臺灣高等法院刑事判決 95年度矚上訴字第1號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 李文健律師被 告 癸○○選任辯護人 蔡建賢律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院92年度矚重訴字第1號，中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第21261、21262、25463號暨92年度偵字第2678、2679、2680、2681、2682、3790、3791、3825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丑○○背信暨定執行刑部分均撤銷。
丑○○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑叁年陸月。應執行有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
事 實
壹、關於丑○○以附表所示申貸人為人頭而向高雄市第五信用合作社貸款部分：
一、緣李明色（所涉背信罪嫌部分，因時效已完成，業經臺灣臺北地方法院以97年度囑重訴緝字第1號判決免訴確定）係高雄市第五信用合作社（址設高雄市○○○路○○○號，下稱五信合作社，於民國86年9月29日由板信商業銀行概括承受）總經理；洪貞雄係五信合作社業務部徵信課課長；李光雄、洪照仁及李福興分別擔任五信合作社新莊分社經理、副理及徵信調查員；徐春輝、陳守耀及陳明村則係擔任五信合作社右昌分社經理、副理及徵信調查員，負責徵信調查內部傳送、無擔保放款兼收付款、擔保放款任務；渠等均係為五信合作社處理事務之人，亦均係從事業務之人（洪貞雄、李光雄、洪照仁、李福興、徐春輝、陳守耀及陳明村均經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）。
二、丑○○前透過丙○○○而購買位於高雄縣湖內鄉境內大批土地，計畫在高雄縣湖內鄉境內從事工商綜合區開發案，復因積欠李明色及其妻黃紹瑛（所涉背信罪嫌部分，因時效已完成，業經臺灣臺北地方法院以97年度囑重訴緝字第2號判決免訴確定）債務，亟需籌措資金運用，乃於83年5月初某日至五信合作社總經理辦公室向李明色表示欲提供坐落高雄縣湖內鄉境內土地，擬以每坪可貸新臺幣（下同）4萬元額度，向五信合作社辦理抵押借款11億元，李明色明知五信合作社對於個人之授信額度不得超過3000萬元，亦應避免以人頭分散貸款，形成分開借貸、集中使用，規避信用合作社之授信額度，更應避免變相超額貸放，違背風險分散原則，損害五信合作社之財產，為求其對丑○○之債權獲得滿足，李明色與丑○○竟共同意圖為丑○○不法利益之犯意聯絡，及共同基於業務上文書登載不實之概括犯意聯絡，李明色與丑○○為形式上符合五信合作社關於貸款之規定，雙方商議以「分散借款、集中使用」方式向五信合作社貸款，要求丑○○自行尋找人頭規避上開貸款額度。嗣李明色允諾丑○○向五信合作社貸款9億7340萬元，並由丑○○向五信合作社右昌分社、新莊分社接洽。丑○○旋利用親友及其公司職員，分別找來不知情之范泰榮、林美香、郭莊秋菊、張樹智、李慧美、黃王莉娟、洪淑蔭、陳雪燕、許淑美、吳葉富、吳何榮、蕭本田、柯品香、陳吳有玉、曾學忠、馬震遠、李進福、於春合、鄒武鑑、黃鴻江、曾華美、蘇啟良、陳泰元、呂百真、石玉芳、李三輝、王進安、李明道、李燕萍、謝美英、莊炳煌、莊金星、吳麗雲、呂秋月、胡經梅、謝志成等36人（嗣有部分借款人變更，其中83年11月25日陳彥旭變更為鄒武鑑，及洪德昌變更為蘇啟良，84年11月8日莊炳煌變更為祝紀貴，及莊金星變更為所國政，吳麗雲變更為陳李素娥），自83年5月13日起陸續至五信合作社新莊分社、右昌分社辦理開戶及借款手續。李明色繼指示知情且有上開犯意聯絡之五信合作社業務部徵信課課長洪貞雄、右昌分社經理徐春輝及新莊分社經理李光雄配合丑○○辦理相關貸款事宜。洪貞雄、徐春輝與李光雄三人於接獲李明色指示後，即著手準備進行丑○○所提供坐落高雄縣○○鄉○○段土地之徵信鑑價程序，並偕同知情且有上開犯意聯絡之新莊分社副理洪照仁、徵信調查員李福興，及右昌分社副理陳守耀、徵信調查員陳明村等人，均明知上開丑○○提供之土地均為一般農地或農地區內之甲種建築用地，土地公告現值每平方公尺僅為170元至490元（換算每坪約562元至1620元）不等，並未變更，在無其他相關具體土地買賣價格資料及實際訪價情況下，多次前往高雄縣○○鄉○○段土地現場作形式勘查，未詳加鑑估，且為配合李明色所指示有關放款核貸9億7340萬元之目的，藉詞該案供作擔保之土地擬開發工商綜合區為由，竟以逆算方式鑑價，每坪予以鑑估達8萬3000元，又明知上開36人係丑○○以「分散借款、集中使用」方式貸款之人頭戶，由李福興、陳明村未對上開名義申請人為財產信用之徵信調查，即在業務上所製作之徵信報告表虛偽填載借款人月薪為25萬元至40萬元不等，鑑估每坪土地具有8萬3000元之價格等不實內容，轉呈徐春輝、李光雄簽章同意後，完成資格之審查，再往上呈報五信合作社總社之不知情相關主管及李明色核章，經不知情之理事主席張榮吉核示提交五信合作社放款審議委員會為形式審議核定，使其餘不知情之審議委員分別於83年5月27日、同年8月9日同意本件抵押撥款。丑○○即於83年5月30日、同年月31日、同年8月11日陸續提供上開土地向五信合作社設定最高限額抵押權，並以李進福等人為名義借款人，以分散人頭借款再集中使用之方式，五信合作社因而貸放款項共計9億7340萬元（各借款人姓名、開戶時間、借款時間、撥款時間、放貸分社及提供擔保之土地均詳如附表所示）。