臺灣高等法院刑事判決 95年度上重訴字第56號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（送達代收人：林雯澤律師乙○○共 同選任辯護人 林雯澤律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二０二六號，中華民國九十五年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第六五一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而記入帳冊，甲○○處有期徒刑伍月，乙○○處有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○自民國八十六年八月二十日起至九十年十月五日止擔任股票公開發行之「麥瑟半導體股份有限公司」（下稱麥瑟公司）董事長，為商業會計法第四條所稱之「商業負責人」，總理公司之業務；其配偶乙○○則於上述期間內擔任麥瑟公司董事長特別助理，從事公司股務、股東咨詢、保管公司大小章及審核財會主管呈核之帳冊傳票等業務。於九十年二月間，甲○○為拓展公司業務，並增加麥瑟公司之帳面業績，向香港商「NICE TRADING COMPANY」（下稱耐斯公司）進口電子零件一批，並以交易發票向「第一銀行南台北分行」及「臺灣土地銀行復與分行」（起訴書誤載為第一銀行復興分行）辦理信用狀付款交易憑證，以取得貨款之融資，第一銀行南台北分行、臺灣土地銀行復興分行即自九十年二月二十一日起至同年五月十五日之時間內，分別開立如附表所示金額之信用狀，作為麥瑟公司之付款憑證，金額合計為美金一百八十七萬一千八百十三元（依當時匯率折合新臺幣六千一百三十一萬一千六百八十三元）。惟貨物運抵臺灣後，因麥瑟公司之資金調度出現缺口，且因該批貨物一時無法順利尋得買主，甲○○遂起意向耐斯公司借貸上開貨款之金額，在扣除應給付耐公司百分之五之利潤後，餘款轉供麥瑟公司週轉使用，並以該批向耐斯公司進口之電子零件作為本次借款之擔保。耐斯公司應允後，甲○○即將該批進口之電子零件交由耐斯公司在臺代表林姓男子供作擔保，而麥瑟公司則僅由會計梁慧琳填載驗收入庫單，表示業已收受，雙方預計售出貨物後，再償還上開借款。甲○○明知上開借款應列入公司帳冊之「短期借款」科目，但為美化麥瑟公司之帳面數字，不欲外界得知麥瑟公司與他人借貸之情形，竟與乙○○基於共同之概括犯意聯絡，由乙○○提供其個人銀行帳戶供麥瑟公司使用，在耐斯公司向銀行取得前述貨款，並從中扣除百分之五作為耐斯公司之利潤後，餘款五千五百三十五萬九千五百七十二元則陸續匯入乙○○在第一銀行南台北分行、上海商業銀行儲蓄部及世華銀行忠孝分行之個人帳戶內，再由乙○○轉存入麥瑟公司設於「第一銀行南台北分行」、「交通銀行桃園分行」、「臺灣銀行圓山分行」之公司帳戶（帳號詳卷），以此方法將原為麥瑟公司向銀行申貸繳付本息之信用狀融資款項，再行貸予麥瑟公司，並連續利用公司不知情之會計關玉梅在帳簿上，將此數次之借款登載為「股東往來」科目，而將此不實之事項記入公司帳冊，以掩飾公司實際對外借款情形。
二、案經麥瑟公司代表人岳鐳訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除從事業務之人於業務上製作之證明文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告乙○○及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。至各證人在法院具結後經實施交互詰問所為之證詞，當有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告乙○○固坦承於上揭時、地將麥瑟公司對耐斯公司之貨款，先行匯入其所提供之個人銀行帳戶，再以「股東往來」方式借予麥瑟公司之事實不諱，但矢口否認被訴登載不實帳冊之犯行，辯稱：麥瑟公司與耐斯公司間之買賣確為真正，並無不實；因事後麥瑟公司週轉不靈，始向耐斯公司借得上開應付之貨款供週轉使用，因不諳會計程序，且因公司當時想要上市，始以「股東往來」名義為之，伊事後履次要求董事會更正，但董事會均未處理云云。而被告甲○○於本院審理期日未到庭，其辯護人為其辯護稱：本案與耐斯公司之買賣確為真正，因其他股東不願出名，始由伊請被告乙○○提供銀行帳戶，而公司會計以「股東往來」名義作帳之事，伊並不清楚云云。惟查：
（一）本案麥瑟公司與耐斯公司間確有買賣存在，並非虛偽交易乙節，業據被告甲○○、乙○○二人在偵查時及原審審理中供承在卷，互核一致，且有麥瑟公司與耐斯公司之交易轉帳傳票及憑證影本、麥瑟公司與耐斯公司交易開狀與借入金額明細影本、傳票及相關銀行帳戶影本、麒麟運通有限公司進口報單等影本在卷可稽。
