臺灣高等法院刑事判決 95年度上重更(二)字第60號上 訴 人即 被 告 乙○○
現於臺灣台北監獄執行中選任辯護人 扶助律師游開雄律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院92年度重訴字第20號，中華民國93年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第7340號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分，均撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案如附表編號1所示毒品海洛因沒收銷毀之，如附表編號2 至5所示之物品均沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）83年4 月間，因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第1368號判處有期徒刑3年2月確定，又於85年2 月間，因麻醉藥品案件，經臺灣臺北地方法院以85年度易字第1621號判處有期徒刑6 月確定，並經接續執行後，於88年9 月16日假釋付保護管束期滿，以已執行完畢論。
詎仍不知悔改，意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因謀取不法利益之概括犯意，分別於91年5月間、91年6月25日，在臺灣省南投縣草屯鎮蔡獻瑞住處，經蔡獻瑞（未經起訴）聯絡住於臺灣省臺南縣新營市綽號「明哥」不詳姓名男子，兩次向攜帶海洛因前往蔡獻瑞住處之「明哥」，各以新臺幣（下同）38萬元、45萬元之價格購得第一級毒品海洛因各磚狀半塊（每半塊重約4兩6錢半、純度不詳）。
乙○○於購入上開第一級毒品海洛因後，為便利買受者施用及賺取差價，乃以其所有之電子秤量秤，約以1比2或1比2.5之比例（起訴書誤為1比1）摻入葡萄糖粉末稀釋（即以1 份海洛因加入2份或2.5份之葡萄糖混合），再以其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚（海洛因磚有大、小塊）並置入冰箱內藏放，伺機銷售。
前後四次賣予甲○○，計：
①、 於 91年5月底某日，在臺北市○○區○○路2段341 巷旁之工寮內，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚每塊15萬元之價格出售；
②、 於同年6月初某日，在臺北市○○區○○路○○號4 樓，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約一兩半）每塊10萬元之價格出售；
③、 於同年6月下旬某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約一兩多）每塊10萬元之價格出售；
④、 於91年7月6日下午，在其臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約2兩）每塊20萬元出售（甲○○當日先給付10萬元，餘款於翌日給付）。
二、嗣於91年7月10日16時許，為警在臺北市○○區○○路3段24
1 巷旁之工寮內，查獲甲○○，並扣得第一級毒品海洛因（毛重9．81 公克），經甲○○供出毒品來源係購自乙○○，並供出乙○○所居住臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處。
台灣士林地方法院檢察署檢察官指揮員警，由甲○○佯裝欲再向乙○○購買第一級毒品海洛因，帶同員警前往乙○○住處，先由甲○○與員警王景祥、魏敏雄（員警亦佯為毒品買者）出面誘使乙○○開門而進入屋內，於乙○○正欲與甲○○洽談毒品交易之際，員警王景祥、魏敏雄立刻表明身份並實施緊急搜索，其他員警隨即參與緊急搜索，當場查獲乙○○所有供販賣如附表編號1 之第一級毒品海洛因14包（均含包裝袋，在冰箱內查獲，合計淨重重 257.59 公克，包裝重
20.62公克，純度45.09 %，純質淨重116.15公克）及乙○○所有供販賣海洛因所用如附表編號2至5所示壓模機具1 台、電子秤1台、分裝袋2060個等物、現金280萬元（其中55萬元為販賣毒品海洛因所得，另有39張千元鈔偽鈔；另乙○○犯販賣第2級毒品罪部分，業經判罪確定）。
