶公司股價下跌，故再買入部分，以利價格回穩等語，確屬股票市場之交易常情，尚可採信，是被告賣出及買入力晶公司股票，應純係市場操作行為，難認被告有何不法意圖。再承前所述，被告係由精英公司之利益出發，買賣股票以謀精英公司之資金運用，縱因力晶公司行使歸入權，使力晶公司受有利益，致精英公司受有損害，然被告擔任精英公司董事長既以協助精英公司度過財務危機為主要目的，要無利用證券交易法歸入權之規定而反為力晶公司牟利之理，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何為自己、力晶公司或其他第三人不法所有或不法利益之意圖，自不能逕以刑法背信罪相繩。
㈣綜上，被告未遵循董事會決議，逕於87年10月2日至同年月
17日間出售精英公司持有力晶公司股票二千七百零一萬九千股之行為，使精英公司獲有價金利益，被告並非意圖為自己或第三人不法所有或不法利益，亦無違精英公司交付之董事長應為之任務；又於87年10月3日、6日為精英公司買入力晶公司股票四十一萬九千股，再以於同年月14日賣出之最高價格計算，雖致力晶公司對精英公司行使歸入權，惟被告係為謀精英公司之整體利益，難認其有何為自己或第三人不法所有或不法利益之意圖可言。從而，被告上述行為均與背信罪之構成要件不合。
肆、綜上，公訴意旨所指：被告填具「海外業務拓展暫借款」之支付憑單，支領精英公司美金十七萬元交付IBM 公司人員，其目的係為精英公司爭取公司之後續訂單，乃有利於公司發展之目的，並非基於為自己或第三人不法所有或不法利益之意圖，填載事由亦難謂為不實之事項；又被告未遵循董事會決議超賣力晶公司股票，且於六個月內買入並賣出力晶公司股票，或清償郭芳琪等個人債務之行為，均係為取得資金以維持精英公司之財務及信用狀況，且精英公司因此獲得價款收入或減少債務負擔，縱力晶公司嗣後行使歸入權，亦難認被告有何為自己或第三人不法所有或不法利益之意圖。均核與刑法第342條第1項之背信罪及商業會計法第 71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪之構成要件尚有不符。此外，復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指訴之連續背信及違反商業會計法第 71條第1款規定等犯行，原審因而以不能證明被告犯罪，為被告均無罪之諭知，經核並無不當，檢察官循告訴人之請求，提起上訴，仍為如上之爭執，惟被告價金提領日期與其有無交付暫借款並無直接之關聯，縱被告此部份所述不實，亦難直接推論，告訴人係以被告未曾交付美金十七萬元為其爭執之前提，與起訴事實所稱被告已交付該美金十七萬元之行為，並不相同，已如前述，故其此部份主張自無可採。又被告交付美金十七萬元之舉，係為謀精英公司之後續訂單利益，亦如前述，遍查全卷並無何該等美金逕入被告帳戶或為己所用之適切證據，故其主觀上即已無圖自己不法利益可言，而此等商業交易行為，能否即如上訴意旨所稱屬於商業賄賂之不法利益，抑或仍屬合理之爭取訂單行為，均未見積極證據加以證明，上訴意旨逕予推論係屬商業賄賂之不法利益，亦有未合。至上訴意旨援引證人林冰、曾朝宗等人之證述，又反於其起訴書之認定，而認被告應未交付該美金十七萬元予IBM 公司人員，除與刑事訴訟法第300 條之規定不符外，有如前述，該等證人之供述，亦僅陳明精英或IBM 公司未有送禮之慣例或不能收受之規定，然此與被告實際上是否確有交付之行為，乃屬不同之二事，其理甚明，是其上訴為無理由，應予駁回。
伍、另臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認95年度偵字第4266號（含90年度偵字第4018號）案件與本案有牽連犯之裁判上一罪關係，係以：被告意圖為自己不法之所有，違背甲○○請求私人間借貸新臺幣二億六千萬元之任務，向其親友郭芳琪、劉清郎、郭簡惠美借款後，竟自精英公司帳戶匯入力捷公司帳戶內，混淆精英公司與力捷公司間之貨款債務，使甲○○及力捷公司受有財產上損害，復以前揭超賣力晶公司股票所獲得之價款優先清償其親友之借款，因認被告涉有背信之犯行。惟本案超賣力晶公司股票部分，既經本院諭知被告無罪之判決，則前開檢察官移送併辦部分與本案自無裁判上一罪之關係可言，此部分應退回檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地法 官 朱光仁以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就背信罪以外之罪如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王宜玲中 華 民 國 97 年 3 月 7 日