（二）證人林永富於原審審理時到庭具結證稱：「（你知道香港商耐斯公司這家公司嗎？麥瑟公司有無與它往來？）我們有跟他們買ＩＣ，也有跟它借錢，但是細節我不清楚。」等語（見原審卷㈢第一九六頁）。其證言可見麥瑟公司與耐斯公司之交易並非虛偽，當時確有貨物進口待銷售。
（三）又證人即負責銷貨之恆睿公司負責人彭睿民於原審時具結證稱：我只知道有一家香港公司，但是叫什麼名字我不知道，因為我知道麥瑟公司有向它進一批ＩＣ，我有幫忙去賣這批ＩＣ，是甲○○請我幫忙賣的，他有拿樣品給我看，我有找到買主但是沒有談成。賣的是ＤＲＡＭ，什麼型號我已經不記得了，當時麥瑟公司很欠錢，我能幫忙賣一點就賺一點。麥瑟公司要求我要先付款，所以我先向乙○○借錢給麥瑟公司，有說好那段時間如果我賣不出去，可以退貨，後來沒有賣出去就變成是乙○○跟麥瑟公司的事情等語（見原審卷㈢第一九六頁），若被告甲○○與耐斯公司所進行者係假交易，被告甲○○當無央求證人彭睿民銷售上開零件之理。是由其證言可知，麥瑟公司確有向耐斯公司購買ＤＲＡＭ，並交由證人彭睿民轉賣，且由被告乙○○代證人彭睿民支付價金，麥瑟公司即以該價金匯給耐斯公司作為給付價金之一部，尚無何不法可言。
（四）雖證人梁慧琳於調查局詢問中指稱未見到貨物，其他人不敢簽章驗收負責，故驗收單上僅有其一人之簽名云云（見台北市調處卷㈠第二三頁），惟有關系爭買賣標的物到達臺灣海關並由告訴人麥瑟公司完成報關手續等情，有貨物進口報關資料（見原審卷㈡第七一頁）可憑。而被告甲○○等從未指示告訴人麥瑟公司之會計課長梁慧琳填寫驗收入庫單，而係梁慧琳自行辦理，且被告甲○○亦未核章，在中壢廠未見到貨，但是否在台北伊不清楚等情，更經證人梁慧琳自承在卷（見台北市調處卷㈠第二三頁、偵卷㈠第四四頁以下）。證人梁慧琳於原審亦到庭證稱：依照進口報關單、發票等可以看出貨品已經收到，至於驗收入庫單是公司內部的憑證，這批貨應該是進到麥瑟公司台北的貿易部門，至於貨物是否真的有收到，伊不知道。伊不確定貨有無進來，可能有進來，有可能直接送貨給第三人等語（見原審卷㈣第六頁）。該等貨物確有入關，麥瑟公司亦已付款，再與證人林永富、彭睿民上開證詞相互勾稽，本件應屬真實交易，殆可認定。
（五）再者，告訴人麥瑟公司提出有關「乙○○股東往來」之會計憑證，其中部分確係與被告乙○○之往來（被告乙○○以個人金錢貸與告訴人），部分則為告訴人與不願出名之股東、民間金融業者以及上述與耐斯公司之融資交易，包括借貸款項之交付與本息之清償，如被告甲○○、乙○○有侵占公司款項或背信的故意，何需以自己之名義向類似地下錢莊之業者借款給公司周轉，此觀原審九十二年度重訴字第一二四二號民事判決，有關麥瑟公司與被告甲○○間債務清算，亦認定麥瑟公司結算後尚積欠被告乙○○二千四百零三萬五百十六元即明。被告甲○○、乙○○如要以虛偽之交易掏空麥瑟公司，何須以自己名義對外借款而負擔債務，檢察官未斟酌此情，逕認被告甲○○、乙○○涉犯背信或業務侵占罪嫌（此部分詳下不另諭知無罪部分），顯與常情不符。
（六）又告訴人麥瑟公司之財務人員將公司向民間借款均以「股東往來」方式記帳，又被告乙○○較能配合處理緊急狀況，故以被告乙○○名義為之，並請被告乙○○配合製作資金流向憑證，業據被告甲○○、乙○○供明在卷。是被告甲○○既總理公司業務，被告乙○○既提供帳冊，復製作流向憑證，其二人對此短期借款遭會計列入其個人與麥瑟公司間之股東往來，自難諉為不知。又被告甲○○不再擔任告訴人董事長後，被告二人在九十年十一月十九日董監事會議上即特別要求更正改直接以交易對象入帳，除有告訴人麥瑟公司九十年十一月十九日董監事會議紀錄（見原審卷㈡第十六頁）、部分錄音紀錄（譯文見原審卷㈡第一二六頁以下），及政諭法律事務所函（見原審卷㈡第一四０頁）附卷可稽，益見被告二人均知情，且知悉此舉有違法律之規定。
綜上所述，被告甲○○、乙○○二人明知上開向耐斯公司之借款應列入「短期借款」科目，僅因為美化帳面（雖股東往來亦屬借款，但隱藏公司向第三人之借貸情形，將使公司之債務單純化，使他人對公司之信用狀況產生錯誤解讀），而以「股東往來」科目處理，將此不實之事項登載在帳冊內，其二人有違反商業會計法之規定，至為灼然，被告二人辯稱不知情，無犯罪故意云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：
（一）舊刑法第二十八規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，新刑法第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而減縮共犯之範圍，自應比較適用。
（二）被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。