嗣丑○○於取得上述款項後，即自83年6月2日起至同年8月11日止，陸續匯款1700萬元予李明色，匯款300萬元予黃紹瑛，匯款1600萬元予黃國洲（即李明色妻弟），匯款5810萬元予黃呈標，清償前述積欠李明色、黃紹瑛夫妻之部分債務。上揭各借款戶利息則由丑○○負責繳納，迨83年12月間起即陸續發生繳息不正常情形，上開各借款戶分別於84年11月28日、85年3月27日轉入「逾催戶」，丑○○逾一年半以上期間未繳付該等貸款之利息，致生損害於五信合作社之財產。嗣丑○○於88年6月間始利用其妹蘇惠秋擔任負責人之東方瑞仕公司，重新向概括承受五信合作社業務之板信商業銀行取得貸款2億5000萬元，用以償還上揭借款戶所延滯清償其中2億4833萬9000元款項，並利用出售上開地號土地予新瑞都開發股份有限公司所得價款，陸續清償其餘積欠五信合作社之本息。
貳、關於丑○○因新瑞都開發股份有限公司購地而取得利益部分：
一、丑○○本從事房地產建設等行業，鑑於大高雄地區缺乏大型工商綜合區，經營具休閒、娛樂、購物等功能大型購物中心前景甚佳，適經濟部於82年間提出經濟振興方案，鼓勵民間參與工商綜合區之開發，乃於83年間透過甫卸任高雄縣長之丙○○○（另行審結）仲介，陸續向和信興實業股份有限公司（下稱和信興公司）及鄰近農民王芳彥等人收購坐落高雄縣○○鄉○○段大批土地，復於83年8月17日獨資成立新瑞百貨股份有限公司（下稱新瑞百貨公司）籌備處，由黃紹瑛充當代表人，旋於同年18日以18億2547萬8600元代價向丑○○購買前開土地中之30筆，迨同年月23日新瑞百貨公司完成設立登記，由丑○○擔任董事長，該公司僅支付丑○○5億8500萬元土地價款，雙方仍於84年間陸續將上開土地辦理所有權移轉登記至新瑞百貨公司。然因新瑞百貨公司成立目的僅係從事工商綜合區開發，未曾實際營業，且丑○○先前收購土地或從事合建開發案，向他人調借龐大資金，乃提供新瑞百貨公司股票作價予債權人供作清償，另以新瑞百貨公司支付上開土地價款為由，取得新瑞百貨公司簽發支票後，交付其債權人抵償債務，屆期提示多遭退票，致該公司債信不佳。丑○○鑑於新瑞百貨公司有退票紀錄，唯恐不符合經濟部訂頒工商綜合區之開發資格，並為擴大吸納資金，賡續「高雄縣湖內鄉大湖工商綜合區」開發案，另方面為終局解決其債務問題，冀藉由成立新公司對外募集大眾資金，再透過土地交易方式，為個人牟取鉅額利潤，又於86年1月27日另行設立新瑞都開發股份有限公司（下稱新瑞都公司）籌備處，自任執行長，負責實際籌備業務，並推由丙○○○擔任籌備處代表人，期借重丙○○○在政界及地方上名望，公開對外向不特定多數人募集股本。在籌設新瑞都公司期間，丑○○、丙○○○係受全體已繳納股款之發起人委任，及丑○○嗣擔任新瑞都公司副董事長期間，係受新瑞都公司委任，丑○○、丙○○○負有忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，均為受任處理事務之人。
二、丑○○明知前述工商綜合區範圍內土地多已登記於丑○○所掌控之新瑞百貨公司或信託登記他人名下，並無第三人搶購土地而增加需求可導致土地價格大幅提高之環境條件，竟與丙○○○共同意圖為丑○○自己不法利益之犯意聯絡，仍以前述土地經政府於85年間核定變更為工商綜合區後，有大幅上漲獲利空間為由，藉此炒作土地價格，隱匿土地買賣雙方均由丑○○主導，蘇正和、鄭景元均係丑○○之債權人，另蘇正和、鄭景元名下坐落大湖工商綜合區內土地實際所有權人多係丑○○本人，竟未為利益迴避，故意哄抬土地價格，再夥同丙○○○代表新瑞都公司籌備處，另自以副董事長身分代表新瑞都公司陸續與新瑞百貨公司、蘇正和、鄭景元等人簽定不動產買賣備忘錄、契約書，掏空新瑞都公司籌備處向投資大眾募得之資產，藉此清償債務，獲取不法利益，而為違背任務之行為，致生損害新瑞都公司之財產，詳情如下：
㈠丑○○為使新瑞百貨公司與新瑞都公司籌備處間之交易有據
可循，免受他人指摘，並使其違背任務之行為合理化，先於86年初指示不知情之新瑞百貨公司秘書吳佩玲、財務部副理洪淑蔭出面接洽財團法人中國生產力中心（下稱中國生產力中心）、中華徵信所股份有限公司（下稱中華徵信所），虛以「金融機構融資參考」之目的，就大湖工商綜合區內40筆土地辦理鑑價，嗣中國生產力中心鑑價師子○○於同年2月
24 日完成勘估後，認為每坪素地約值6-8萬元，於開發完成後，每坪方值20萬元，中華徵信所鑑價師己○○於86年3月6日勘估後估算每坪現值為7萬元，丑○○獲悉後，乃指示不知情之新瑞百貨公司財務經理癸○○轉令吳佩玲、洪淑蔭再行提供未來開發土地所需費用、利息支出及預期投資利潤等資料，要求提高土地鑑定價格，子○○、己○○為迎合業主新瑞百貨公司要求，乃於86年4月間先後出具上開土地鑑價之評估報告、勘估報告，中華徵信所所出具評估報告記載：
本次評定估值為「限定價格」（即根據委託者所提供主要計畫案、營運企畫書、購物中心已按擬訂計畫建築完成，加入現有消費市場營業等假設條件業已成立），土地總值為67億4030萬元，平均單價為16萬9962元；中國生產力中心所出具勘估報告認為土地價值為每坪20萬元，其價格種類比照限定價格方式，將之視為尚未開發之素地，求算整體開發之現況價格，以配合丑○○上開需求。
㈡前述土地鑑價報告所鑑定之價格既已按丑○○期望提高，丑
○○旋利用為新瑞都公司籌備處處理事務機會，與丙○○○共同意圖為丑○○自己不法利益之概括犯意聯絡，繼於86年5月1日，推由丙○○○代表新瑞都公司籌備處，與新瑞百貨公司簽定土地買賣契約，並由不知情之庚○○代表丙○○○用印，以每坪17萬5000元，總價款39億2700萬元，購買前述新瑞百貨公司向丑○○購買並辦理所有權移轉登記之30筆土地中坐落高雄縣○○鄉○○段第231-7、231-9、232-4、233-3、234、234-1、839、840、841、842、844、844-1、844-