三、案經台北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件本審審判範圍：本件上訴人即被告販賣第二級毒品安非他命部分，業經判決確定，茲應審究者，厥為上訴人即被告被訴販賣第一級毒品海洛因部分，首予敘明。
貳、撤銷改判部分：
一、經查上訴人即被告乙○○對於上開91年5月間及同年6月25日，在臺灣省南投縣草屯鎮蔡獻瑞住處，經蔡獻瑞聯絡住於臺灣省臺南縣新營市綽號「明哥」不詳姓名男子，攜帶海洛因前往蔡獻瑞住處，伊即以第一級毒品海洛因約每半塊磚（重約4兩6錢半、純度不詳）各38萬元、45萬元之價格自綽號「明哥」不詳姓名男子販入半塊海洛因磚之事實；與其將所購入之第一級毒品海洛因，以其所有之電子秤量稱約以1比2或1比2.5之比例（起訴書誤為1比1）之比例摻入葡萄糖粉末稀釋（即以1份海洛因加入2份或2.5 份之葡萄糖混合），再用其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚，放入冰箱內之事實；以及於91年7 月10日20時許，經甲○○帶同員警至伊臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處，甲○○偽向伊表示稱其表弟欲購買第一級毒品海洛因，伊不知情而啟門讓其等進入屋內，並經員警當場查獲伊所有之第一級毒品海洛因14包（合計淨重重257.59公克，包裝重20.62公克，純度45.09 %，純質淨重116. 15公克），其所有供海洛因所用之壓模機具1台、電子秤1台、分裝袋2060個、現金280萬元等物之事實，悉供認不諱，核與員警王景祥、魏敏雄所證緊急搜索查扣本案毒品與用具等情、甲○○所證藉口購買毒品而帶同警員查獲本案以及蔡獻瑞所證聯絡「明哥」售予上訴人即被告毒品海洛因等情相符，並有扣案如附表編號1 之第一級毒品海洛因14包（均含包裝袋，在冰箱內查獲，合計淨重重257.59公克，包裝重20.62公克，純度45.09 %，純質淨重116.15公克）及如附表編號2至5所示壓模機具1台、電子秤1台、分裝袋2060個等物，可資佐證，再者，本件扣案白粉確係第一級毒品海洛因，合計淨重257.59 公克，包裝重20.62公克，純度
45.09%，純質淨重116.15公克，有法務部調查局鑑定通知書1份（調科壹字第040003062號）在卷可稽（偵查卷第253 頁）。
其中蔡獻瑞在原審或偵查時，關於上訴人即被告向「明哥」購買毒品海洛因之價格，與上訴人即被告所供價格雖略有差池一節，惟按蔡獻瑞僅係從中介紹買賣之人，上訴人即被告始係實際交易者，錢貨悉由上訴人即被告授受，應以上訴人即被告所述為真，但不影響蔡獻瑞關於上訴人即被告購入毒品事實證言之憑信性；又上訴人即被告請求詰問證人甲○○一節，本院業已傳換到庭，並踐行交互詰問，關於此部分事實，證人甲○○前後並無異詞，洵堪採信。是故，上訴人即被告此部份事實，至堪認定。
二、上訴人即被告固矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：①在伊住處時，伊向甲○○等人表示並無販賣海洛因，扣案之第一級毒品海洛因14包、係伊大量購買較為便宜，購入後伊再以電子秤量稱約以1比2之比例摻入葡萄糖粉末稀釋，再用其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚，放置於冰箱便於收藏期限更久；既係供自己施用，自始即無出售予人意圖，亦未曾售予與甲○○云云。②其辯護人則辯稱：本件搜索程序不合法云云。
惟查證人甲○○於警詢時證稱：「伊的海洛因都是向被告乙○○買的，約4、5次」（偵查卷第17頁），「伊於91年7月6日及7日分別以10萬元及20萬元向乙○○購買5兩重之安非他命及2 兩重之海洛因，地點則是乙○○家（即永和豫溪街被告乙○○住處），6 日那次是伊堂弟何清坤與伊一同前往，伊把錢交給乙○○，伊有親眼目睹，乙○○交給其妻詹淑微，放入保險箱內」等語（偵查卷第24頁），其於偵查中亦證稱：伊扣案之海洛因，是伊在7月6日下午伊到永和豫溪街乙○○住處買海洛因磚一塊，價金20萬元，伊當天先付10萬元，海洛因磚從他冰箱冷凍庫取出，安非他命當天伊以每兩 2萬元買，總價10萬元，共5兩，每半兩裝1包，共10包，安非他命是他以電子秤當場分裝，他從茶葉罐拿出來分裝，7月7日晚上6、7點，伊拿20萬元去還他昨天（指7月6日）買的」（偵查卷第121、122頁），又稱：「伊向被告乙○○購買海洛因第1次是91年5月底某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，購買海洛因磚每塊15萬元，第2次是同年6月初某日購買，由被告乙○○送至臺北市○○區○○路○○號 4樓，購買海洛因磚（重約一兩半）10萬元，第3次是同年6月下旬某日，由被告乙○○送至臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，購買海洛因磚（重約一兩多）10萬元，海洛因均壓製成塊狀，依重量有大小塊」等語（同偵查卷第 124、125頁）。