（三）被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總一義字第０九五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效），依刑法第四十一條易科罰金者，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。而現行刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，較有利於行為人。
是經整體綜合比較全部罪刑之結果，以000年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
三、次按，被告二人行為時，商業會計法第七十一條第一款規定，「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：（一）以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者」；於九十五年五月二十四日修正為「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：（一）以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」，是其法定刑有關罰金之規定，由新台幣十五萬元加重為六十萬元，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前即行為時商業會計法之規定論處。
四、查被告甲○○係麥瑟公司之董事長，為商業會計法第四條所稱之「商業負責人」，被告乙○○為麥瑟公司董事長特別助理，雖非商業會計法所指之商業負責人，但其與有此身分之被告甲○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應論以相同之罪。故核其二人所為，均係犯修正前商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項，而記入帳冊罪。公訴人雖指被告二人所涉為商業會計法第七十一條第五款之其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果罪，惟此係指同條第一款至第四款以外之其他不當方式，致會計事項發生不實之結果。本件被告二人所為既該當同條第一款之罪名，自無再適用同條第五款論斷，是本案起訴法條容有未洽，應予變更。被告二人所為數次將不實事項記入帳冊之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告甲○○、乙○○二人對上開犯行有共同之犯意聯絡，行為分擔，應依修正前刑法第二十八條論以共同正犯。至被告二人利用不知情之會計人員製作公司帳冊，則均屬間接正犯。
五、原審以不能證明被告甲○○、乙○○二人此部分犯罪，均為無罪之諭知，依上開說明，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，並審酌被告甲○○、乙○○二人之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，犯罪後之態度，及本案係因一時便宜行事，雖有違公司治理，但事後雙方業已達成和解，有和解書在卷可憑（附本院卷第一二五、一二六頁），犯罪所生之危害不大等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、檢察官雖另指被告甲○○、乙○○二人係利用與耐斯公司進行假交易之情形，以套取耐斯公司之信用狀金額，再轉借給麥瑟公司，且未全數匯入耐斯公司之帳戶，並開立不實收據作為憑證，以掩飾其未經公司同意擅自挪用公司款項供個人使用。嗣經麥瑟公司查核，扣除被告甲○○與乙○○借予公司之二千八百十一萬五千四百十元外，仍有二千七百二十四萬四千一百六十二元之股東往來款仍需償還，認其二人涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺罪、刑法第三百四十二條第一項之背信罪、刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，及違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款之帳冊虛偽記載罪嫌。訊據被告甲○○、乙○○二人均堅決否認此部分被訴之犯行，辯稱：麥瑟公司與耐斯公司間之交易為真正，麥瑟公司確有向耐斯公司自香港進口貨物，僅因公司周轉不靈始將貨款轉為借款，且其二人確有投入諸多私人資金貸予麥瑟公司，互相往來，告訴人麥瑟公司在結算後尚積欠其二人債務，並未詐欺、侵占、背信或違反證券交易法等語。
七、經查：
