臺灣高等法院刑事判決 95年度上重更(一)字第55號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○
押)選任辯護人 鄭洋一 律師
李文欽 律師上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 鄭洋一 律師
李文欽 律師廖宜祥 律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第336號，中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1046號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○、庚○○共同殺人，各處有期徒刑拾伍年。
事 實
一、己○○、庚○○為朋友關係，民國（下同）94年2月24日晚間，己○○及女友孫莞婷、庚○○及其妻溫慕蕙、友人陳元洪及女友黃玉華、友人林國威及女友鄭心惠等8人至新竹市○區○○路○○○巷○○號「笑傲江湖KTV」光復店2樓211號包廂唱歌飲酒，翌日（即94年2月25日）凌晨3時31分許，一行人欲結帳離開，己○○、庚○○同行步行至該店二樓往一樓樓梯口處，適與友人亦一同至該KTV二樓209號包廂唱歌飲酒、已有醉意之李彥賢站在該處，旋庚○○因不詳原因對李彥賢不滿，而與李彥賢發生爭執，庚○○遂基於傷害之犯意出手毆打李彥賢，此時走在庚○○前方已下樓梯至迴旋處之己○○回頭看見庚○○出手毆打李彥賢，即折返，並與庚○○共同基於傷害之犯意聯絡與行為分擔，二人繼續共同徒手毆打、腳踹踢打李彥賢，李彥賢因酒後無力抵抗，而閃躲退至二樓欄杆處，惟庚○○、己○○二人怒氣未消，仍未停手，二人均可預見李彥賢已有酒意，所在位置二樓欄杆處高挑，距一樓地面高達3.87公尺，明知將李彥賢推落至一樓地面，李彥賢即將因自高處墜落重擊地面或地上物而致生死亡之結果，二人竟瞬間提升原先傷害犯意，基於共同殺人犯意之聯絡，由庚○○先以雙手搬抬李彥賢之上半身及左腳，己○○配合搬抬李彥賢之右腳，二人合力將李彥賢以側上方向、頭下腳上之「倒栽蔥」方式翻搬推至欄杆外，欲使李彥賢跌落地面，李彥賢遭搬翻推至欄杆外後，慌亂中以雙手交叉環抱住靠近二樓地板之第一橫杆與垂直欄杆交叉處，身體則懸空掛在欄杆外，掙扎欲往上爬，惟己○○、庚○○仍不罷手，二人中之一人，又出腳踹李彥賢肩膀，使李彥賢雙手無法支撐身體重量，而自3.87公尺高之二樓處墜落，並撞擊置於一樓大廳地面之不鏽鋼製煙灰缸筒後，彈落至一樓地面，致李彥賢受有右額顳部挫裂傷約5X2X1公分、胸部條型印痕10X3公分挫擦傷、右膝3X2公分擦傷、左膝2X1公分擦傷、右前臂外側近手腕處8X2公分（L型）擦刮傷、後頸及鼻樑擦挫傷、第一頸椎脫臼、胸管骨折、心臟心肌與瓣膜失血及上腔靜邁脈破孔裂傷、肺臟兩側肋膜之右側挫傷性出血、胰腺失血、肝臟及脾臟切面下失血等傷害，經送往財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院新竹分院（下稱馬偕新竹分院）急救，仍急救無效，於同日上午7時40分許，終因外傷性心包膜、右側肋膜出血及第1頸椎脫臼，致出血神經性休克不治死亡。
二、案經李彥賢之父丁○○、母乙○○，訴由新竹市警察局第二分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○、庚○○固坦承有於上揭時地，共同徒手毆打被害人李彥賢，李彥賢由案發處所二樓欄杆處翻越欄杆墜落至一樓，並因撞擊置於一樓大廳地面之不鏽鋼製煙灰缸筒後，彈落至一樓地面，終致被害人李彥賢送醫後不治死亡等情事，惟均矢口否認有前揭之殺人犯行，並均辯稱沒有殺害李彥賢之犯意，未將被害人推下樓云云。然查現場目擊證人即「笑傲江湖KTV」光復店之服務生甲○○於原審時證稱：
「事出突然，在樓梯口時他們三人突然打起來，被害人往樓梯口要回包廂，被告二人離場要離開，他們在樓梯口突然打起來，是理平頭的（即被告庚○○）先和被害人打起來，被害人要（漏載『往』）包廂的方向跑，另一個長頭髮的（即被告己○○）在樓梯口折回來，他們二人一前一後攔住被害人一起聯手打被害人」、「他們二人一前一後打被害人，被害人退到欄杆那裡，理平頭那個要把被害人從欄杆那裡丟下去，理平頭的和長頭髮的二個人是與被害人面對面的一左一右在被害人兩旁，理平頭那個先兩隻手抬被害人上半身及左腳的位置要把被害人以倒栽蔥的方式將被害人翻落欄杆，那個長頭髮的上前幫理平頭的搬被害人的右腳合力將被害人翻落欄杆，但被害人翻落欄杆後雙手環抱交叉抱住垂直的欄杆，靠近二樓地板由下往上第一個橫杆交叉的位置，整個人懸掛著在欄杆外面，被害人有想要爬上來的樣子，但被害人好像有喝酒醉的樣子而無法爬上來，之後我看到其中理平頭或長頭髮的其中一個，我忘記是那一個人，這個人出腳踢被害人一邊的肩膀，之後我不敢再看下去，我躲進去工作站」、「（你能否陳述被告是以如何的方式把被害人翻落下去的？）