依證人甲○○警詢中所述其係於91年7月6日及7月7日各買安非他命及海洛因，固與其在偵查中所稱係在同1 日購買有出入，然應係證人甲○○於91年7月6日購買毒品時，僅攜帶10萬元，其所攜帶之金錢尚不足以一次付清第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命價款共30萬元，故其於當天購入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命時尚欠之餘款20萬元於翌日再行交付之意，故甲○○主觀上誤認為分2 日購買。準此，證人甲○○於警詢及偵查中所證向被告乙○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之陳述，並無前後矛盾不符之處。
又證人何清坤於偵查中證稱：員警於91年7 月10日在上開工寮查獲之毒品係在同年7月6日，由甲○○與伊搭計程車去永和豫溪街向乙○○購買，當天甲○○拿10萬元給詹淑微，伊見詹淑微將10萬元放進保險箱，買了海洛因及安非他命，數量伊不清楚（偵查卷第109 頁），證人何清坤於原審中且證稱：伊與甲○○去被告乙○○住處係搭乘計程車，只有1 次等語（原審卷1 第231、231頁），抑且，上訴人即被告乙○○並自承：甲○○與何清坤確實到伊住處1次等語（原審卷1第234 頁），證人甲○○與何清坤就甲○○於91年7月6日在被告乙○○住處購買海洛因及安非他命之情形，供述相符，且證人何清坤既與證人甲○○僅到過上訴人即被告乙○○位於永和豫溪街住處1 次，若非親眼目睹證人甲○○向被告乙○○購買毒品及交付購毒款項之過程，又何以知悉被告乙○○妻將甲○○所交付之金錢10萬元放置於保險箱內？足認證人甲○○與何清坤此部分證述之被告乙○○販賣毒品海洛因及安非他命等情，足以採信，則上訴人即被告乙○○確有於91年7月6日在其住處將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（重量各為葡萄糖稀釋後重約2兩、5兩）分別以20萬元、10萬元之高價販賣予甲○○之行為，堪予認定。
雖證人甲○○嗣後於原審中翻稱否認有向被告乙○○購買毒品及不認識被告云云（原審卷1 第197至199頁）及證人何清坤於原審中翻稱不知甲○○去何處購買毒品、有無向被告乙○○購買毒品、未目睹甲○○向被告乙○○購買毒品云云（原審卷1 第227至230頁），但證人甲○○在本院接受詰問時，悉以不負記憶為由支吾其詞，若上訴人即被告確無售予第一級毒品海洛因之事，理當堅持其在原審之說詞，為上訴人即被告脫罪猶恐不及，豈有反而出此不置可否之態度？足見甲○○在原審一度翻異前詞，圖迴護上訴人即被告，不足採信，而證人何清坤於原審中翻異前詞，當亦不足採信。
三、次觀之上訴人即被告將海洛因稀釋後壓成塊狀之情，證人甲○○於前開毒品交易之證述中，敘述甚明，若上訴人即被告未曾出售稀釋之塊狀海洛因予證人甲○○，甲○○何以得知此特殊現象？益見證人甲○○所證毒品交易之事實為真。
四、至於91年7 月10日查獲本案之日，員警係利用甲○○為餌，誘使上訴人即被告誤以為顧客光臨而開門，並無證據證明上訴人即被告已起意或已著手於該次販賣行為，屬「陷害教唆」，尚不成立犯罪，詳如後述。惟有偵查犯罪之人於偵查犯罪之必要，以偵查技巧，使上訴人即被告開門而遂行緊急搜索，其結果，果然查扣本案扣按毒品及用具，自不得謂所取得之物證不得作為認定從前犯罪之依據。況若本案員警於搜索過程或取得證據之方法縱有瑕疵，依照刑事訴訟法第 158條之4 權衡法則之規定，法院亦應依個案情節，斟酌該等員警違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人權利之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力。本件因員警之搜索，破獲數量不少之毒品海洛因，及時遏止毒品之流散，而其搜索過程對被告乙○○之人權並無造成危害，本院權衡人權保障及公共利益之維護，亦認本件扣押之證物有證據能力。故上訴人即被告選認辯護人關於搜索程序不合法之辯解，要無解免上訴人即被告刑責之餘地。