（一）告訴人麥瑟公司與耐斯公司間之交易為真，已如上述，而告訴人麥瑟公司因周轉不靈，利用各種方式調度資金。證人林永富在原審九十二年度重訴字第一二四二號民事審判程序中證稱（註：為明確記載被告乙○○與麥瑟公司的債權債務複雜關係，故以一問一答的方式記載）：
問：麥瑟公司有資金缺口，你除了板信銀行的資金外
，有無再幫公司找其他資金來源？答：有，民間的借款，還有台富我們用機器抵押借款，民間我們就是開公司的支票去借錢。
問：你這裡的民間是指什麼？答：台富也是屬於民間的，我們本來用機器去借二千
萬元，後來乙○○用房子抵押又借款，總共借三千萬元，民間借款都是短期的，多少錢不一定，看公司資金缺口如何。
問：這些借來的錢都是如何借給麥瑟公司？答：都是交給關玉梅，我有問他說這個帳怎麼記，她
說都是暫時用乙○○的股東往來名義，以後再做調整。
問：這些錢出去也都是透過乙○○？答：還本金、還利息都是開公司支票，都是在借款時就開出去。
問：這個帳是如何記？答：出去的帳也是這樣記，都是用『股東往來』，也
是用乙○○的名義，後來公司有問題的時候，他們有提出說公司的帳與乙○○所提出的帳不符，那是因為有些支付利息，沒有用支付利息的名義，還是用乙○○的『股東往來』名義，所以導致乙○○與麥瑟公司的帳不符，有到會計師那邊對帳，最後是麥瑟公司欠乙○○二千七百多萬元，後面的數字我不太清楚，去對帳的有張益誠、關玉梅、李糖、乙○○、劉許友會計師還有我，是去會計師事務所對帳的。
問：以『股東往來』的方式向股東借款，是否你所說
用乙○○『股東往來』名義來記帳的這個事情？（提示偵卷㈡第八七頁）答：是。
問：董事都知道此事嗎？答：都知道，因為在開會的時候乙○○有提出說要趕
緊把這個科目調整過來，但一直沒有作，因為當初可能公司的資金比較緊，調整過來也沒有資金還給乙○○，所以一直沒有調整。
問：請問你有出席九十年十一月十九日董監事會議嗎
？臨時動議一是何意？答：有，臨時動議一的股東往來帳目應詳細分類列明
是指，我前述用乙○○名義所記載股東往來科目的帳目與麥瑟公司的帳已經扯不清楚，後來才決議要去會計師那邊對帳。
問：你剛剛講到股東往來的部分，在公司的帳冊登記
為乙○○借款股東往來科目的帳，不代表全部都是乙○○個人借給公司？答：是的。
問：不見得是真的股東借款？答：是的。
是由其證言可知，麥瑟公司董事會亦知會計關玉梅全以股東往來名義記帳，部分股東往來之記載與事實不符，而被告乙○○事後曾要求將會計科目調整。
（二）告訴代表人岳鐳在原審九十三年易字第一四七八號案件審判程序證稱（見原審卷㈡第一０八頁以下）:
問：請問右下角記載的台富是何？答：類似地下錢莊。
問：你知道公司跟他們借錢嗎？答：知道。
問：那民間指何？答：也是指民間私人高利貸公司。
問：這其中有無包括一位叫許正信？答：我不知道，因為當時不是我在負責的，但我是知道公司有跟這些民間貸款公司往來。
問：郭小姐指何人？答：指長虹建設法人代表董事，我知道他有借一些現金給公司，公司都知道。
問：這些款項如何進入公司？答：都是以股東名義匯進入公司。
問：曾小姐有無對這件事表示意見？答：有。
問：你們給他如何的答覆？答：董事會的財務經理有針對這張表格解釋，他們有
把台富、民間、郭小姐切割開，後面又有貸款等等。我不太清楚高經理後來如何做。
是由以上證詞可知，麥瑟公司對外借款，均以股東往來科目為之。
（三）證人李糖於原審九十三年度易字第一四七八號案件審判程序所為證言（見原審卷㈡第一０八頁以下）:
問：你知道麥瑟公司有向民間融資嗎？答：知道，錢都是從曾（鐘霆）的名義進公司，因為這是股東往來做帳的問題。
問：曾（鐘霆）是否曾於董事會中，對於錢都從他的
帳戶進入公司表示意見？答：有，據我了解，要以股東往來借款的方式，將錢
匯入公司，才符合上市上櫃法的法令規範，我不記得曾有無對此事表示意見。
（四）證人林永富在原審九十三年度易字第一四七八號案件審判程序所為證言（見原審卷㈡第一０八頁以下）:問：你知道麥瑟公司有向民間借貸嗎？答：有，我知道，因為在董事會上，一直有在討論，
那些錢都是用乙○○股東往來名義，轉到公司，曾（鐘霆）也一直要求要更正帳目。
綜上所述，告訴人麥瑟公司與香港商耐斯公司間確有買賣電子零件之實質交易，並同時融資借款，被告等實無行使詐術或違背任務之行為，自無以成立詐欺罪或背信罪；且被告等與告訴人麥瑟公司間資金往來複雜，互有貸予、清償，事後經雙方結算，告訴人麥瑟公司尚欠被告甲○○、乙○○二人二千一百九十七萬六千零六十九元，有協議承諾書可憑（本院卷第一二六頁），自難以被告二人未全數將耐斯公司金額匯入麥瑟公司帳戶，即指其侵占上開款項。又檢察官另指被告甲○○、乙○○涉犯證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪，但該罪所處罰之對象係「發行人」，依同法第五條規定：本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人。本件告訴人麥瑟公司已成立多年，並非在初發起設立階段，被告甲○○固為告訴人麥瑟公司之「前任」董事長，被告乙○○為其助理，但僅係受董事會委任治理公司之人，非此所指「發起人」，不能以本罪相繩。是被告二人此部分行為尚無詐欺、背信、業務侵占及違反證券交易法之犯罪，本應為無罪之判決，但檢察官認此部分行為與前揭有罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
