臺灣高等法院刑事判決 95年度上重更(二)字第45號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度重訴字第31號，中華民國94年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第12979號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重合計壹仟參佰玖拾伍點壹貳公克、空包裝重參拾點貳陸公克）沒收銷燬；行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。
事 實
一、乙○○曾犯竊盜、賭博、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例等罪，其於民國85、86年間所犯違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例等罪，經法院分別判決有期徒刑7月、3年2月、2年9月確定，而經本院以86年度聲字第822號裁定應執行有期徒刑5年6月，於88年7月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，於90年11月4日保護管束縮刑期滿執行完畢。詎仍不思悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有，為免費取得第一級毒品海洛因以供施用，竟與真實姓名年籍不詳綽號「椰子」之成年男子，共同基於持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於93年8月13日前1星期左右之某日，在不詳地點收受「椰子」所交付用以聯絡持有海洛因事之用之行動電話一支（含ＳＩＭ卡，門號為0000000000號）後，等待「椰子」之進一步指示；嗣於同年月12日晚間某時，「椰子」撥打上開行動電話告知乙○○於翌日下午6時許，至臺北縣三重市○○○路某家饅頭店對面，等候某真實姓名年籍不詳之男子交付之第一級毒品海洛因後，攜回乙○○位於臺北縣三重市○○街○○巷○號4樓住處藏放，再行聯絡「椰子」提取。迨於同年月13日下午6時10分許，乙○○依「椰子」前述指示前往上開饅頭店對面，嗣並進入真實姓名年籍不詳之男子所駕駛車牌號碼不詳之白色自小客車內，並自該名男子取得第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重合計1395.12公克、空包裝重30.26公克）及現金新台幣（下同）75萬元而持有之。該名男子嗣並搭載乙○○返回臺北縣三重市○○街○○巷巷口。迄同日下午7時10分許，乙○○攜帶內裝有上開第一級毒品海洛因及現金75萬元之暗紅色紙袋在臺北縣三重市○○街○○巷巷口下車欲返其住處時，為警察覺其形跡可疑而上前盤查查獲，並當場扣得上開第一級毒品海洛因及現金75萬元，另扣得乙○○主動提出之上開「椰子」所有供本件犯罪所用之行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，然其於原審及本院前審審理時固承認於上揭時、地先收受「椰子」所交付之上開行動電話1支（含ＳＩＭ卡）用以聯絡代為收款或其他事，而「椰子」於93年8月12日晚上撥打上開行動電話要伊於翌日下午6時許至上開饅頭店，有人會與伊聯絡，及伊於同年月13日下午6時許，在饅頭店前上某車牌號碼不詳之自小客車，下車前車上不詳男子將1包東西交給伊，伊要將該包東西帶回家再交給「椰子」，伊拿該東西要回住處時，在巷口即被警方查獲等事實，並對警方查獲扣案之物確為第一級毒品海洛因不爭執，惟矢口否認有何共同持有或運輸第一級毒品海洛因犯行，辯稱伊只是幫「椰子」收會錢，被查獲的時間，伊是要將這包東西帶回家時，在巷口被警查獲，警察從後面來，叫伊不要動，伊以為是搶劫，伊不知那包是海洛因，是被查獲掉在地上才知道云云。查，因本案係被告攜帶內裝有第一級毒品海洛因及現金75萬元之暗紅色紙袋在臺北縣三重市○○街○○巷巷口下車欲返回其住處時，為警察覺其形跡可疑上前盤查時而查獲，是本件應予審酌者厥為被告究否知悉「椰子」者託由不詳姓名男子所轉交之暗紅色紙袋內所裝者為海洛因毒品？及被告僅因受託前往住家附近將毒品取回住處藏放再聯絡「椰子」前來提取，此犯行究係該當於運輸毒品罪，抑或單純持有毒品罪？經查：