有點側上的方式把被害人頭往下，腳往側面上方的位置翻落過欄杆，翻落過欄杆後被害人就抓住欄杆」、「（被害人翻落那個時點，錄影ＤＶＤ光碟是否有錄到？）剛才勘驗時沒有錄到，是剛好鏡頭移開時候，剛才勘驗時光碟曾出現理平頭的有第一次彎下身出手嘗試要把被害人翻落，但沒有成功，之後理平頭的和長頭髮的繼續毆打被害人，鏡頭移開後才發生我剛才陳述的把被害人翻落的情節」、「（你陳述被害人翻落過欄杆後，被害人的手抓住的位置在那裡？）因為我們店內二樓的欄杆是直和橫的欄杆交叉，被害人的手是抓住由下往上數二樓地板第一個欄杆交叉的位置」、「（被害人的腳當時在那裡？）懸空，被害人整個人是垂直懸在半空中，從我的位置看不到被害人的腳，我只能看到被害人的頭部」、「（之後被告其中一人去踹被害人的肩膀？）是的，這個情節是沒有出現在剛才勘驗的畫面中」、「（被告二人毆打被害人的過程中，被害人有無反抗？）沒有還手，只有以手抵擋」等情在卷（參見原審94年8月2日審判筆錄第11頁至第14頁）。證人甲○○於本院亦稱我有看到翻過去的過程，被告中之一個人翻不過去，需要藉著另一個人的力量翻過去，一個把腳抬起來，另一個協助，把死者翻過去，由腳把他翻起來，就是倒栽蔥的方式，把死者腳抬起來，是在場的被告二人無誤，翻他過去之後他才抓住欄杆，他們把他翻過去，其中有一位，我不記得是長頭髮，還是短頭髮，我有看到其中一位出腳踢他肩膀，要把他踢下去，之後我就不敢再看下去，就趕快走掉等，證人戊○○於本院亦證稱從錄影帶上面看到二名被告將死者從樓梯踢下去，死者撞到四角鐵桶，把死者從樓梯踢下去，是連接一樓、二樓走道的樓梯。因為我在大廳，我聽到聲響，人從我前面掉下來，我就衝過去叫救護車報警。聽到聲響，我看到人從二樓掉下來，事後才去調閱錄影帶。確定是被告二人把被害人推下去，被害人撞到鐵桶，就是我們的垃圾桶等，又證人甲○○是由檢察官下單，指示由我（指丙○○○○）作筆錄，因為我是親自到現場處理本案的警員，所以檢察官才交代由我製作甲○○之訊問筆錄。甲○○是檢察官說要偵查的證人，戊○○是案發第一天就製作筆錄，因為檢察官要把案子追的比較清楚一點，後來才問到甲○○，他是裡面的服務員，他有看到過程，我們才請他來製作筆錄。在製作筆錄過程中，是單純的直接詢問，純粹問他當時情形等，亦經證人即警員呂俊雄證述明確，證人甲○○於本院亦稱事隔半年或五個月才出來作證，是因為有人知道我有看到，我想儘量不要出聲，不要惹是生非，想要儘量少點事情，是有同事找到我，問我有無看到，我把我看到的事情跟他說，我想少惹事才沒出來作證。之前有個ＫＴＶ的同事葉國強找我出來作證，當時因為我在走動，打架時我有通報哪間包廂與哪間包廂發生打架，那時已經事隔半年之後，有個同事找我，問我事情，我說我有看到打架狀況，並跟他講打架狀況，之後就被檢察官約談。死者之父母親，我從未接觸過，到警局也沒有接觸過，死者我也沒接觸過等，本件衡諸常情，證人甲○○因工作之偶然機會目睹本案命案案發經過，內心之驚徨、不安，恐非外人得以想像，因之亟思儘可能迴避本案之到案證述，屬事理之常，是甲○○於本案案發後，未主動出面證述，即難認有違常理。況且，觀諸上開勘驗錄影光碟畫面結果，證人甲○○於案發時確在證人陳元洪、黃玉華原來所在位置後方包廂出來轉角處，並非憑空跑出來之證人，而證人甲○○、戊○○與被告二人亦無何事證足資證明有何仇恨，亦不認識被告二人，無刻意誣陷、故為不利被告二人證述之動機與必要，足見在「笑傲江湖KTV」光復店服務之甲○○、戊○○證述其前之所見，尚非不可採信，且縱然告訴人有明查暗訪而知證人甲○○有目擊實際情形，而請求檢察官聲請法院傳訊其到庭作證，亦符常情，難認證人甲○○之證述有何不可採信之情形，再證人陳元洪、黃玉華同時證稱被告二人確共同聯手毆打被害人，嗣後被害人即翻落到二樓欄杆外，惟仍以手抓住欄杆，之後被害人即墜落至一樓等情（參見原審審判筆錄），經核此部分關於被告二人如何共同聯手毆打被害人後，被害人即翻落到二樓欄杆外，嗣被害人雖仍以手抓住欄杆，然最後仍自二樓欄杆外墜落至一樓等過程，確與證人甲○○上開所為證述案發過程相合，已堪認證人甲○○上開所為證述，應非虛佞。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人甲○○於原審94年8月2日審判期日前，雖曾於同年7月13日至新竹市第二分局東勢派出所接受詢問，並經警製作調查筆錄（詳如原審卷153頁，檢察官94年7月14日提出之補充理由書檢附之筆錄），惟該調查筆錄之證據方法，已由公訴人於審判期日當庭撤回，原審並無審酌之餘地，自無從發生被告所質疑之證詞已受污染情形，亦無積極之事證足證證人甲○○之證詞有受到污染之情形。況且，公訴人雖係審判期日前始具狀聲請調查詰問證人甲○○，此部分證據方法之調查證據聲請，既係於審理演進中所出現，難認有何瑕疵可指或意圖延滯訴訟之嫌。