八、公訴意旨另以：
（一）被告甲○○、乙○○於擔任麥瑟公司董事長、董事長特別助理期間，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，違背其為麥瑟公司股東管理公司之任務，利用職務上管理公司財物之機會，於八十九年四月間，利用麥瑟公司因資金短缺，公司董事會遂授權被告甲○○向各金融行庫及票券公司辦理短期資金借貸，被告甲○○執行借款業務時，違反公司法第二百零二條規定，未依董事會決議向金融機構申貸，另經由以介紹資金借貸為業之張政松、LESLIE FRAKLIN等人，及AOB CONNERCE INC.、FS INTERNATIONAL CORPORATION、APEX LAW CENTER等公司之居間尋找貸款人，並擅自以保證金及手續費等名義，代表麥瑟公司先後支付款項予該等居間人，卻未向任何外國銀行貸得公司所需款項，經麥瑟公司董事會請求被告甲○○歸還公司所支付之上述保證金及手續費，被告甲○○意圖使董事會誤信已為公司貸得所需款項，固提出未具公信力之阿拉伯聯合大公國籍之 RAKADH BINSAL EMBINRAKADH 所簽具之貸款承諾書加以搪塞，然麥瑟公司實際上未獲得貸款，且因被告甲○○支出上述保證金及手續費，共受有美金一百十五萬三千元之損害。
（二）嗣於八十九年間，被告甲○○原以個人名義投資並擔任股東之美國MEDIA GROUP INC.，因財務發生困難，積欠麥瑟公司貨款美金一百十八萬五千四百二十八元，該公司負責人詹秦涼乃請求被告甲○○購買MEDIAGROUP INC.位於美國FREEMONT之廠房及土地，以協助解決財務危機。被告甲○○遂於八十九年十二月二十八日，同意以美金八百五十萬元購買前述廠房及土地，其中美金五百五十萬元係向中國信託銀行美國分行貸款，其餘之美金三百萬元，被告甲○○與詹秦涼協議，分別以MEDIA GROUP INC.向被告甲○○承租廠房應支付之押金美金一百萬元抵銷，另被告甲○○復未經麥瑟公司同意，擅將MEDIA GROUP INC.積欠麥瑟公司之美金一百十八萬五千四百二十八元之貨款債務，用於充抵二百萬元之廠房土地價款，因而取得上述廠房及土地之所有權。且被告甲○○於上述交易期間，未經麥瑟公司之同意，擅自挪用公司所有之美金十萬萬元，作為支付MEDIA GROUP INC.負責人詹秦涼之代理人MEI－LING CHEN（陳美玲）之佣金。迨麥瑟公司向MEDIA GROUP INC.催討貨款時，遭MEDIA GROUP IN
C. 委託之APEX LAW CENTER律師事務所將上情回函麥瑟公司，麥瑟公司始知該項債權已遭被告甲○○擅自用於抵銷其本人所欠之債務，致麥瑟公司因而損失債權及現金總計美金一百八十二萬八千九百元。
（三）九十年九月五日，甲○○在美國加州舊金山市HAYWARD購買私人住宅，因資金不足，即先向公司員工YI GEDCHUNG借款美金六萬元，至同年月十日，被告甲○○為償還上述私人借款，遂利用執行麥瑟公司業務之機會，以麥瑟公司名義，簽發以中國信託銀行美國分行為付款人，金額為二萬美元之美金支票二張、一萬美元之美金支票一張、二千美元之美金支票一張、六千美元之美金支票一張，並將金額合計美金五萬八千元之上述支票，存入其設於中國信託銀行美國分行之個人帳戶後據為己有，再以上開款項償還其積欠YI GEDCHUNG之私人借款。
案經麥瑟公司代表人岳鐳告訴，因認被告甲○○、乙○○二人共犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第三百三十九條第一項之詐欺罪、第三百四十二條第一項之背信罪之罪嫌。
九、公訴人認被告甲○○、乙○○共犯上開罪嫌，無非係以告訴人麥瑟公司代表人岳鐳之指述，證人關玉梅、梁慧琳、過士蘭、黃兆芳、陳文英、張政松、仲偉之證詞，以及麥瑟公司第一屆第二十二次臨時董監事會議事錄影本、麥瑟公司匯款清冊及水單影本、貸款承諾書影本、麥瑟公司與美商MEDIAGROUP INC.往來及應收債權統計表影本、被告甲○○簽名信函影本、美國不動產登記資料影本、美商MEDIA GROUP INC.授權MEI－LING CHEN之授權書影本、麥瑟公司匯款MEI－LINGCHEN之水單影本、美國APEX LAW CENTER信函影本、麥瑟公司九十年度股東往來分類帳影本、麥瑟公司資金運用申請單影本、麥瑟公司與被告乙○○往來明細影本、被告甲○○在美國所購買私人住宅價款明細影本、麥瑟公司美國分公司員工YI GED CHUNG之說明函影本、被告甲○○在美國借款支票（面額為六萬美元）影本、中國信託銀行美國分行美金支票（面額為二萬美元、二萬美元、一萬美元、二千美元、六千美元）影本五張，為其主要論據。