五、本件扣案白粉確係第一級毒品海洛因，合計淨重重257.59公克，包裝重20.62 公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，有法務部調查局鑑定通知書1份（調科壹字第040003062號）在卷可稽（偵查卷第253 頁），雖被告乙○○辯稱該些毒品是供自己施用，並自稱其第一級毒品海洛因是摻入香煙內吸食，約兩星期施用1兩（1兩等於37.5 公克，等於3萬7千5百毫克）云云；倘如被告所云為真，其施用量1 天即達2 點
678 公克（等於2千6百78毫克）。而依相關文獻（Clarke'sIsolation andIden tification of Drugs，SecondEdetion ）記載，海洛因「藥用劑量」為五至十毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為二百毫克。若以該最小致死量計算，被告所稱每日之施用量即達十三點四次之最小致死量，被告乙○○所辯顯與常情相悖，顯是卸責飾詞，不足採信。
六、又公訴人起訴書固僅記載上訴人即被告以每半塊45萬元販入海洛因一次，惟其復經蔡獻瑞（未經起訴）聯絡住於臺灣省臺南縣新營市綽號「明哥」以每半塊38萬元販入海洛因一次，查其購買之對象相同、居間人相同，犯罪時間應相距不遠，應認係基於概括之犯意所為數次犯罪，屬連續犯，為裁判上一罪，當然訴效力所及，本院自得併予審判，附此敘明。
七、查海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品，又毒品危害防制條例業於92年7月9日修正，並於公佈後施行，其中該條例第4條第1項並無修正，法定刑度相同，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正後之第4條第1項之規定，核上訴人即被告乙○○上開先後4 次販賣第一級毒品海洛因予甲○○，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。上訴人即被告乙○○其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又上訴人即被告乙○○先後多次販賣第一級毒品既遂犯行及1 次未遂犯行，均時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪名，為連續犯，應以販賣第一級毒品海洛因既遂一罪論；上訴人即被告前於83年4 月間，因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3年2月確定，又於85年2 月間，因麻醉藥品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6 月確定，並經合併定執行刑後，於88年9 月16日假釋付保護管束期滿，以已執行論，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯；惟以販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，故累犯及連續犯均依法不得加重。
八、原審以上訴人即被告乙○○上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、毒品危害防制條例業於92年7月9日修正，並於公佈後施行，其中該條例第4條第1項並無修正，法定刑度相同，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正後之第4條第1項之規定，原審漏未比較新舊法，並說明如何適用，自有未合。㈡、毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物均沒收之，惟因其未有「不問屬於犯人與否，均沒收之」之規定，故若屬犯人所有者，均需諭知沒收之，法院無審酌之餘地，經查：本件扣案如附表編號2、3、4 所示之壓模機具1台、電子秤1台、毒品包裝袋14個等物，為上訴人即被告乙○○所有業據其自承屬實，自係供本件販賣毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收；另扣案如附表編號5 之現金280萬元，上訴人即被告乙○○亦自承為其所有，該280萬元其中之55萬元部分（不含39張千元鈔偽鈔），係上訴人即被告乙○○販賣毒品海洛因所得之財物，亦應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。