再公訴人雖於審判期日前始具狀聲請調查詰問證人甲○○，惟亦同時開示證人甲○○警詢筆錄之證據方法（按此部分證據方法，已據公訴人於審判期日撤回），並經原審於審判期日前送達繕本於被告二人及辯護人，且通知辯護人可依法聲請閱覽卷證，嗣公訴人及辯護人、被告等於94年8月2日審判期日依次直接詰問、對質證人甲○○後，原審亦依辯護人之聲請延展審判期日十日，以便被告二人及辯護人是否相對提出其他證據方法聲請調查證據，自已充分保障被告二人及辯護人之防禦權，此有送達回證及原審94年8月2日、8月12日之審判筆錄可稽。是證人甲○○之警詢陳述證據方法既經檢察官撤回，原審審判程序亦未調查此證據方法，且證人甲○○又係於審判程序，經由交互詰問，由公訴人及辯護人、被告二人依次對證人甲○○直接詰問、對質，已充分保障被告等之詰問、對質權，被告二人及辯護人倘質疑證人甲○○證詞之憑信性，自應經由詰問程序加以彈劾，以辯明甲○○供述證據之真偽，然觀諸被告二人及辯護人等於原審詰問甲○○之內容，並未明確指出證人甲○○不利於被告二人證述內容，係如何受污染，而不可憑信，乃僅憑被害人生前為員警，即臆測證人甲○○不利於被告二人證述之內容已受污染云云，自難採納。另證人甲○○證述被告二人毆打被害人時，伊即透過無線電通報主管，所有主管都配載無線電耳機，均有聽到伊的通報等語（參見原審同上審判筆錄12頁）。又依勘驗錄影光碟結果，在同日凌晨3時32分1秒時，鏡頭出現證人甲○○，且當時證人甲○○係在證人陳元洪、黃玉華原來所在位置後方包廂出來轉角處，似走入工作站內，但清晰可見伊仍面朝案發現場的角度走入工作站內，於32分12秒鏡頭又帶到案發現場位置，現場已沒有任何人，於32分22秒鏡頭又帶回證人甲○○所在位置，證人甲○○仍在所在位置來回走動並張望案發現場之位置等情，有上開勘驗筆錄可稽（參見同上筆錄9頁），是證人甲○○於案發當時既在二樓工作站，且目睹案發經過，此並經該店內監視器光碟錄影在案，於案發時又以無線電通報主管，自非無中生有，故意出庭為不實證述。又本案人命關天，證人甲○○與被告二人及被害人均不相識，彼此更無嫌隙恩怨情仇，若非親眼目睹確有其事，實無任何刻意誣陷、故為不利於被告二人證述之動機。又證人甲○○同時證述伊曾告知同事此事，同事即勸伊儘量不要講出來等語，佐以案發後員警呂俊雄稱被害人墜落地點一樓之煙灰缸筒及週邊平台上仍留有血跡，惟再回現場時已清洗，僅留有部分血跡痕乙節（參見履勘現場筆錄，相字卷68頁），衡情以觀，業者經營KTV，於營業時間內發生客人墜樓死亡事件，除儘速協助處理送醫外，業者趕忙清除現場血跡回復原狀，以便繼續營業而避免影響營業之立場，應不悖常情。再證人陳元洪、黃玉華當日凌晨3時31分23秒至27秒間出現在畫面時，二人目光明顯均往案發處觀望，且二人亦均證述確有目睹被告二人毆打被害人等語，依勘驗該錄影光碟結果，證人黃玉華雖偶有轉身面向證人陳元洪，惟證人陳元洪則始終面對案發現場，除據原審勘驗明確，有勘驗筆錄在卷外，復為證人陳元洪所自承（參見原審94年8月2日審判筆錄23頁），是依陳元洪、黃玉華所為證述及勘驗錄影光碟之結果，足認至少證人陳元洪應有目睹本案大部分之案發過程。證人陳元洪於警訊時即陳稱有看到被害人墜樓等語，惟於偵查中改證稱沒有看到被害人墜樓云云，嗣於原審又改稱：「因為那天真的喝的很醉了，我真的沒有很大的印象了」云云。又伊於警訊時先陳稱：「‧‧‧接著就看見該男子（即被害人李彥賢）身體懸空在二樓扶梯並以雙手抓住扶梯的鐵欄杆。接著該男子可能因為體力不支就從二樓摔下一樓地面」、「我只看見三人一陣拉扯後，被害人就身體懸吊於扶梯並雙手抓著欄杆，並不知道何人將他推下」等語，惟於原審改稱：「我記不起來了」云云。再伊於檢察官偵訊時證稱當時被告己○○與庚○○距離該名懸空男子即被害人一公尺等語，迨於原審時再改稱：「我真的不記得」云云，在在堪認證人陳元洪上開所為之證述，前後不一。再觀諸上開勘驗錄影光碟所示，證人陳元洪既始終面對案發現場，則伊對案發過程縱未全程目睹，衡情亦不致於恰巧就本案所有之重要關鍵情節均未目擊，惟伊於原審時，就本案所有重要關鍵情節諸如：被告二人有無聯手搬翻抬推落被害人？被害人懸空吊在欄杆外時，被告二人其中一人是否出腳踹被害人？乃均證稱未看到、不知道、沒印象云云，顯然證人陳元洪嗣翻異所為未看到、不知道、沒印象之證述，應均係避重就輕、故為迴護被告二人之詞，不足採信。至伊警詢時所為證述，雖亦未就上開重要關鍵情節為證述，而不無刻意隱匿之嫌，然伊證述有看到被害人如何懸空吊在二樓欄杆外再墜樓經過等節，應堪採信。證人黃玉華就本案重要關鍵情節，雖亦證稱；「沒有看到」、「轉身和陳元洪說話，不知道」、「沒有注意」及「無法確定」等語。