十、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年度台上字第八六號著有判例可稽。又「無罪推定」乃刑事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。此處所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。是最高法院八十八年度台上字第九五四號判決亦認「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即採此一見解。被告甲○○於本院審理期日未到庭，其於原審及其委任之辯護人於本院審理中為其辯稱：（一）八十九年間，麥瑟公司已長期欠缺資金，並非欠缺短期資金，因國內借款須有擔保物，但麥瑟公司當時需要的就是添購設備，伊經董事會的授權向海外貸款，所支付該等居中介紹人相關費用，亦在董事會授權範圍內。（二）因為MEDIA GROUP
INC.有欠伊錢，也有欠麥瑟公司錢，所以才會如此處理，伊在美國的債信很好。（三）伊和被告乙○○為解公司資金燃眉之急，曾四處借款，以股東往來的名義借給公司，公司迄今仍積欠彼等債務。（四）被告代表麥瑟公司簽發金額共五萬元美金支票，係為償還麥瑟公司對其個人的借款，尚無不法等語。而被告乙○○亦否認被訴之犯行，辯稱：（一）伊和被告甲○○為解公司資金燃眉之急，曾四處借款，再以股東往來的名義借給公司，公司迄今仍積欠彼等債務。（二）伊只知道有海外借款之事，但其餘詳情均不清楚，上開案件伊均未介入等語。
十一、經查：
（一）關於檢察官起訴書指訴被告甲○○、乙○○向海外貸款部分：
１、檢察官據麥瑟公司八十九年四月六日第一屆第二十二次臨時董監事會議決議「⒈爰充實及寬鬆公司目前資金調度及本年度營運快速成長情況，八十九年度擬向各銀行庫為短期資金借貸或票券公司為短期資金融通。⒉借貸人以公司及董事長名義申請者，各董監事視貸與人之需求，得免除連帶保證責任，應備擔保品為抵押權設定者，授權董事長於借貸金額限度內為提供之。⒊當年度借貸金額及展延者，不得逾新臺幣五億元整，借貸利率授權董事長決定之」（見原審卷㈡第二一０頁），而認為當時董事會僅授權被告甲○○在國內貸款，未授權其向海外貸款，而認其向海外借款之行為，係違背任務之行為雖屬有據。
２、惟被告甲○○代表告訴人委任美國AOB COMMERCEINC.協助告訴人向EURO GULF INVESTMENT申請融資貸款乙事，係經由董事會之同意，並全權授權被告甲○○處理，此有證人林永富、彭睿民、黃兆芳、張政松、李糖在本院之證言可證：
①證人林永富之證稱略以（見原審卷㈢第二二七頁）：
國外貸款在董事會都有提過。麥瑟公司九十年六月六日的董監事會議記錄，上面提到國外貸款資金進來的決議就是我剛剛所說的有國外貸款的事情，我們公司在九十年初就有一些資金的缺口，開始就是說從國內外各銀行，由各董事去爭取借款，那時候公司有一項研發，在短期間內可以每月產能為五百萬元美金，大家都儘量爭取借款彌補資金缺口。麥瑟公司九十年十一月五日董事會議紀錄，我有出席，討論事項案由三有關原訂預定向國外貸款的事情就是前面所說的國外貸款，因為當初借款沒有借成，由甲○○先生及我代表去追討這筆錢，我有問甲○○先生為何沒有去把錢要回來，他說公司沒有給他正式的委託書讓他去給國外看，後來公司進入重整我們就不知道了，就我所知道的，國外借款在董事會開會的時候，他們有提起要先付手續費。這個國外貸款的事情是我在民國九十年二月以後到公司，財務關玉梅那邊，她有列公司資金缺口，關玉梅就說董事長要向國外貸款，黃兆芳他也有跟我講國外貸款，貸款的情形就是二月以後，董事長甲○○陸續出國，到六、七月我們產能也沒有起來，甲○○還有黃兆芳也一起到杜拜去，後來就說這筆借款沒有辦法下來，因為我們的產能沒有照我們報出去的進度，沒有辦法借到錢。國外貸款的事情，我是聽關玉梅、黃兆芳講的，但是甲○○與黃兆芳出國那段時間我都在公司，我都有看到等語。由證人林永富之證言可知被告支付一定的手續費給居間介紹借款人，向海外貸款，均係基於公司董事會授權範圍內為之，尚無背信之問題。
②證人彭睿民之於審判時證詞略以（見原審卷㈢第二二七頁）：
伊有出席麥瑟公司八十九年四月六日的董監事會議，當時知道公司好像資金很緊，希望可以用各種管道向外面借錢，並沒有限制向國內或國外，只要可以借到錢都可以，具體是如何去作業我不曉得。九十年五月八日董事會，討論事項一有說要去香港開戶，就是因為要向國外借款，須在香港開一個帳戶。麥瑟公司九十年六月六日的董監事會議決議一也是提到向國外貸款借款。在這幾次董事會議中提到向國外貸款，董事會成員大家都樂觀其成。亦足資證明被告甲○○係基於董事會之授權向海外貸款並支付相關費用，尚無不法。