3、845、846、846-1、859、860、861、861-1、848、861-1、862、221-1地號等24筆土地。丑○○為將新瑞百貨公司售地款移轉本人所有，因新瑞百貨公司係其個人實際操控，該公司多數股東係丑○○之人頭，遂藉詞新瑞百貨公司營運困難，僅支付5億8000萬元土地價款，未依約付清價款為由，更於86年5月20日以王朝池名義，自行將新瑞百貨公司原於
83 年8月18日以每坪單價8萬元、總價18億2547萬8600元，向其所購得之土地買賣契約作廢，就相同土地標的，重行與丑○○簽定買賣契約，提高土地售價為每坪14萬4700元，總價款變成33億元，使丑○○得據此取得新瑞都公司籌備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1500萬元之不法利益（已扣除新瑞百貨公司原已交付之5億8500萬元價金），復於新瑞都公司發起人會議，隱匿前述丑○○自行將其與新瑞百貨公司土地買賣價格於86年5月20日大幅提高之事實，使各發起人不察，通過上開購地議案，而為違背其任務之行為，致生損害於新瑞都公司之財產。
㈢丑○○明知蘇正和名下坐落高雄縣○○鄉○○段第220-1、
839-1、840-1、849-1、859-1、849、831、832、843、851、853、854、852地號等13筆土地、面積4.0071公頃，或係丑○○實際所有而信託登記於蘇正和名下，或為丑○○抵償積欠蘇正和之弟蘇正源債務而出售予蘇正源（即第849、849-1、852、859-1地號等4筆土地），竟為圖取自己不法利益，並滿足蘇正源債權，推由知情且有犯意聯絡之丙○○○以新瑞都公司籌備處代表人身分，於86年12月15日以總價21億2125萬9000元，購買上開登記蘇正和名下土地，並於87年7月1日辦妥所有權移轉登記予新瑞都公司，未於該公司籌備處召開歷次募股說明會及該公司87年3月30日發起人會議揭露上情，使各發起人不察，通過上開購地議案，而為違背其任務之行為，從中獲取約6億636萬1250元不法利益，致生損害於於新瑞都公司之財產。
㈣87年3月30日新瑞都公司籌備處召開發起人會議，籌備成立
新瑞都公司，同年4月14日申請設立登記，同年5月22日獲經濟部核准設立，嗣同年6月15日該公司選任丑○○擔任副董事長，持續辦理收購工商綜合區內土地相關事宜，丑○○明知坐落高雄縣○○鄉○○段第847（847-1）地號登記於鄭景元名下之土地實係其所有，僅信託登記於鄭景元名下，為圖取自己不法之利益，承上概括犯意，於87年12月21日擅行決定以每坪17萬5000元之價格購入前開土地，復於該公司87年度股東會上隱匿新瑞都公司上揭交易對象係公司之實質關係人之事實，而為違背其任務之行為，並從中擷取約6621萬1200元不法利益，致生損害於新瑞都公司之財產。
叁、案經法務部調查局臺北市調查處移送，暨法務部調查局高雄
市調查處、高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件被告丑○○所涉證券交易法第171條第1款之罪嫌、90年11月14日修正條文施行前公司法第9條第3項之罪嫌，及銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條之罪嫌部分，均經原審判決無罪，惟檢察官並未提起上訴而確定，此經檢察官陳明在卷（見本院卷一第190頁至第191頁），並有檢察官上訴補充理由書可稽（見本院卷一第267頁背面），合先敘明。
貳、被告丑○○部分（即撤銷改判部分）：
一、關於被告丑○○以附表所示申貸人向第五信用合作社貸款而犯背信、業務上登載不實文書部分【即起訴書犯罪事實欄之（一）部分】：
甲、程序方面：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。亦即，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述如具有絕對特別可信性，則可例外地賦予證據能力。而被告以外之人前項陳述是否具有絕對特別可信之情形，係指其陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，最高法院95年度臺非字第204號判決可資參照。被告丑○○抗辯證人林孟賢於調查局詢問時未具結，且為傳聞證據，與其他卷證矛盾，不具有證據能力云云，觀諸本案證人林孟賢（原名林浚檳）調查局詢問筆錄（見91年度他字第4296號偵查卷第117頁至第121頁），筆錄記載內容為證人林孟賢就關於本案土地，以其為買受人名義之購地始末詳為陳述，惟證人林孟賢於原審審理時就本案購地等重要情節多供證不復記憶（見原審卷二十二第6頁至第36頁），則證人林孟賢於調查局詢問時之陳述與審判中即有所不符，惟查：
⒈92年2月6日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規