然觀諸上開勘驗錄影光結果，被告二人共同聯手毆打被害人過程中，證人黃玉華曾回頭面向證人陳元洪，參以證人黃玉華為女子，因之黃玉華面對被告二人聯手毆打被害人突發狀況，心生恐懼，且唯恐其男友即證人陳元洪介入，乃轉身阻止證人陳元洪上前參與，尚屬情理之常，證人黃玉華上開所為沒有看到、不知道、沒有注意、無法確定等情，尚非全然不足採。惟伊就此重要關鍵情節幾均稱沒有看到、不知道、沒有注意、無法確定，仍不足採為被告二人之有利認定。證人陳元洪、黃玉華就本案重要關鍵之大部分重要情節既均證稱未看到、不知道、沒印象，自難據此即認證人甲○○所為不利於被告二人之證述，有何不可採，而應有何採為對被告二人有利之認定。證人陳元洪、黃玉華均證稱未目睹被告二人其中一人，是否出腳踹被害人肩膀，使李彥賢終於墜落至一樓等，亦難為被告有利之認定，又原審當庭勘驗監視器收錄影像光碟片，勘驗結果如下：鏡頭總有四個子畫面，左上角畫面在3點31分23秒至27秒左右，鏡頭出現證人陳元洪、黃玉華相偕由案發地點二樓包廂走道要右轉至案發處所地板，然後於31秒鏡頭出現被告己○○、庚○○正共同出手毆打被害人，於35秒時鏡頭在左邊的走道欄杆，（以慢速重複播放34秒到41秒畫面），在34秒、35秒時被告庚○○有彎身手向下的動作並接著抬右腳的動作，同時被告己○○上前出右手毆打的動作，在37秒至39秒時，鏡頭仍出現被告二人聯手共同毆打被害人，被告己○○退後約二、三步再上前毆打被害人，被告庚○○則在靠欄杆處也出手毆打被害人，在此同時，證人黃玉華有轉向面對證人陳元洪，證人陳元洪仍面對現場，之後鏡頭轉向案發現場走道的右側即未再拍到案發現場的情形。於31分51秒左右（此時螢幕畫面已轉成全螢幕畫面）證人陳元洪、黃玉華出現於鏡頭，朝案發現場方向走，於32分1秒鏡頭出現證人甲○○，證人甲○○在證人陳元洪、黃玉華原來所在位置後方包廂出來轉角處，似走入工作站內，但清晰可見其面朝案發現場的角度走入工作站內，32分12秒鏡頭又帶到案發現場位置，現場沒有任何人，於
32 分22秒鏡頭又帶回證人甲○○所在位置，證人甲○○在所在位置來回走動並張望案發現場之位置（參見原審94年8月2日審判筆錄第8、9頁）。依原審勘驗錄影光碟畫面之結果，確實有一服務生即證人甲○○站在上揭工作站位置，核與證人陳元洪證述案發時確有看到有人在二樓包廂工作站等情相符（參見原審94年8月2日審判筆錄20頁），且證人陳元洪、黃玉華、甲○○均為現場目擊證人，證人甲○○所站之位置亦確實可目睹案發現場全景，並無任何阻擋，參以上開錄影光碟畫面所呈現之過程，經核確與證人甲○○證述目睹案發時被告二人聯手毆打、腳踹踢被害人，及被告庚○○初次彎身出手嘗試將被害人翻抬過欄杆之前半段情節幾完全相符，此觀證人甲○○證述：「此時被告庚○○彎下身出手是要翻抬被害人李彥賢但此時尚未將被害人李彥賢翻落欄杆‧‧‧光碟曾出現理平頭的（即被告庚○○）有第一次彎下身出手嘗試要把被害人翻落，但沒有成功，之後理平頭的和長頭髮的繼續毆打被害人，鏡頭移開後才發生我剛才陳述的把被害人翻落的情節」、「（你剛才提到第一次時理平頭的被告嘗試要翻落被害人時，另一個長頭髮的有無繼續毆打被害人、被害人有無任何動作？）那時長頭髮的在旁邊看，被害人沒有任何動作，因為那個理平頭的要搬他，被害人好像在躲」等情即明。被害人確係被告二人合力將其翻抬至欄杆外，並踹被害人肩膀，致被害人終自二樓處墜落無疑。被告己○○於警訊時供稱被害人當時背對著伊在講電話，很小聲，當伊走靠近被害人後方時，聽到被害人在罵髒話，伊以為在罵伊，始與被害人發生爭執，並進而毆打被害人，走在前方的被告庚○○聞聲回頭即協助伊，毆打被害人云云（參見偵查卷10頁）。於偵查中亦供稱被告庚○○走在伊前方，被害人在二樓樓梯口欄杆旁講電話，很小聲，伊聽到三字經，過去質問，並衝過去打被害人，被告庚○○上前幫忙云云（參見偵查卷109頁）。於原審羈押訊問時，甚且供稱伊回頭問被害人是否罵伊時，被害人的電話已掛掉云云，自始即供稱係被害人在打電話，伊聽到三字經，被害人聲音很小，伊以為被害人在罵伊，伊才會毆打被害人，當時被告庚○○走在伊前面，之後，才回頭幫伊毆打被害人云云。惟原審函調被害人使用之行動電話門號（0000000000），於案發當日雙向通聯紀錄顯示，被害人使用上開行動電話門號，在案發當日凌晨1時33分直至4時5分間，並無任何撥接、通話通聯紀錄，此有新竹市警察局第二分局94年6月15日竹市警二分三字第09400 11425號函所附之通聯調閱查詢單在卷可查。本案案發時（即約當日凌晨3時30分至3時32分之間），被害人根本未使用撥接該門號行動電話，亦無通話紀錄，自不可能有被害人掛掉行動電話之情節，故被告己○○供稱被害人在講行動電話並口出穢語云云，絕非屬實，不足採信。被告庚○○雖亦附和被告己○○約略為相同之供述，然觀諸被告二人之供述仍有所出入，此觀被告庚○○供稱係被害人講電話「太大聲」，伊回頭看時兩人已在爭吵並打起來，伊回頭勸架，看到被害人還手，便與被告己○○一同毆打被害人云云。