③證人黃兆芳於審判時證稱略以：伊是董事長的秘書，
記得有一次到英國出差，是一位廖先生、被告甲○○及一些外國人在談貸款的事，當時有一位LESLIEH.FRADKIN 他說已經有談好一些借款的事情，要我們去英國跟BAKH TIAR談 ，LESLIE是掮客，BAKHTIAR是阿拉伯聯合大公國將軍的秘書，後來回國後，中東人發了一些貸款文件，但是要給他們百分之幾的擔保，LESLIE也寫信來要一些機票、飯店錢等等（見原審卷㈢第一九六頁）。足徵被告甲○○確有向海外貸款之行為。
④證人張政松於審判時證稱略以：八十九年伊有幫麥瑟
公司尋找資金，麥瑟公司有付承諾費二十六萬元美金，後來聽說甲○○另外再付，因為要貸的款項比較大，後來金主派KEVIN OWEN從倫敦來，有拜會甲○○，也有到中壢的工廠等語（見原審卷㈢第一九六頁）。其證言亦足資證明海外金主有到臺灣查看麥瑟公司經營狀況，麥瑟公司對於被告甲○○向海外貸款乙事難謂不知情、不同意。
⑤證人李糖到庭證稱：八十九年董事會時，董事長有說
要向海外借錢，當時大家都認為不錯，可以調度資金，我有印象的部分，是有一個老外來看廠，甲○○有叫我把老外帶到臺北的凱悅飯店，老外是來做徵信的等語（見原審卷㈢第二六五頁）。其證言亦可資為被告甲○○向海外借款，係基於公司董事會授權之有利證據。
３、至於麥瑟公司最終未能取得貸款資金，係因告訴人未能符合約定放款條件，致未能獲得核撥款項，並非導因於被告甲○○之行為，亦有證人林永富之證言可稽（見原審卷㈢第二二七頁），其證稱：國外沒有辦成，因為國外貸款好像是我們產能沒有出來，沒產能出來，國外就不借錢給我們，那時候在九十年七、八月的時候，董事長有跑去國外籌錢等語。可見未能向海外借款之原因，係告訴人麥瑟公司因未有產能，致使國外借貸人遲疑退卻之故，並非被告甲○○有何背信之行為。
４、又查麥瑟公司所給付之保證金，若因融資貸款未成，又非可歸責於麥瑟公司，尚可依不當得利或相關契約約定向受領人請求返還，並未受有損害；被告甲○○擔任告訴人董事長期間已著手進行，有告訴人麥瑟公司九十年九月二十二日授權書（台北市調處卷㈢第一
八五、一八六頁）可憑。可見被告甲○○向外國金融機構申辦貸款，確實經過董事會之同意，並未違背其任務，其後融資不成，如認不可歸責於告訴人麥瑟公司尚可請求返還已支付之保證金及手續費，並未受有損害，被告甲○○既係基於授權而為之，足資認定其無不法所有之意圖，自無成立背信罪。至於被告乙○○部分，卷內尚無積極證據證明其參與客觀構成要件（海外借款及支付相關費用）之行為，更未見其與被告甲○○有何主觀犯意聯絡之事實，自難資為其有何背信行為之認定。
（二）關於起訴書所指被告甲○○以麥瑟公司對MEDIAGROUP
INC.之債權，充抵其向MEDIA GROUP INC.購買該公司位於美國FREEMONT之廠房土地部分：
１、被告甲○○於九十年一月三日向美國MEDIA GROUP IN
C.購買廠房，復將該廠房出租予MEDIA GROUP INC.使用，買賣價金美金八百五十萬元即分別以銀行貸款美金五百五十萬元、押租金美金一百萬元及MEDIA GROU
P INC.積欠被告甲○○之債務共計美金二百萬元抵償，有廠房買賣契約（見偵卷㈠第二五０頁以下）、產權證明書（見台北市調處卷㈡第一八九、一九０頁）及買方預估決算書（見偵卷㈠第二六四頁）可證。
２、次查，MEDIA GROUP INC.後來向美國破產法院聲請重整，其所提交法院之重整聲請書上自列麥瑟公司有無擔保債權美金七十五萬零九百二十八．七五元，與告訴人麥瑟公司主張數額為美金一百十八萬五千四百二
十八．七五元雖有差異，然兩者數額之差異，係出於「Price Protection Claims」 之爭議，有告訴人麥瑟公司所提出MEDIA GROUP INC.與麥瑟公司交易對帳明細（見台北市調處卷㈠第八０、八一頁）可徵，亦證被告甲○○上開個人行為，對於麥瑟公司之權益毫無影響。
３、再據下列證人之證言：①證人林永富與原審審理時證稱略以: 麥瑟公司九十年
十一月五日之董事會，伊有出席嗎關於決議第二點，是因為Media Group Inc.欠我們公司貨款，後來談要如何償還我不清楚，後來Media Group Inc.公司有給我們一封信叫我們去登記債權，因為他們也重整，我有聽安侯的一位劉會計師說，我們有去登記。有聽說公司有去追討這筆錢，我聽岳鐳說的，岳鐳有去參加開會，至於怎麼處理我不清楚等語（見原審卷㈢第二二七頁）。
②證人詹秦涼於審判時證稱略以：Media Group Inc.這
家公司後來有申請重整，麥瑟公司有向Media Group