(一)被告乙○○於警訊中業已供承「椰子」有告之所取回者為現金及一些毒品海洛因，因平常「椰子」會免費提供毒品海洛因供伊施用，且「椰子」本身因案通緝中，伊才幫「椰子」取回等情 (見偵查卷第7頁)，而被告僅辯稱不知所取回之海洛因毒品數量如此大，否則不敢幫忙取回等語 (見同上偵查卷同頁筆錄)，可見被告於事前即已知悉「椰子」託其取回者為海洛因毒品，並承諾於取回藏放住處後再通知「椰子」前來提取。又本案係警方於上揭時、地察覺被告行跡可疑，先觀察被告在上開饅頭店前進入一台白色自小客車，被告上車後，車子停在原地約5至10分鐘，後來車子開到臺北縣三重市○○街○○巷附近，在巷口停1、2分鐘，被告就下車，而被告上車前沒有拿東西，但是下車時有拿東西，警方覺得可疑上前盤查時，被告一時驚嚇而將前開裝有第一級毒品海洛因及現金75萬元之暗紅色紙袋丟在地上，經警詢問究係何物，被告才說是錢及毒品而當場查獲之事實，業據證人即現場查獲員警陳志誠、魏建華於偵查中及原審審理時結證綦詳（參見偵查卷第63頁、第64頁及原審卷第67頁），是由查獲警員上開證述可知，被告係被盤查時，一時驚嚇而將裝有第一級毒品海洛因及現金75萬元之暗紅色紙袋丟在地上，並於警詢問時即告之是錢及毒品，準此益可證被告於事前已知悉所取回者為毒品，否則遇警盤查又何須驚嚇致將紙袋丟棄地上？是被告嗣後於審理中否認知情或陳稱紙袋掉落地上後才知為毒品云云，無非係避重就輕之卸責飾詞，殊不足採。
(二)本案扣案之白色粉末4包經法務部調查局鑑驗結果均認該白粉4包均含第一級毒品第6項毒品海洛因成分，淨重1395.12公克（空包裝重30.26公克），純度54.44%，純質淨重759.50公克，有該局93年10月7日調科壹字第060008811號鑑定通知書1紙附卷可稽，足認被告所持有之物確屬第一級毒品海洛因無訛。此外，並有「椰子」交付予被告用以聯絡運輸第一級毒品事之用之行動電話1支（含ＳＩＭ卡1張，門號為0000000000）扣案可證。至扣案行動電話0000000000經向台灣大哥大股份有限公司查明其申請使用人固為SUDSAI KHOI，住台中市○○區○○路3段89之20號 (見偵查卷第45、46頁)，惟據證人SUDSAI KHOI於本院上訴審時到庭證稱：其未曾申請該扣案行動電話，身分資料亦未提供他人申請，也不認識綽號「椰子」之人等語，而被告亦當庭陳稱該證人並非其所指稱之「椰子」等語（見本院上訴卷第92-93頁），另台中市○○區○○路3段89之20號地址，經本院向台中市西屯區戶政事務所查詢，據覆稱上開住址未有人設籍資料及乙○○先生設籍資料，有該事務所95年7月4日函在卷可按 (見本院更二審卷第22頁)，是尚無從自上開行動電話查詢「椰子」或相關人之資料以供查證，附此敘明。
(三)按毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運輸者，亦屬之；至於運輸之動機、目的是意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，則均非所問；至零星夾帶或短途持送者，苟無運輸或販賣之意圖，自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照），是運輸毒品罪之成立，須行為人於客觀上有運輸行為外，如由甲地運送至乙地，主觀上仍須有運輸之意圖，即有轉運輸送之犯意，始足當之，苟如行為人持送毒品之目的係為帶回其住處藏放，而非自甲地帶至乙地送交他人，即難認其主觀上有運輸毒品之意圖，而以運輸毒品罪相繩，充其量應僅能依持有毒品罪論科。經查，本件被告係受「椰子」者以行動電話告知至臺北縣三重市○○○路某家饅頭店對面等候向不詳姓名男子取得扣案之第一級毒品海洛因後，欲攜回其位於臺北縣三重市○○街○○巷○號4樓住處藏放，再行聯絡「椰子」提取，而依本案全部卷證資料所示，「椰子」並無另指示被告取得海洛因後再轉送他人，此亦迭據被告供明在卷。又依被告所供及所繪現場圖以觀，被告上車取得本件扣案之毒品之地點係在三重市○○○路某饅頭店之對面，該處至被告住處約100公尺（見偵查卷第64頁、原審卷第105頁），路途並非遙遠，且據被告於原審時供稱：6點10多分時伊到大同北路之饅頭店對面等該名不詳男子開車來等語（見原審卷第113頁），證人即承辦員警陳志誠於本院上訴審時則證稱：我們看到被告時大概有半小時左右他都站在麵包店前面東張西望，感覺在等人，大概6點40分左右他上小客車等語（見本院上訴卷第71至72頁），另於原審審理時亦證稱：被告上車後車子停在原地約5至10分鐘，才開到正德街35巷口，在巷口停1、2分鐘，被告就下車等語（見原審卷第67頁），而證人陳志誠、魏建華係一路跟監被告，並未證述被告有繞行他處，甚或中途下車情形，可見「椰子」者係有意請該送毒品前來之不詳姓名男子將毒品送達被告住處附近交由被告取回其住處藏放，再通知「椰子」前來提取等情甚明，是被告應僅係單純將毒品取回其住處藏放之短途持送行為，並無轉送他人情事，主觀上應無運輸之意圖，揆諸前揭說明，自應依持有毒品罪論科，而非繩以運輸毒品罪。