而被告己○○則供述被害人講電話「很小聲」云云，彼此間就此情節之供述已有所不同。況且，案發時被害人確未使用行動電話，然被告庚○○竟供稱被害人當時在講行動電話云云，被告二人就此不存在之事實，竟能為相同之供述，顯已足以證明被告二人係事先勾串。此外，若被告己○○供述本案係因伊而起之情節屬實，然何以被告己○○就如何毆打被害人一節，己○○於警訊時先供稱伊以為被害人在罵伊，伊就跑過去打他云云（參見偵查卷10頁）；檢察官偵訊及原審訊問、審理時又改供稱是被害人先推伊，伊才打被害人云云（參見偵查卷151頁，原審卷122頁，原審94年8月12日審理筆錄13頁），竟前後供述不一。被告二人就此部分之情節，非但有彼此供述不一之情事，且被告己○○供述亦前後不一，甚而被告二人就不存在之事實，亦竟能為相同供述，更證明被告二人事後有所勾串。參以被告二人案發時被告庚○○之髮型為平頭，被告己○○之髮型為長髮，有極高、極易之外型辨識度，應無辨識混淆之虞。且證人甲○○對案發過程之情節證述翔實、清晰、明確、肯定，在在足認證人甲○○指認被告二人情節，斷無混淆之虞，故證人甲○○此部分之證述應堪採信。反之，被告二人此部分供述，則與事實未符，不足採信。再證人甲○○證述被告二人共同聯手毆打被害人過程亦與上開錄影光碟勘驗結果相符，參以一般人身體無論何種方式或原因在高處有墜落之可能時，當下所為反射動作應當係即時以手抓住所有任何可抓之物體、固定物，俾使自己免於墜落。被害人生前係警員，縱因酒後影響身體協調機能，然應仍較一般人更具有反應敏捷性。況且，證人甲○○證述被告二人係以「側上的方式把被害人頭往下，腳往側面上方位置翻落過欄杆」之倒栽蔥方式將被害人翻抬過欄杆外，依此翻抬方式，被害人之身體應略呈腳略上、頭略下之姿，則被害人面臨此將被翻落一樓生死交關之際，衡情必當盡其所能出手抓住欄杆；再觀諸被害人身高達173公分，身材固非壯碩，然亦有中等身材，此有法務部法醫研究所94年
4 月12日法醫理字第0940001097號函文檢附之（94）醫鑑字第0354號鑑定書（參見相字卷109至118頁）暨被害人死亡後之照片8幀在卷可稽（見相字卷69至72頁）。而案發現場欄杆高度亦達90公分，因此，以被告二人之力欲將被害人翻抬超過欄杆以上甚高高度，顯非容易，亦無必要，因之被告二人將被害人翻抬過欄杆之高度應僅約略高於欄杆高度較為合理。據此，被害人於被翻抬過欄杆時，即更可能、更容易雙手抓住欄杆，故被害人遭被告二人翻抬越過欄杆外時，即時以雙手拉住環抱靠近二樓地板第一橫杆與垂直欄杆交叉處，顯即與常情相符，亦與經驗法則無違，故證人甲○○此部分之證述，洵堪採取。被告空言稱被害人雙手環抱橫杆姿勢，不可能係由其二人以倒栽蔥方式翻抬所致云云，礙難採信。被告己○○另稱伊在毆打被害人過程曾停手離開現場約3、4秒鐘，回頭看女朋友孫莞婷有無跟上，後來是和另二位目擊證人（應係指證人陳元洪及黃玉華）一起走回來的云云，惟此點乃分別與證人甲○○、陳元洪之證述不符，證人陳元洪更證稱「（你離開時你有無和己○○、庚○○在一起？）沒有，我們各走各的」、「（打完架到離開之前，己○○、庚○○和你有無交談?）沒有」等語綦詳（見原審94年8月2日審判筆錄第19頁）。且依錄影光碟內容，亦未出現被告己○○停手離開之情事，陳元洪、黃玉華於案發後離開時亦未與被告己○○同行，此有上開錄影光碟勘驗筆錄在卷足參，是被告己○○此部分所辯，與事實不符，亦難採信。又被害人經送醫急救時，經馬偕醫院於同日凌晨4時16分採檢檢驗其血液酒精濃度已達113mg/dl，換算為呼氣酒精濃度約為每公升0.52毫克，顯然被害人於案發時應已因酒後略有醉意，身體協調機能已受有影響。參以被害人身為警務人員，身手縱非矯健，亦當有起碼之防衛能力。況且，其身高亦達173公分，並有中等身材，倘非已酒後略有醉意，致身體協調機能已受影響，以被告二人聯手之力，欲完全壓制使被害人毫無招架之力，絕恐非易事。然觀諸勘驗錄影光碟被告二人共同聯手毆打被害人經過，被害人明顯緊靠欄杆，且毫無招架之力，現場目擊證人甲○○、陳元洪、黃玉華等亦均證稱全程均係被告二人聯手共同毆打被害人，被害人則無力亦未反擊，在在均足證案發時被害人已因酒後略有醉意，致身體協調機能受有影響，因之完全處於挨打，毫無招架力之狀態。再被害人李彥賢於案發當時雖有飲酒（血液酒精濃度為113mg/dl,換算為呼氣酒精濃度約為每公升0.52毫克），惟其對外界事務，應仍具一定程度之認識力及判斷力; 且證人甲○○亦證述被告二人在翻抬被害人李彥賢至欄杆外時，被害人李彥賢仍有掙扎抗拒，又被害人李彥賢被翻抬至欄杆外後，猶以雙手環抱欄杆，仍試圖欲爬上來等語，益見被害人李彥賢當時仍具有一定程度之認知力; 再從錄影光碟顯示之內容觀之，被告二人共同聯手毆打被害人李彥賢時幾無停頓，而被害人李彥賢則自始至終未還手，完全處在挨打局面; 又案發處所為二樓通往一樓之走道，並非死角，毫無去路、退路，被害人李彥賢若欲逃命，只需在其所在位置往兩旁移動即可，衡情斷無大費周章地起身抬腳往懸空之欄杆外跨越之理由，又被害人李彥賢縱使受被告二人兩邊圍住無路可逃, 最糟不過繼續蜷縮在該處被毆打，亦無可能就一望即知沒有護網、高度超過3公尺之高處跳樓逃命之理！