Inc.催討貨款，Media Group Inc.也有陸續還款等語（見原審卷㈢第二二七頁），可見Media Group Inc.未曾否認對麥瑟公司欠款，僅係數額款項之爭議，未見有何因被告甲○○以麥瑟公司債權去購買廠房而導致債權數額情事。
③另查，被告甲○○於八十九年九月十生日，以告訴人
麥瑟公司資金匯款美金十萬元予 MEI LING CHEN（陳美玲），實乃被告甲○○委託詹秦涼在美國為告訴人成立聯絡處而預付所需經費，經詹秦涼指定匯入之帳戶，有雙方往來文件可憑（見原審卷㈣第五八頁），與買賣MEDIA GROUP INC.廠房乙事，實不相涉，更非佣金。亦與證人詹秦涼證稱：「．．．（你曾經委任陳美玲當你的代理人去與甲○○或其家人或麥瑟公司有過什麼交易？）沒有。」「（陳美玲曾經以你的代理人的名義，收取麥瑟公司十萬美金的傭金，你知道嗎？）我沒有印象有這個事情。．．．」（見原審卷㈢第二二七頁）等語可徵。
４、據上，被告甲○○個人向美國MEDIA GROUP INC.購買土地廠房，而以自己對該公司之債權抵償價金，根本與告訴人無涉，告訴人亦未因此受有損害；被告乙○○對此並不知情亦未參與，均無犯罪行為甚明。至於台北市調處卷㈠第八五至八七頁之授權書，應係證人詹秦涼授權陳美玲處分其個人房產所用，尚與本案無關。
（三）關於被告甲○○代表麥瑟公司簽發金額共計美金五萬元之支票，係為償還告訴人對其個人之借款，並未違背其任務，或損害告訴人之利益，更無不法所有之意圖，自不成立業務侵占罪或背信罪；被告乙○○未參與其行為，當不能成立共同正犯：
１、被告甲○○分別於九十年七月三日與同年月九日，以個人名義向AOB COMMERCE INC. 借款美金六萬元與美金十萬元，再轉貸與告訴人，有匯款憑證（見偵卷㈡第一七六、一七七頁）可稽。
２、被告甲○○於九十年八月三十一日，為購買個人住宅，以個人名義向鍾怡潔（YI GED CHUNG）借款美金六萬元。而告訴人麥瑟公司於九十年九月初出賣ＣＤ－Ｒ貨品而得價金後，為返還前開一部借款美金五萬元予被告甲○○，經被告甲○○同意直接交付鍾怡潔，同時清償告訴人對被告甲○○及被告甲○○對鍾怡潔之債務。
３、綜上所鄉述，被告甲○○代表麥瑟公司簽發金額共計美金五萬元之支票，係為償還告訴人對其個人之借款，並未違背其任務，或損害告訴人之利益，更無不法所有之意圖；檢察官起訴書中稱被告甲○○因資金不足致有挪用公司款之動機亦未見檢察官舉證明之，自難以被告甲○○以麥瑟公司名義簽發支票，即據之認為被告甲○○有業務侵占罪或背信罪嫌；至於被告乙○○未參與其行為，當不能成立共同正犯。
十二、此外，本院復查無其他積極證據證明被告甲○○、乙○○有何公訴人所指此部分犯行，不能證明被告二人此部分犯罪，揆諸前開說明，本應為無罪之判決，惟公訴人認被告甲○○、乙○○二人此部分行為與前揭有罪科部分，有牽連犯或想像競合犯之不可分關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
十三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第三十一條第一項、修正前第二十八條、修正前第五十六條、修正前第四十一條第一項前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 周煙平法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 96 年 6 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附 表：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│ 時 間（民國）│ 金 額（美金） │├──┼─────────┼─────────────┤│一 │九十年二月二十一日│ 四十九萬五千九百三十元 ││ │ │ （一銀） │├──┼─────────┼─────────────┤│二 │九十年三月三十日 │ 二十一萬三千元（一銀） │├──┼─────────┼─────────────┤│三 │九十年四月十一日 │ 十三萬九千三百元（土銀）│├──┼─────────┼─────────────┤│四 │九十年四月十二日 │ 十萬零三百二十元（土銀）│├──┼─────────┼─────────────┤│五 │九十年四月十八日 │ 四十五萬五千七百六十三元││ │ │ （一銀） │├──┼─────────┼─────────────┤│六 │九十年五月十日 │ 十六萬二千元（一銀） │├──┼─────────┼─────────────┤│七 │九十年五月十五日 │ 三十萬五千五百元（一銀）│├──┴─────────┴─────────────┤│ 合計：美金一百八十七萬一千八百十三元│└──────────────────────────┘