定，於第159條之2、第159條之3既規定被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人。故於第196條之1增訂第1 項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第2項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據。其中第186條第1項「證人應命具結」、同條第2項「證人有第一百八十一條之情形，應告以得拒絕證言」等規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，並不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之義務問題（參照最高法院97年台上字第405號判決意旨）。本件調查局調查員於詢問證人林孟賢時，依法既無應命具結及告知證人得拒絕證言之規定，則調查員未命其具結及告知得拒絕證言，所踐行之訴訟程序即無違誤。
⒉再者，經本院當庭勘驗證人林孟賢於調查局接受詢問時
之錄影帶結果，該錄影帶內容與被告丑○○於96年3 月14日聲請調查證據狀所附之錄影帶譯文內容相符（見本院卷六第34頁背面），再比對被告丑○○所提之錄影帶譯文內容（見本院卷六第22頁至第29頁），與證人林孟賢調查局詢問筆錄之記載（見91年度他字第4296號偵查卷第117頁至第121頁），及檢察事務官勘驗筆錄所載勘驗上開錄影帶之結果（見原審卷二十五第49頁至第52頁），顯以被告丑○○所提上開錄影帶譯文內容最為詳盡，則關於證人林孟賢於調查局詢問時之陳述內容，自以被告丑○○所提上開錄影帶譯文內容為準。觀諸上開錄音帶譯文所載證人林孟賢於調查局詢問時之陳述，甚為詳盡，對於調查員之問題均能為連續陳述，其於調查局詢問時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，參以證人林孟賢於調查局詢問時，所受外界影響之程度自然較低，證人林孟賢嗣於原審時就本案購地等重要情節多供證不復記憶，其憑信性自然較其於調查局詢問時之陳述為低，且證人林孟賢於調查局詢問時之陳述，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人林孟賢於調查局詢問時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。至證人林孟賢於調查局詢問時之陳述，是否與卷證所顯現之事實相符，則屬證明力判斷之範疇，究不能執以判斷證據能力。被告丑○○抗辯證人林孟賢於調查局詢問時之陳述未具結，且為傳聞證據，復與其他卷證矛盾，不具有證據能力云云，無足採信。
㈡復查，證人李訓民於原審審理時證述：「（檢察官問：你
在高雄市調處製作筆錄之方式為何？）以訪談方式。」、「（檢察官問：你在高雄市調處製作筆錄後，是否有看過該份筆錄？）有。」、「（檢察官問：有沒有要求調查員增加或刪除筆錄內容？）有，但不被接受。後來並沒有增刪。」、「【檢察官問：（提示雄檢九十一年度他字第四二九六號卷第一二六頁反面調查筆錄）你是否有在該份調查筆錄上簽名？】是的。」、「（檢察官問：既然調查筆錄內容並非你的意思，為何仍在其上簽名？）因為當時我的身體狀況不是很好，且我認為這只是訪談，我並沒有具結。」、「（受命法官問：為何在調查局筆錄上提到丙○○○及丑○○？）當時在調查局接受訊問時，是先訊問林浚檳，再來問我，調查員跟我說買受人林浚檳都這樣說了，筆錄記載與我當時供述不符，我有要求更正，但是調查員不接受。」等語（見原審卷二十二第237頁至第241頁），依證人李訓民之上開證詞，證人李訓民接受調查局調查員詢問時之筆錄記載非出於其真意，且證人李訓民亦於調查局調查員詢問時請求更正筆錄之記載而未被接受，經原審向法務部調查局高雄市調查處調取證人李訓民於該處接受詢問時之錄影、錄音，該處93年11月15日高市肅字第09368516630號函覆略以：「證人林孟賢於本處接受詢問查證時，未予錄影、錄音，另本處人員係於台北市○○○路○段○○○號十一樓，李訓民任職之和信興公司，向李訓民查證製作筆錄，當時亦未錄影、錄音。」等語（見原審卷二十二第249頁），則本院既無法勘驗李訓民接受調查局調查員詢問之錄影、錄音光碟，已無從認證人李訓民接受調查局調查員詢問時之陳述，有特別可信性之情形，且檢察官復未舉證證明證人李訓民接受調查局調查員詢問時之陳述具有較可信之特別情況，自難認被告李訓民接受調查局調查員詢問之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2所規定傳聞法則例外之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，即無證據能力，被告丑○○所抗辯證人李訓民接受調查局調查員詢問時之陳述無證據能力乙節，堪予採信。
㈢再查，卷附被告丑○○調查局詢問筆錄雖記載：「『高市
五信』的承辦人員（姓名我不清楚）告訴我貸款只看土地價值，對借款人不做實際的徵信調查，要我隨便填報，只要基本資料核對無誤即可，所以范泰榮等人之職業及月薪所得都是我隨意不實填寫的，為了符合貸款人每月支付利息的能力，比照填寫彼等之月薪，而有高達四、五十萬元之情形。」云云（見91年偵字第27623號第341頁反面），惟被告丑○○否認該等記載與其實際供述內容相符，經原審當庭勘驗被告丑○○該次調查局詢問時之錄影帶，被告丑○○在回答調查員問題時係供述：「這不是我寫的」等語，此有原審93年9月23日勘驗筆錄可稽（見原審卷二十第74頁至第75頁、第96頁），顯見該筆錄內容與被告實際供述不符，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，該筆錄就此記載出入部分，不得作為認定被告丑○○犯罪之證據。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用證人洪貞雄、陳明村、徐春輝、李光雄、陳守耀、洪照仁、李福興、歐清水、林家安、洪貞炯、張樹智、胡經梅、謝美英、洪淑蔭、李進福、馬震遠、李慧美、於春合、林美香、陳吳有玉、吳葉富、曾學忠、蘇啟良、蕭本田、范泰榮、陳冠潔（原名陳雪燕）、許淑美、李三輝、王進安、呂百真、陳泰元、曾華美、呂秋月、吳麗雲、祝紀貴、石玉芳、鄒武鑑、黃國洲等人於調查局詢問、檢察官偵查時之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈤至證人李進福、馬震遠、張樹智、林美香、陳吳有玉、吳