況對照錄影光碟內容及證人甲○○證述之結果，被告二人係不斷毆打、腳踹被害人李彥賢，被害人李彥賢根本毫無抵抗之力，甚至連挪動身體躲避之機會亦無，自更無起身跨越欄杆逃命之空間與機會，故其後被告二人合力將被害人李彥賢翻抬過欄杆，而被害人李彥賢慌亂中雙手交叉環抱住欄杆懸空時，唯一可能而毫無選擇所能做的亦僅有死命地抱住欄杆保命，然被告二人不僅未予施救，甚且其中一人竟又以腳踹被害人李彥賢之肩膀，使被害人李彥賢終於墜落傷重不治死亡，斷送被害人李彥賢最後活命之機會，是被害人李彥賢死亡結果之發生，自與被害人李彥賢是否飲酒完全無任何法律上之因果關聯性，又被害人李彥賢墜樓後，雖於同日凌晨3時52分即送馬偕醫院急救，然仍因受有右額顳部挫裂傷約5X2X1公分、胸部條型印痕10X 3公分挫擦傷、右膝3X2公分擦傷、左膝2X1公分擦傷、右前臂外側近手腕處8X2公分（L型）擦刮傷、後頸及鼻樑擦挫傷、第一頸椎脫臼、胸管骨折、心臟之心肌與瓣膜失血及上腔靜邁脈破孔裂傷、肺臟兩側肋膜之右側挫傷性出血、胰腺失血、肝臟及脾臟切面下失血等傷害，急救無效，延至同日上午7時40分許，終因外傷性心包膜、右側肋膜出血及第1頸椎脫臼，致出血神經性休克不治死亡等情，業據檢察官督同法醫師相驗、解剖屍體及囑託法務部法醫研究所鑑定屬實，有馬偕醫院診斷證明書（見94年度相字第95號卷55頁）、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗員相驗報告書、相驗屍體照片8幀、法務部法醫研究所94年4月12日法醫理字第0940 001097號函暨檢附之（94）醫鑑字第0354 號鑑定書（見相字卷109至118頁）在卷可稽。此外，參以案發現場二樓欄杆距離地板高度為90公分，一、二樓地板間之高度為3.87公尺; 案發後一樓大廳煙灰缸筒及週邊平台上仍留有血跡（惟檢察官勘驗現場時已清洗，僅留有部分血跡痕跡）等情，亦據檢察官勘驗明確，除製有履勘現場筆錄外（見相字卷68頁），復有現場照片22幀在卷可證（見94年度偵字第1046號偵查卷65至77頁），堪認被害人確係被告合力將其翻抬至欄杆外，並踹被害人肩膀，致被害人終至無力抗拒、無力支撐，自3. 87公尺高之二樓處墜落，並撞擊置於一樓大廳地面之不鏽鋼製煙灰缸筒後，彈落至一樓地面而受有上開傷害後送醫不治死亡，甚為明確。另按一般人自3.87 公尺高之二樓處墜地，將會危害生命安全並造成死亡之結果，此為眾所週知之客觀事實，被告二人為智慮成熟之成年人，亦為被告二人所明知，被告己○○供稱：「（你知否如果依現場二樓到一樓的高度為三點多公尺來看，把人從二樓推下掉到一樓會致人於死的結果？）會」、「（你們二人也知否現場一樓大廳都有擺設一些桌椅及其他設備？）知道」、「（如果人從二樓掉落且在無預警時，有無可能撞擊到現場的桌椅或其他設備而死？）有可能」等語；被告庚○○亦供稱：「（你知否如果依現場二樓到一樓的高度為三點多公尺來看，把人從二樓推下掉到一樓會致人於死的結果？）把人從二樓推下去掉到一樓我認為有可能致人於死，也有可能不會死亡」、「（你們二人也知否現場一樓大廳都有擺設一些桌椅及其他設備？）知道」、「（如果人從二樓掉落且在無預警時，有無可能撞擊到現場的桌椅或其他設備而死？）也有這個可能」等，被告二人明知一般人自3.87公尺高之二樓處墜地，將會危害生命安全並造成死亡之結果，且被害人經送醫急救時，經馬偕醫院於同日凌晨4時16分採檢檢驗其血液酒精濃度已達113mg/d l，換算為呼氣酒精濃度約為每公升
0.52毫克，此有馬偕醫院急診生化病歷組報告（見相字卷58頁）在卷可稽，顯然被害人案發時應已因酒後略有醉意，身體協調機能已受有影響，甚為顯明。參以案發處所之一、二樓地板間高度達3.87公尺，被害人墜樓之一樓大廳地面上亦可能置有地上物（按實際上置有不鏽鋼製煙灰缸筒），被告庚○○竟先以雙手搬抬李彥賢之上半身及左腳，己○○配合搬抬李彥賢之右腳，二人合力將李彥賢以側上方向、頭下腳上之「倒栽蔥」方式翻搬推至欄杆外，欲使李彥賢跌落地面，李彥賢遭搬翻推至欄杆外後，慌亂中以雙手交叉環抱住靠近二樓地板之第一橫杆與垂直欄杆交叉處，身體則懸空掛在欄杆外，掙扎欲往上爬，惟己○○、庚○○仍不罷手，二人中之一人，又出腳踹李彥賢肩膀，使李彥賢雙手無法支撐身體重量，而自3.87公尺高之二樓處墜落，並撞擊置於一樓大廳地面之不鏽鋼製煙灰缸筒後，彈落至一樓地面，致李彥賢受有右額顳部挫裂傷約5X2X1公分、胸部條型印痕10X3公分挫擦傷、右膝3X2公分擦傷、左膝2X1公分擦傷、右前臂外側近手腕處8X2公分（L型）擦刮傷、後頸及鼻樑擦挫傷、第一頸