原審就扣案之壓模機具1台、電子秤1台等物，竟依刑法第38條第1項第2款諭知沒收，另就上訴人即被告乙○○販賣第一級毒品海洛因所得之財物55萬元部分亦未依該條例諭知沒收，其適用法則，容有不當。
上訴人即被告乙○○上訴意旨否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無理由，惟原判決既有以上可議，自應由本院將販賣第一級毒品部分撤銷改判，而原判決所定應執行之刑，以失所附麗，自應併予撤銷。
查邇來台灣地區毒品氾濫，若流入市面，足以嚴重破壞社會秩序及國民健康，本件上訴人即被告乙○○販毒數量不少，情節嚴重，所查獲之第一級毒品海洛因 14 包，合計淨重重
257.59公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，毒品數量亦非微少，危害社會治安甚鉅，客觀上實難認有堪予憫恕之處，尚難依刑法第59條減輕其刑，附此敘明。爰審酌上訴人即被告乙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，貪圖一己私利販賣毒品海洛因，數量不少，情節嚴重，且查獲之毒品數量亦多，若流入市面當對社會秩序及國民健康影響甚鉅及犯罪後態度等一切情狀，判處無期徒刑，併科罰金新台幣60萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身。
參、不另為無罪諭知之及退回部分：
一、本件91年7 月10日查獲本案之日，查員警係利用甲○○為餌，誘使上訴人即被告誤以為顧客光臨而開門，甲○○於該次並無購買毒品之真意，首先進門之員警亦佯為購毒者，非真有購買毒品之意思；且查上訴人即被告於詢問來由開門之際，員警即動用緊急搜索權，已如前述，上訴人即被告根本未及表示販賣第一級毒品海洛因之意思，故無證據證明上訴人即被告已起意或已著手於該次販賣行為，純屬「陷害教唆」，尚不成立犯罪。至於上訴人即被告於詢問來由甫開門之後，固有持安非他命供來人品嚐之事實，然此行為，有如奉茶待客，尚不能認與販賣海洛因有關聯，故不能認上訴人即被告已著手於販賣第一級毒品海洛因之犯罪而論以販賣第一級毒品海洛未遂罪。起訴書並未述及上訴人即被告此部份犯行，故本院自毋庸為此部份無罪之諭知。
二、移送併辦意旨另以：上訴人即被告乙○○基於意圖營利之犯意，自91年5月間起至同年6月24日止，以海洛因每兩12萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因予林孟信（業經臺灣板橋地方法院判決），嗣於91年6 月24日18時許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○弄○號4樓林孟信住處，為警查獲，並自其身上取出海洛因4包（淨重3.6公克）。嗣於91年11月14日，經林孟信帶同前往臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號，當場在乙○○所使用之車輛內扣得海洛因1包（淨重0.1公克）及住處扣得海洛因6包（淨重133.5公克）。因認上訴人即被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，與前揭有罪部分有連續犯裁判上一罪關係云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。本院經查：
㈠公訴人認為被告乙○○涉有此部分犯行，無非以證人林孟信
證稱其毒品係向上訴人即被告乙○○購買，及自上訴人即被告乙○○所使用之車輛內扣得海洛因1包（淨重零點1公克）及住處扣得海洛因6包（淨重133點5 公克），資為其論據。
然訊據上訴人即被告乙○○矢口否認販賣毒品海洛因予林孟信之犯行，辯稱：伊不認識林孟信，也從未販賣海洛因予林孟信等語。且查：
證人即查獲本案及為上訴人即被告製作筆錄之警員陳柏青雖到庭證稱：當時警察先查獲林孟信，林孟信於91年6月24 日21時之筆錄做完後，表示願與警察配合去查出購買毒品之來源，旋由警員開車載林孟信，林孟信帶警員到耕莘醫院附近，因為巷子很窄，深恐帶林孟信下去查將為被告發現，因此由林孟信在車上告訴伊，過了巷子怎麼走？進去第幾間是被告家？然後由伊下車前去看門牌號碼，再回警局依該址調出被告乙○○之資料、口卡，讓林孟信指認確係販毒者無誤，乃於是日23時再製作第2次筆錄云云（原審卷1第347、348、