葉富、曾學忠、蕭本田、范泰榮、陳雪燕、許淑美、李三輝、王進安、呂秋月、石玉芳於調查局詢問時否認對充當丑○○向五信合作社辦理貸款人頭內容乙事知情之陳述（見原審卷十六第16頁至第65頁），均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人既不同意作為證據，公訴人復未於審判中聲請傳喚上開證人，該等證人並未於審判中到庭作證，難認符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所規定傳聞法則例外情形，上開證人於調查局詢問時之陳述，自無證據能力。
乙、有罪部分：㈠訊據被告丑○○固不諱其與上揭時間與五信合作社總經理
李明色商議洽談貸款事宜，並以如附表所示之申貸人為人頭戶，向五信合作社新莊分社、右昌分社貸得9億7340萬元等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：⑴伊早已清償系爭貸款本息共計12億5522萬餘元，且伊之前曾於82年間向五信合作社貸款，亦均有借有還，伊並無背信之犯意，且五信合作社亦無損害可言。⑵伊雖有以人頭向五信合作社貸款，然伊有提供擔保品，並擔任連帶保證人，自不能以系爭貸款案有用人頭，即可謂伊有為己不法利益或損害五信合作社利益之背信意圖。⑶五信合作社內部如何辦理徵信鑑價，伊並未參與，亦不知情，自無與五信合作社人員有背信之聯絡及行為分擔。⑷伊收購上開土地價款即逾14億餘元，高於五信合作社核貸金額，並無超貸，客觀上五信合作社亦無損害。⑸五信合作社之職員是否於徵信調查報告上為不實之登載，並非伊所能知悉，伊自無從與五信合作社職員有共同之犯意聯絡及行為分擔，且貸款本利已清償，並非有超貸行為，客觀上五信合作社亦無損害云云。惟查：
⒈被告丑○○確有以「分散借款、集中使用」之方式，以
附表所示之申貸人為人頭，向五信合作社新莊分社、右昌分社貸得款項9億7340萬元：
①被告丑○○因購買位於高雄縣大湖鄉境內土地，計畫
在高雄縣大湖鄉境內從事工商綜合區開發案，復因積欠李明色、黃紹瑛夫妻債務，亟需籌措資金運用，乃於83年5月初某日至五信合作社總經理辦公室向李明色表示欲提供坐落高雄縣湖內鄉境內土地，向五信合作社辦理貸款，李明色並告以被告丑○○須自行覓妥人頭帳戶，規避該社對於個人之授信額度不得超過3000萬元之規定，並要被告丑○○向五信合作社右昌分社、新莊分社接洽，被告丑○○乃提供其與蘇正和名下坐落高雄縣○○鄉○○段共計57筆土地，並以附表所示之申貸人李進福等人充當借款人，以上揭土地為擔保品辦理最高限額抵押權，分向五信合作社右昌分社、新莊分社辦理開戶及借款手續，以分散人頭借款再集中使用辦理貸款，嗣部分借款人變更，其中陳彥旭變更為鄒武鑑，洪德昌變更為蘇啟良，莊炳煌變更為祝紀貴，莊金星變更為所國政，吳麗雲變更為陳李素娥，五信合作社陸續自83年6月2日起至同年12月15日止核撥貸款，每戶貸款金額從1240萬元至2950萬元不等，核貸總金額共計9億7340萬元等情，已據被告丑○○於原審審理時供承不諱（見原審卷十六第363頁至366頁），並經證人即附表所示申貸人呂百真、李慧美、張樹智、洪淑蔭、陳冠潔（原名陳雪燕）、范泰榮、李進福、曾學忠、蘇啟良、曾華美、胡經梅、呂秋月、吳麗雲、王進安、蕭本田、吳佩玲、陳怡利、黃偉傑於調查局詢問時證述在卷（見原審卷十八第269頁至第361頁），且有范泰榮等人之借款申請書、借款申請批示單、授信約定書、徵信報告表、個人信用資料表、無擔保（擔保）放款明細帳、五信匯款支票、收入傳票及轉帳傳票、抵押權設定契約書、擔保放款借據、莊炳煌等三人變更借款人之申請書（均影本）附卷可憑（見原審卷十六第68頁至第317頁，原審卷十八第271頁至第355頁）。而五信合作社核撥貸款後，所取得之貸款金額悉由如附表所示申貸人帳戶轉匯至丑○○帳戶內，而由被告丑○○使用等情，亦為被告丑○○於原審審理時供認不諱（見原審卷十六第36 5頁至第366頁），且有板信商業銀行93年10月15日陳報狀所檢附相關往來收入傳票、匯款申請書、取款憑條、存摺交易明細等（均影本）附卷可稽（見原審卷二十一第488頁至第573頁），足徵被告蘇惠珍確有以「分散借款、集中使用」之方式，以附表所示之申貸人為人頭，向五信合作社新莊分社、右昌分社貸得9億7340萬元。
②至被告丑○○向五信合作社貸得上開款項後，先後匯
款1700萬元予李明色名義帳戶，匯款300萬元予黃紹瑛名義帳戶，匯款1600萬元予黃國洲（即李明色妻弟）名義帳戶，匯款5810萬元予黃呈標名義帳戶，用以清償前所積欠李明色、黃紹瑛夫妻之部分債務，業據被告丑○○於原審審理時供承在卷（見原審卷十六第364頁至第365頁），復有丑○○與蘇正源、黃紹瑛84年5月27日協議書、丑○○與黃紹瑛債務清償協議書、丑○○與黃呈標債務清償協議書（見原審卷十八第201頁至第209頁），及存入憑條、匯款解付傳票、取款憑條、被告丑○○簽發之支票3紙在卷可憑（見原審卷十七第393頁至第397頁），公訴人雖指上開匯入款項係作為五信合作社總經理李明色協助被告丑○○貸款之代價乙節，惟遍觀全案卷，並無證據足以證明此節，被告丑○○所辯稱上開款項應係其用以清償李明色夫婦債務之情，應非子虛。
③公訴人另認被告丑○○曾於83年3月至7月間藉林孟賢