椎脫臼、胸管骨折、心臟心肌與瓣膜失血及上腔靜邁脈破孔裂傷、肺臟兩側肋膜之右側挫傷性出血、胰腺失血、肝臟及脾臟切面下失血等傷害，經送往財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院新竹分院急救，仍急救無效，於同日上午7時40分許，終因外傷性心包膜、右側肋膜出血及第1頸椎脫臼，致出血神經性休克不治死亡，而被害人李彥賢掉到一樓以後，被告二人對之未加聞問，即自行離去，此為被告二人於警訊時所承認（見94年度偵字第1046號卷第11頁、第16頁），益見被告二人確有置被害人於死地之決心，至為灼然，被告二人主觀上具有殺人之犯意甚明，又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意聯絡，亦屬之。且意思聯絡表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（參照最高法院73年臺上字第2364號判例意旨）。本件被告二人於前揭之時地，由被告庚○○先以雙手搬抬李彥賢之上半身及左腳，被告己○○配合搬抬李彥賢之右腳，二人合力將李彥賢以側上方向、頭下腳上之「倒栽蔥」方式翻搬推至欄杆外，欲使李彥賢跌落地面，李彥賢遭搬翻推至欄杆外後，慌亂中以雙手交叉環抱住靠近二樓地板之第一橫杆與垂直欄杆交叉處，身體則懸空掛在欄杆外，掙扎欲往上爬，惟己○○、庚○○仍不罷手，二人中之一人，又出腳踹李彥賢肩膀，使李彥賢雙手無法支撐身體重量，而自3.87公尺高之二樓處墜落，並撞擊置於一樓大廳地面之不鏽鋼製煙灰缸筒後，彈落至一樓地面等，顯然被告二人就此有殺人犯意聯絡及行為之分擔，被告二人稱彼等頂多只有傷害致死等，並無可取，被告庚○○先以雙手搬抬李彥賢之上半身及左腳，己○○配合搬抬李彥賢之右腳，二人合力將李彥賢以側上方向、頭下腳上之「倒栽蔥」方式翻搬推至欄杆外，欲使李彥賢跌落地面，李彥賢遭搬翻推至欄杆外後，慌亂中以雙手交叉環抱住靠近二樓地板之第一橫杆與垂直欄杆交叉處，身體則懸空掛在欄杆外，掙扎欲往上爬，惟己○○、庚○○仍不罷手，二人中之一人，又出腳踹李彥賢肩膀，使李彥賢雙手無法支撐身體重量，而自3.87公尺高之二樓處墜落，並撞擊置於一樓大廳地面之不鏽鋼製煙灰缸筒後，彈落至一樓地面，致李彥賢受有右額顳部挫裂傷約5X2X 1公分、胸部條型印痕10X3公分挫擦傷、右膝3X2公分擦傷、左膝2X1公分擦傷、右前臂外側近手腕處8X2公分（L型）擦刮傷、後頸及鼻樑擦挫傷、第一頸椎脫臼、胸管骨折、心臟心肌與瓣膜失血及上腔靜邁脈破孔裂傷、肺臟兩側肋膜之右側挫傷性出血、胰腺失血、肝臟及脾臟切面下失血等傷害，經送往財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院新竹分院急救，仍急救無效，於同日上午7時40分許，終因外傷性心包膜、右側肋膜出血及第1頸椎脫臼，致出血神經性休克不治死亡，被告二人之此部分行為與被害人前揭之死亡間，自具相當因果關係，被告己○○於本院證稱我們確定沒有抓住他雙腳，被害人自己翻過欄杆等，被告庚○○於本院證稱我們沒有用腳踢被害人，也沒有翻他（指被害人）等，均與前揭其二人有合力將李彥賢以側上方向、頭下腳上之「倒栽蔥」方式翻搬推至欄杆外及出腳踹李彥賢肩膀等事證不符，其二人此之所述與事實不合，自無可採，再被告己○○雖曾稱係被害人李彥賢先推伊，伊才動手，被告二人係與被害人互毆，毆打過程中，伊有回頭看女友孫莞婷是否跟上，約幾秒鐘後再回頭時，被害人可能以為被告二人會再對其不利，伊就看到被害人翻越欄杆並懸空吊在欄杆外，且以手抱住欄杆，伊與被告庚○○要拉住被害人，但伊沒有拉到，被告庚○○亦拉不住，之後，被害人就墜樓云云。被告庚○○曾稱當時渠看被害人的腳跨到欄杆外，沒有踩好滑下去時，渠離被害人約二步距離，趕快上前抓住被害人的衣領，但被害人還是掉下去云云。然查被告己○○於警訊、檢察官偵訊初訊及原審聲羈訊問時均前後一致供稱伊係直接衝向被害人，而揮拳毆打被害人，被害人僅出手抵擋等情明確，核與證人甲○○證稱本案係突發事件，被告二人毆打被害人過程中，被害人並未還手，僅有以手抵擋等情相符（見原審94年8月2日審判筆錄14頁及本院之審判筆錄），足證被告己○○嗣後稱係被害人先推伊，伊才動手毆打被害人云云，無非係避重就輕、意圖推卸案發起因之責，不足採信。且依上開錄影光碟勘驗結果，當日凌晨3時31分31秒，被告二人正持續共同出手毆打被害人，然該移動式錄影鏡頭於此最接近時刻掃描至案發地點之時間約當日凌晨3時30分55秒時，案發地點尚無任何異狀，此據原審勘驗錄影光碟無訛，再參照上開同時31分51秒左右，證人陳元洪、黃玉華已朝案發現場方向走動，嗣於32分12秒時，錄影鏡頭又移動至案發現場位置，但現場已沒有任何人，足徵本案案發全部過程，應僅約不到1分鐘或約1分鐘之間。