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後圖卸之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。檢察官起訴書原認被告所為涉犯幫助運輸第一級毒品罪，嗣於原審審理時則變更為運輸第一級毒品罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，爰變更檢察官之所引適用之法條。被告與另成年男子「椰子」間，因被告係先為「椰子」取回毒品再通知「椰子」前來提取，就非法持有海洛因毒品行為，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告有如事實欄所載之刑之執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，被告於有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查，被告所為應該當於毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，已如前述，原判決論以同條例第4條第1項之運輸第一級毒品，顯有未洽。被告上訴意旨否認本件犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告係受人所託，要非首謀，所持有之毒品在未流入市面前即時查獲、惟數量非少及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重合計1395.12公克、空包裝重30.26公克），係查獲之毒品，屬毒品危害防制條例所定之違禁物，爰依同條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。另扣案之行動電話1支（含ＳＩＭ卡1張，門號為0000000000），為共犯「椰子」所有交付予被告用以聯絡持有第一級毒品海洛因之用，為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至扣案之現金75萬元，依被告供述該75萬元係代「椰子」收取等語，可認該75萬元顯係「椰子」所有，並非被告所有之物，且亦無積極證據證明該75萬元與被告本件犯行有何關連，自無從諭知沒收，然該75萬元既非被告所有，自不得發還予被告，而應係發還予所有人即上開綽號「椰子」之人，併此敘明。又查獲之暗紅色紙袋及毒品外包裝，查無證據得證明係被告及共犯所有，而不予沒收，併此敘明。
三、至毒品危害防制條例第11條第4項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，而行政院於93年1月7日所頒院台法字第0930090551號令，持有第一級毒品達5公克以上，應依法加重其刑至1/2。惟按犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，並須具有故意或過失之一般要件，而故意之成立，固須行為人主觀上就犯罪構成要件之客觀上事實有所認識，如法律規定某種犯罪於符合特定條件之情形下應加重其刑，則尚須行為人對合於該加重條件之客觀事實亦有認識，始能援用該規定加重其刑。本件被告被查獲時所持有之第一級毒品海洛因多達淨重1395.12公克，固已超過5公克，然本件被告雖知悉所持有之袋內物為海洛因毒品，但被告係自不詳姓名男子車上取得暗紅色袋後，於返回住處途中即為警盤查並查獲上開毒品，因查獲之過程均在員警跟監中，並無證據證明被告曾於途中有打開紙袋而查看袋內之毒品數量，是被告雖知悉袋內為毒品，但衡情尚應不知其數量，此參之被告於警訊中亦供稱不知所取回之海洛因毒品數量如此大，否則不敢幫忙取回等語 (見偵查卷第8頁)，益可明證，是被告持有第一級毒品時對於上開因數量而構成加重條件，在主觀上即難認有所認識，自難依上開規定加重其刑，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，第371條，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2款、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 陳玉雲法 官 林秀鳳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 楊麗雪中 華 民 國 95 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之。