（原名林浚檳）為買方，陸續向和信興公司及鄰近農民王芳彥等人收購坐落高雄縣○○鄉○○段第231地號等57筆土地乙節，惟為被告丑○○所否認，而證人林孟賢於調查局詢問時亦證述係由和信興公司股東集資，以其名義先向和信興公司買地，之後再賣給被告丑○○等情（見本院卷六第23頁背面、第24頁正面、第34頁），證人林孟賢復於原審審理時證述：當時伊丈母娘即和信興公司董事長黃容容跟伊說公司要賣土地，要伊代表公司簽合約，伊是和信興公司的人頭，伊根本不認識丑○○，並非丑○○的人頭等語（見原審卷二十二第12頁至第13頁、第30頁），且證人即和信興公司副總經理李訓民亦於原審審理時證述：因為當時和信興公司在重整，依據重整計畫規定，必須處置閒置資產，償還債務，82年12月9日簽不動產買賣預定契約書時，伊有在場，丑○○並未在場，在83年3月21日簽訂不動產買賣契約時，伊有在場，丑○○並沒有在場等語（見原審卷二十二第214頁至第223頁），再經原審向各相關金融機構調閱資料查核林浚檳支付土地款予和信興公司之資金流程（見原審卷二十五之一），得悉下情：
⑴第1筆款項82年12月8日預定支付之定金4000萬元：
係由華南銀行忠興分行丁○○帳戶於82年12月8日取款4000萬元，開立同面額台支（票號：BA0000000，日期：82年12月8日），於翌（9）日交換存入和信興公司設於交通銀行營業部帳戶內。
⑵第2筆付款8400萬6962元：係分別於83年3月22日自
華南銀行忠興分行丁○○帳戶匯入126萬元，83 年3月22日自安泰銀行營業部蔡淑婉帳戶匯入700萬元，83年3月23日自彰化銀行長安東路分行顏秀吉帳戶匯入1200萬元，83年3月23日自世華銀行忠孝分行丑○○帳戶（此與被告丑○○係同名同姓，惟身分證號碼不同）匯入750萬元至中華銀行營業部陳建甫帳戶，83年3月22日自中華銀行營業部辛○○帳戶取款1400萬元至中華銀行營業部辛○○支存帳戶，並於83年3月23日中華銀行營業部京華證券公司支存帳戶取款5591萬6962元，其中4126萬6583元存入蔡美玲帳戶，再分別透過中華銀行營業部蔡美玲、蔡淑婷帳戶取款存入中華銀行營業部辛○○支存帳戶，並自該支票帳戶開立面額8400萬6962元支票（票號AA0000000，發票日：83年3月21日），旋於同年3月23日存入和信興公司設於中央信託局信託處帳戶內。
⑶第3筆付款8400萬6962元：係分別於83年4月20日自
安泰銀行營業部蔡淑婉帳戶匯入600萬元及1500萬元至中華銀行營業部辛○○帳戶，83年4月20日自安泰銀行營業部黃容容帳戶匯入2800萬元（分成2筆各1400萬元）至中華銀行營業部辛○○帳戶，83年4月21日自合庫銀行長安分行蔡淑瀅帳戶取款，以周邦興名義匯入1000萬元及1800萬元至中華銀行營業部辛○○帳戶，83年4月21日自華南銀行忠興分行丁○○帳戶匯入254萬元至中華銀行營業部陳建甫帳戶，再自中華銀行營業部辛○○支存帳戶開立支票金額8400萬6962元（票號AA0000000，發票日：83年4月20日），旋於翌（21）日交換存入和信興公司設於中央信託局信託處帳戶內。
⑷第4筆付款7200萬9284元：係由被告丑○○自五信
合作社總社支存帳戶開立支票4張面額合計1億7000萬元，抬頭人為林浚檳，支票並無禁止背書轉讓，嗣經背書轉讓後，於83年5月7日入華南銀行忠興分行丁○○活儲帳戶，再分別於83年5月9日提款轉匯世華銀行忠孝分行丑○○帳戶1700萬元，於83年5月10日取款1604萬轉匯存入中華銀行營業部辛○○帳戶，83年5月9日提款轉匯彰化銀行長安東路分行顏秀吉帳戶1750萬元，於83年5月10日取款161600萬元轉匯存入中華銀行營業部辛○○帳戶、83年5月9日提款轉存華南銀行懷生分行洪春秀帳戶1500萬元，於翌（10）日取款1500萬元轉匯存入中華銀行營業部辛○○帳戶，83年5月9日提款轉匯2500萬元至中華銀行營業部辛○○帳戶，再由中華銀行營業部辛○○支存帳戶開立支票7200萬9284元（票號：AA0000000，發票日：83年5月10日），於同日交換存入和信興公司設於中央信託局信託處帳戶。
⑸第5筆付款2500萬元：係被告丑○○自其五信合作
社總社支存帳戶開具支票2張合計面額2億元，抬頭人為林浚檳（支票並無禁止背書），再透過轉匯取款，於83年7月12日自華南銀行忠興分行丁○○活儲帳戶取款2500萬元轉開台支1張（票號：0000000），於翌（13）日交換存入中央信託局信託處和信興公司帳戶內。
⑹第6筆付款5100萬元：係被告丑○○自其五信合作
社總社支存帳戶開具支票1張面額3000萬元（票號：083253，發票日：83年7月13日）後，與其他不明資金合流，於83年8月2日自華南銀行忠興分行吳射留活儲帳戶提現5100萬元，實則轉存華南銀行忠興分行林浚檳支存帳戶，並於同日自該帳戶開立支票1張，經蘇正和背書轉讓存入和信興公司設於中央信託局信託處帳戶內。
⑺第7筆付款3761萬648元：係83年8月22日交換存入
中央信託局信託處和信興公司帳戶內，至資金來源，則因和信興公司之會計帳冊、土地款入帳明細表、傳票付之闕如，無從查悉。