356 頁）；然經原審勘驗製作筆錄當天警訊之錄影帶（21時之筆錄及23時之筆錄前端）、錄音帶（23時之筆錄中段，後段無聲音），該2 次筆錄之製作係連續製作，而非如證人陳柏青所言「第1次筆錄是到現場之前製作的，第2次筆錄是林孟信帶我們到駱駝住處之後製作的」，亦經原審勘驗無誤，載明勘驗筆錄在卷足憑（本院前審卷2 第8至14頁），是該2份筆錄之製作程序並非據實呈現當時動作之先後，已足非議，次查23時之第2 次警訊筆錄中雖有「（問：警方在你帶領下前往永和市○○街○○巷○弄○號查案，該址為誰之住所？你為何知悉？）那是駱駝住的地方，我在本月20日向駱駝買毒品時，剛好遇到我另外一個朋友志明要找駱駝，我就好奇跟著，志明走進我前述的地址沒錯，（問：警方根據你提供的住址調閱戶籍資料，現提供男子乙○○之相片，是否為你們稱駱駝的男子？）：是的，是他沒錯」等問答（臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第22020 號偵查卷第12頁反面），然經原審勘驗該警訊錄音帶之聲音，並無該些詞句之對答，且其後之錄音完全無聲，有前述勘驗筆錄可證，由證人林孟信於作證時辯稱當時係因毒癮發作難耐，為求能獲得躺下休息，乃隨便亂說、亂指認等語觀之，員警於製作林孟信警訊筆錄時，是否當時因錄音會錄到林孟信毒癮發作痛苦的呻吟聲，因而不便錄音，實足堪置疑。嗣證人林孟信於偵查及原審審理時均矢口否認曾向被告乙○○購買毒品海洛因（同上偵卷第48頁反面、52頁，原審卷1 第341至343頁），而其對上訴人即被告不利之警訊筆錄並無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2之反面解釋，此部份之警訊筆錄自不得作為證據。本案上訴人即被告雖於其車內被查扣得海洛因 1包（淨重零點1公克）及住處扣得海洛因6包（淨重133點5公克），然並無其他任何積極證據足資證明被告確有販賣毒品海洛因予林孟信之犯行，此部分販賣第一級毒品之犯行不能證明。
㈡綜上，公訴人移送此併案理部分，仍難使通常一般人均達無
所懷疑，而確信其為真實之程度者，即難專憑此項供述作為認定犯罪事實之證據，即確信確信上訴人即被告犯罪，自應退由檢察官另行處理，併此敘明。
肆、新舊法適用之說明：上訴人即被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，第47條累犯亦有修正，並於95年7月1日施行，則上訴人即被告之犯行，因行為後新法業已刪除或修正，此連續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而累犯之修正，成立累犯之條件亦有寬嚴之差別，依新法第2條第1項規定以及比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論 (最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1 項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第47條、第37條第1項、第38條第1項第2款，第42條第3項、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗法 官 陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 96 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│應 沒 收 項 目│ 引 用 法 條 │├──┼─────────────┼────────┤│ 1 │海洛因14包（合計淨重257.59│毒品危害防制條例││ │公克，純度45.09％，純質淨 │第18條第1項前段 ││ │重116.15公克）（毒品海洛因│ ││ │應沒收銷毀） │ ││ │ │ │├──┼─────────────┼────────┤│ 2 │壓模機具1台 │毒品危害防制條例││ │ │第19條第1項 │├──┼─────────────┼────────┤│ 3 │電子秤1台 │毒品危害防制條例││ │ │第19條第1項 │├──┼─────────────┼────────┤│ 4 │編號1之海洛因包裝袋14個（ │毒品危害防制條例││ │包裝重20.62公克） │第19條第1項 ││ │ │ ││ │分裝袋2060個 │刑法第38條第1項 ││ │ │第2款 │├──┼─────────────┼────────┤│ 5 │新臺幣280萬元中之新臺幣55 │毒品危害防制條例││ │萬元（不含39張仟元偽鈔） │第19條第1項 │└──┴─────────────┴────────┘