被告二人共同聯手將被害人搬翻推至欄杆外，被告二人其中一人，又接續出腳踹被害人之肩膀，使被害人終墜樓之時間，亦應僅有短短約10秒時間，被告二人豈有可能於短短約10秒之間，共同聯手將被害人搬翻推至欄杆外，且其中一人，又接續出腳踹被害人肩膀同時，再出手欲搭救被害人，況且，目擊證人甲○○亦證述被告二人並未停止毆打被害人，且係被告二人合力將被害人自欄杆內翻抬至欄杆外，被告二人其中一人並踹被害人肩膀，使之墜樓等情明確。參以目擊證人陳元洪、黃玉華均係被告二人之友人，該證人陳元洪、黃玉華就此部分亦均證述未見到被告二人試圖把懸吊在欄杆外被害人拉起來等語（參見偵查卷31頁，原審94年8月2日審判筆錄第18、27頁），在在均足證被告二人辯稱係被害人自己翻越欄杆，以手抱住欄杆懸空吊在欄杆外，被告二人曾試圖施救，被告二人分別要拉住被害人而未拉到，或已上前抓住被害人的衣領，但被害人仍然墜落云云，絕非事實，被害人李彥賢掉到一樓以後，被告二人對之未加聞問，即自行離去，此為被告二人於警訊時所承認，若其二人有心施救，自非如此，其二人此部分之所述，均係狡飾卸責之詞，礙難採信。又本件事證已明確，被告請求證人甲○○前往測謊，及再傳喚證人陳元洪、黃玉華至現場勘驗乙節，因卷附錄影光碟已甚明確，且經原審詳細勘驗在卷，核無必要，被告二人前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告二人之犯行均堪以認定。
二、核被告己○○、庚○○所為，均係犯刑法第271條第1項殺人罪。被告二人提升傷害之犯意為殺人故意，低度之傷害行為，應為高度之殺人行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書雖依刑法第277條第2項前段傷害致死罪起訴，然原審時已據檢察官當庭變更起訴法條為刑法第271條第1項殺人罪，法院自無需變更起訴法條。被告二人，就殺害被害人犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
三、原審據以論罪科刑原非無見，惟按刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，最高法院92年度台上字第6900號判決著有明文，本件被告二人明知一般人自3.87公尺高之二樓處墜地，將會危害生命安全並造成死亡之結果，此亦為眾所週知之客觀事實，被告庚○○竟以雙手搬抬李彥賢之上半身及左腳，己○○配合搬抬李彥賢之右腳，二人合力將李彥賢以側上方向、頭下腳上之「倒栽蔥」方式翻搬推至欄杆外，欲使李彥賢跌落地面，李彥賢遭搬翻推至欄杆外後，慌亂中以雙手交叉環抱住靠近二樓地板之第一橫杆與垂直欄杆交叉處，身體則懸空掛在欄杆外，掙扎欲往上爬，被告己○○、庚○○仍不罷手，二人中之一人，又出腳踹李彥賢肩膀，使李彥賢雙手無法支撐身體重量，而自3.87公尺高之二樓處墜落，並撞擊置於一樓大廳地面之不鏽鋼製煙灰缸筒後，彈落至一樓地面，被告二人對之未加聞問，即自行離去，致李彥賢送醫急救無效，不治死亡等，被告二人有殺人之「確定故意」，顯然係有使其發生之意思，而非任其發生之情形，並非「不確定故意」，原判決認被告二人之行為係不確定故意，為間接故意，尚有未洽，被告二人上訴否認前揭殺人之犯行，為無理由，又被告二人已與被害人家屬達成和解，此有屏東縣屏東市調解委員會調解書在卷可稽，且係酒後誤事，年紀尚輕，尚無處以與社會永久隔離之必要，公訴人依告訴人具狀請求上訴認被告二人應與社會永久隔離等，為無理由，但原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告二人年輕氣盛，酒後逞兇鬥狠，在與被害人並無任何宿怨情仇下，竟共同聯手毆擊被害人，更瞬間提升傷害犯意為殺人犯意，合力將被害人翻抬至欄杆外，欲將被害人自二樓丟擲而下，迨被害人以雙手環抱住欄杆時，猶不罷手，二人其中一人又接續以腳踹被害人肩膀，致被害人終於墜落傷重送醫不治死亡，斷送無辜生命，犯罪所生之危害重大，無法彌補，對於被害人家屬身心造成莫大創痛，被告二人犯罪後復多方飾詞狡卸，倘非現場目擊證人甲○○出面證述，使案情真相得以釐清，恐被告二人已規避殺人重罪得逞，惟念其等係酒後一時衝動鑄下大錯，已與被害人家屬達成和解等一切情狀，各量處有期徒刑十五年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 9 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳正雄
法 官 蔡光治法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 沈秀容中 華 民 國 95 年 10 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。