依上開林浚檳為向和信興公司購地而付款之資金來源，其中第4筆、第5筆、第6筆付款前，固有被告丑○○所開立之支票面額各為1億7000萬元、2億元、3000萬元存入華南銀行忠興分行丁○○活儲帳戶，惟觀諸卷附被告丑○○與林孟賢（契約書上之賣方載為「林浚檳）所簽立之上開土地不動產買賣契約書第4條第1項、第3項所載，被告丑○○於83年5月5日簽訂不動產買賣契約書時支付面額1億7000萬元即期支票為保證金，並開具發票日83年7月4日之面額2億元支票作為第三期價款，以支付賣方林浚檳，此恰與林浚檳上開第4筆、第5款付款前，所存入華南銀行忠興分行丁○○活儲帳戶之丑○○所開立支票面額相符，況倘林孟賢係被告丑○○購地之人頭，則在林孟賢每筆付款予和信興公司前，應會交予林孟賢相當金額之資金供付款，惟林孟賢上開第4筆、第5筆、第6筆付款金額，均與被告丑○○所開立之支票面額1億7000萬元、2億元、3000萬元差異甚鉅，即難認該等支票確係被告丑○○以林孟賢為人頭，所交予之購地資金，凡此均足認公訴人所指被告丑○○藉林孟賢為買方，陸續向和信興公司及鄰近農民王芳彥等人收購坐落高雄縣○○鄉○○段第231地號等57筆土地乙節，即有誤會。
⒉本件五信合作社承辦貸款人員未為土地估價及借款人徵信，已有違背任務行為：
①證人即五信合作社徵信課長洪貞雄於偵查時供證：「（
問：你明知那些都是農地，沒有那麼高的價格，為何去估建地的價格？）因為當時丑○○送件要以這37筆農地貸款時，申請金額就已超過最後核貸的九億七千三百四十萬的金額，當時總經理李明色就要求我們要儘量配合，而且每次都來催件，在這種情況下，如果不以建地的市價來高估這些農地，怎可能最後能以每坪八萬三千元價格來核貸九億多元的貸款金額，所以在李明色總經理的催促跟高壓下，我們只好以高估價額來作徵信結果，且李明色總經理的個性，只要他要通過的案件，我們都要去符合他的要求，否則他一定會要求我們配合，就曾經有件核貸案我寫的徵信意見跟他的要求不合，他就跟我說的很白，說我這種意見貸款根本過不了關，在他的要求之下我只好重寫，遂他的意。」等語（見91年偵字第27623號卷二第313頁正、反面），嗣於原審審理時證稱：「（問：本件徵信時，有無參考任何買賣契約或土地鑑價報告？）沒有。我們沒有委託任何單位提供土地鑑價報告，買賣契約也沒有提供給我們，本件處理很快。」、「（問：你方才所指，本件貸款案處理速度很快，意思為何？）本案是總經理李明色交辦，是用速件處理，為配合每星期二次的審核會議，所以我們處理的速度很快，究竟多少時間我忘記了。」、「（問：針對此一案件，當時為五信總經理之李明色，有無任何指示？）有，他說這個案件要配合做，總經理有告訴我們及分社要承作本件放款，並且指示要放款的金額。」、「（問：為何你會說系爭土地之估價十萬元係高估，其依據為何？）東方工專附近那種商業區土地每坪有八、九萬的價格，所以系爭土地當時還沒有開發，顯然沒有那種價值，但如果有整體開發的話，價值就不一樣了。」、「（問：關於本件土地，在你們核貸的時候，你有無看到被告有無提供具體的開發計畫？）好像沒有。當時連買賣合約書都沒有送過來。」、「（問：針對本件貸款案，你有無就系爭農地之價格做實際之徵信或現場勘查？）我們到現場看到一大片空地，沒有蓋房子。」等語（見原審卷二十二第190頁至第201頁）；證人即五信合作社右昌分社經理徐春輝於偵查時供證：「（問：八十三年間李三輝等十二人曾向五信右昌分社貸款是否由你承辦？）是的，這件案子的貸款金額已由李明色及丑○○決定，我們只是配合作徵信及實地勘估的程序而已，擔保土地每坪鑑價為市價八萬三千元，亦是總社決定的，目的是為了要配合貸款的數額。」、「（問：是否有實地前往鑑價？）為了要符合形式上的手續，我們有去訪問東方工專附近已蓋妥房屋的建地價格，但本件是農業的甲種用地，與一般的建地不同，價格也不同，但總行早已決定每坪是八萬三千元，所以我們就依指示每坪認定為八萬三千元，純粹是為了要配合丑○○貸款。」等語（見91年偵字第27623號卷三第391頁反面），嗣於原審審理時證稱：「（問：針對此一案件，當時為五信總經理之李明色，有無任何指示？）要我們核貸這筆放款，要我們兩間分社共同辦理放款案件，兩間分社合計放款金額為十億元左右。」、「（問：本件貸款金額是如何決定？）是總經理交代的。」、「（問：本件貸款在估價上面，李明色有無作任何指示？）他要我們配合辦理。」、「（問：配合辦理是指何意？）他要我們在勘估及鑑價上，配合丑○○的貸款需求。也就是已經決定貸款額度，要我們配合做勘估及鑑價的動作。」、「（問：李明色說要配合辦理的時候，當時丑○○人頭帳戶是否已經在你們分社開戶？）還沒有。李明色指示我的時候，丑○○的人頭帳戶都還沒有在我們分社開戶。」等語（見原審卷二十二第201頁背面至第204頁背面）；證人即五信合作社右昌分社副理陳守耀於偵查時供證：「（問：八十三年間丑○○曾以陳泰元三十六人向五信貸款並以湖內鄉土地抵押是否由你承辦？）是的，當時在右昌分社承辦金額為三億多元，放款之前總經理李明色曾指示我及經理徐春輝與徵信調查員陳明村表示要全力配合丑○○貸款的金額，所以才反推算出擔保土地的市價為每坪八萬三千元，如此才能放款三億多元，所以沒有實際鑑價。」、「（問：丑○○提供擔保的土地當時市價多少？）我們有去問附近已蓋好房屋的建地，每坪約十萬元，但本件抵押的土地是農業用地，與建地不同，價格當然不一樣，但實際價格我們沒有去探尋，因為高層早已決定要放款了，為了配合放款金額所以認定每坪為八萬三千元。」等語（見91年偵字第2762 3號卷三第418頁反面、第421頁反面）；證人即五信合作社右昌分社徵信員陳明村於偵查時亦供證：「（問：為何鑑估土地擔保品每坪值八萬三千元？）貸款的金額已由丑○○及李明色說妥，我們鑑估每坪八萬三千元只是要配合總經理的金額，而且這個案子原本由新莊分社承作，因新莊分社逾放比太高，才會將其中的三億元貸款由右昌分社承作，每坪市值八萬三千元是我填寫的，我係依副理陳守耀的只是寫的，決定每坪八萬三千元也是要配合丑○○貸款的額度，這個金額，總社的經營階層早就決定了，我只是配合製表而已，而且總社的上層一直催促我趕快製表完成手續，急於放款。」、「（問：丑○○所提供的土地當時市值是多少？）我確實不知道，我只是一上級的指示填寫報告表，當時我們有去訪問附近東方工專附近已蓋妥房屋的建地，每坪聽說有十萬元，但丑○○提供的土地是荒廢的空地，地目我並不清楚，每坪市價有多少我真的不知道。」