臺灣高等法院刑事裁定 95年度抗字第622號
抗 告 人即 被 告 甲○○上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣基隆地方法院，中華民國95年7月13日裁定（95年度聲字第507號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人即被告甲○○涉嫌竊佔案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑，由臺灣基隆地方法院以95年度基簡字第4號判決判處拘役50日，被告不服提起上訴，由臺灣基隆地方法院以95年度簡上字第52號案件（下稱本案）繫屬受理在案。詎本案於民國95年5月8日下午3時進行準備程序時，受命法官王慧惠大聲喝叱被告，指稱被告除犯竊佔罪外，另有觸犯山坡地保育利用條例等罪，責令被告撤回上訴，否則將從重改判，被告因受威脅心生畏懼，不得不當庭（言詞）撤回上訴。經被告向司法院院長及原審黃院長陳情，嗣司法院刑事庭95年6月5日廳刑三字第0950011760號函請基隆地方法院妥處逕復後，受命法官王慧惠法官再次發出傳票，傳喚於95年6月19日下午2時30分開庭，又受命法官王慧惠既已脅迫被告撤回上訴，竟又通知於95年6月19日下午2時30分開庭，且於該次庭期，王慧惠法官仍再表示抗告人不僅涉及原審判決之竊佔犯行，且尚涉及觸犯山坡地水土保持條例云云，有此亦有錄音帶可證。對於系爭土地是否已經基隆市政府都市計畫使用分區變更為○○○區○○○○道路」，從未履勘現場，以了解案發地點是否基隆市鬧區？高樓大廈林立？主觀上一昧認定被告另涉違反山坡地保育利用條例之罪，以上情節已顯非僅係法官問案態度或其訊問方法而已，甚至已經預設立場，自難期其公正而不偏頗，況本件係經抗告人向司法院提出投訴，經司法院發交原審法院，王慧惠法官始再定期開庭，已難謂與抗告人未有嫌隙，且於再於開庭時，仍然堅持己見，顯有偏頗之嫌，故依刑事訴訟法第18 條第2款之規定，聲請受命法官王慧惠迴避云云。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1、2款所列情形之一者為限，亦即需法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避，或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。而刑事訴訟法第17條第8款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。又同法第18條第2款所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。若僅以空言攻訐，私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請之理由。再當事人依刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，所謂有偏頗之虞，係指法官與訴訟關係具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言（最高法院19年抗字第285號判例）。或指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言（最高法院70年臺抗字第174號判決參照）；又該條款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避，亦經最高法院79年臺抗字第318號著有判例可稽。
三、經查：
（一）依原審就調閱95年5月8日、同年6月19日之準備程序期日之法庭數位錄音所勘驗之結果觀之，本案原審受命法官王慧惠係依卷內臺灣省政府之公告內容，審酌本案系爭土地係山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之「山坡地」，被告相關擅自占用行為，除原審認定之竊佔罪外（5年以下有期徒刑、拘役或銀元500元以下罰金），可能另涉及原審漏未審認之山坡地保育利用條例第34條以及水土保持法第32條（法定刑均為6月以上5年以下有期徒刑）等較重罪名，故於準備程序期日向被告公開此部分之心證內容，並勸諭表示上訴未必能獲得較有利之判決結果，經被告當庭以言詞表明願意撤回上訴，核無脅迫被告撤回上訴之可言。至被告雖一再質疑承審法官並未前往現場履勘，逕認其違反山坡地保育利用條例等罪名，顯有偏頗云云。然本案現場土地坐落在「基隆市信義區」，該地區土地全部為山坡地地段，有臺灣省山坡地範圍地段明細表之公告內容附於原審卷可參，此部分之事實至為明確，故原審受命法官未前往現場履勘此節，無執行職務偏頗之情形。
（二）又捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之，刑事訴訟法第358條第1項定有明文。茲被告於95年5月8日該次準備程序期日，雖如前述以言詞聲明撤回上訴，然因該次期日並非審判期日，撤回上訴依法本應以書狀為之，而經原審調閱上開卷宗內附筆錄，有關被告聲明撤回上訴之意旨（此應即被告於聲請狀中所稱「撤回上訴之書面」），僅由書記官記明筆錄並由被告簽名於該段文字結尾處，依法不生撤回上訴之效力（最高法院28年抗字第155號判例、臺灣高等法院88年度法律座談會提案第62號研討結果參照）。本案原審受命法官王慧惠因見及此，故於95年5月30日批示上開撤回上訴不合法，定於95年6月19日下午2時30分續行準備程序，並依刑事訴訟法第273條第1項之各款規定逐一處理確認被告是否為認罪之答辯（準備程序筆錄第2至3頁）、案件及證據之重要爭點（同上筆錄第6頁）、證據能力之意見（同上筆錄第4至5頁）、有無證據調查之聲請（同上筆錄第7頁）以及證據調查之範圍、次序及方法（同上筆錄第7至8頁）等事項，並無被告指稱若由王慧惠法官繼續審理，其執行職務顯有偏頗之虞之情形，故被告此部分之指陳，亦無所據。況被告若經審慎思考，認為撤回上訴對己較為有利，依法仍可具狀聲明此旨，或於日後之審理期日以言詞為之，其並未因此遭受程序上之不利益，被告執此指陳承審法官執行職務有所偏頗，容有誤會。又被告認受命法官王慧惠係因其向司法院投訴後，經司法院發交原審法院，受命法官王慧惠始再定期開庭，已難謂與抗告人未有嫌隙云云，然司法院之函文僅係促請受命法官就程序事項再為合法性之審查，並無干涉受命法官關於審判程序之權限，因此原審受命法官王慧惠係本於刑事訴訟法之規定就被告撤回上訴之程序認不合法，並再定期開庭，並非因該司法院之函文而為上開程序之進行，是實難認原審受命法官王慧惠與被告間因此即有嫌隙。
（三）原審受命法官雖於95年5月8日準備程序中對被告告知：「…所以你要上訴的話，原判決鐵定會被撤銷，改判的結果可能是山坡地保育利用條例，可能是水土保持法，那判的結果一定會比原審判的更重…」，乍聽之下似有恫嚇被告撤回上訴之意，然此為原審受命法官於訴訟程序中公開心證之舉，或有不當之處，然此並無礙被告之攻擊防禦，甚可讓被告在預料法院心證結果下，提出有利於己之證據或聲請調查對其有利之證據，倘被告預慮訴訟之結果將對其更為不利，亦可在審判期日中撤回上訴，易言之，在法官公開心證下，被告將可享有一定之程序利益。再者，受命法官在審理案件，亦有其應遵守之相關刑事訴訟程序之原理原則，諸如對被告程序權之保障、須盡調查證據之能事，並就卷內所存之證據形成心證，為被告犯罪與否之認定，衡諸本案原審受命法官王慧惠與被告並無故舊恩怨之情事，實無須以違反法定程序之手段，達到入人於罪之目的。故認原審受命法官王慧惠於本案審判之執行職務並無偏頗之虞。
（四）綜上，本件以一般通常之人所具有之合理觀點，對於受命法官王慧惠能否為公平之裁判，並無產生懷疑之可能，被告僅憑主觀臆測而質疑法官執行職務有所偏頗，此一懷疑並未存有完全客觀之原因，原審認定受命法官王慧惠於本案審判之執行職務並無偏頗之虞，核與刑事訴訟法第18條第2款規定之要件不符，駁回其聲請，於法尚無不合，抗告人抗告意旨，仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 7 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官 葉 騰 瑞
法官 趙 功 恒法官 莊 明 彰以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 周 素 秋中 華 民 國 95 年 8 月 7 日