等語（見91年偵字第27623號卷二第377頁）；證人即五信合作社新莊分社經理李光雄於偵查時供證：「（問：貸款情形如何？）當時丑○○拿了三十七筆土地來抵押貸款，因我們新莊分社存放比低，所以歐清水就把37筆的21筆貸款交給我們分社辦，當時交到我們分社後，李明色即以電話指示，叫我儘量配合丑○○，符合他貸款的需求，我們也是儘量按照李明色指示，讓丑○○此案能順利過關，最後貸款金額是六億一千一百萬元。」、「（問：你們後來估價每坪八萬三千元，是否是那些土地真的有這個核貸價值？）我們是訪附近東方工專建地價格得來的。」、「（問：那些土地你不是知道是農地嗎？為何去訪建地？）當時李明色指示我們要配合丑○○，讓貸款案通過，而丑○○一開始開口的貸款數額比我們最後核貸的六億多還要高，當時李明色要求我們配合，如果我們去訪農地的價格，根本不可能放貸那麼多錢給他，所以為了符合李明色要求，我們只好去訪附近建地價格來當作這些要貸款農地的價格。」、「（問：你的意思是說為配合李明色要求才去訪建地的價格來當作農地的價格？）是，不然這些核貸案怎麼可能會通過，因為照正常來講，農業區用地不可能貸這麼高的價格。」等語（見91年度偵字第27623號卷三第405頁反面至第406頁）；證人即五信合作社新莊分社副理洪照仁於偵查時供證：「（問：後來你們鑑價結果每一坪土地估價多少？）丑○○之前已先跟總社接洽，總社也已同意他的貸款額度在新社分社是六億一千一百萬，換算結果，擔保品每坪應以八萬三千元來核貸，才有辦法達到總社貸款的需求，所以每坪就估八萬三千元。」等語（見91年偵字第27623號卷三第464頁反面至第465頁）；證人即五信合作社新莊分社徵信人員李福興於原審審理時證稱：「（問：針對此一案件，當時為五信總經理之李明色，有無任何指示？）李明色有去我們分社，要我們配合辦理，要我們貸款的錢要配合。」、「（問：本件貸款金額是如何決定？) 這是總社決定的，至於是總社何人決定我不清楚。」、「（問：既然貸款金額已經決定，為何仍要去現場勘查？）因為貸款手續上需要繪製現場位置圖。」等語（見原審卷二十二第204頁背面至第206頁正面），足認本件五信合作社相關承辦人員均明知上開土地均為一般農地或農地區內之甲種建築用地，在無其他相關具體土地買賣價格資料及實際訪價情況下，多次前往高雄縣○○鄉○○段土地現場作形式勘查，未詳加鑑估，且為配合李明色有關放款核貸9億7340萬元之目的，以逆算方式鑑價，每坪予以鑑估達8萬3000元。
②次查，證人李福興於偵查時供證：「（問：貸款六億一
千一百萬元，是否為你承辦？）是的，該件借貸案先由丑○○與總社李明色說妥後才交給我們分社承辦，因為金額已經決定了，所以我們只做形式上的配合，貸款申請人的薪資所得也是故意提高，且擔保土地價格估價為每坪八萬三千元，亦是為了要配合貸款金額，我們為了要瞭解土地的位置，我們有去現場看，但沒有實際訪查附近農地的價格，我們是從貸款人欲貸款的金額反推回去計算每坪需有八萬三千元的價值，才有辦法如數放款，沒有實際鑑價。」等語（見91年度偵字第27623號卷三第500頁反面至第501頁），嗣於原審審理時證稱：「（問：填寫時有關於申貸人月薪、職務部分，是否有做實際查證？）沒有。」、「（問：為何沒有實際的查證？）因為這些申貸戶是丑○○請的人頭，且貸款總金額已經決定，所以沒有查證的必要。」、「（問：你在徵信書上面所寫的月薪、職稱是依據何種資料？）職稱是丑○○公司的人提供，月薪是我為了符合他們清償的能力自己編寫的。」等語（見原審卷二十二第205頁背面至第206頁正面），證人陳明村於偵查時供證：「（提示: 陳泰元、呂秋月、胡經梅等貸款人之徵信報告）（問：前述該貸款人陳泰元、呂秋月、胡經梅等十一人之徵信報告是否係由你負責調查填寫，彼等之職業分別為何？何以陳泰元、呂秋月之月收入為二十七萬元，彭經梅月收入為二十八萬元根據何在？）陳泰元、呂秋月、胡經梅等三人之徵信報告表確實係由我負責調查及製作的，其中陳泰元之職業登記欄為富邦保險公司專員，呂邱月枝職業登記欄係登載志川企業公司業務專員，胡經梅之職業登記欄登載長發建設有限公司主任，我不知道前述人月收入為何均在二十萬至三十萬元間，當時我填製徵信報告表時係丑○○來辦理相關貸款業務時，我向丑○○詢問而依其意填寫，但沒有經過任何查證審核。」、「據我所知此貸款案全是由本社總經理李明色與丑○○事先協議好，我只是依陳守耀指示，儘可能依據丑○○要求給予貸款額度，因此我配合每位會員貸款額度最高3000萬元上限，准予放款2500萬至2900萬元不等的額度」等語（見91年偵字第27623號卷二第382頁至第383頁），復勾稽財政部83年6月14日台財融第000000000號函示有關信用合作社對同一人或同一關係人之授信限額規定（見原審卷二十一第373頁以下），及被告丑○○亦供承因五信合作社總經理李明色向其提及五信合作社內部關於每戶放款最高額度3000萬元之規定，而申辦本件貸款如附表所示之36人，係其使用之人頭帳戶，用以規避五信合作社內部關於每戶放款最高額度3000萬元之規定等情（見原審卷十六第365頁至第366頁），凡此均足徵五信合作社總經理李明色及相關承辦人員均明知如附表所示申貸人，係為規避五信合作社對於每戶放款最高額度3000萬元之上限，而由被告丑○○以「分散借款、集中使用」方式貸款之人頭戶，仍由李福興、陳明村未對如附表所示申貸人為財產信用之徵信調查，即在業務上所製作之徵信調查表虛偽填載借款人月薪為25萬元至40萬元不等之不實內容，顯有違背任務之行為。
③復查，就金融機構授信之作業流程而言：⑴受理申請前
之面對面洽談－從中了解客戶之借款資金用途、金額、期限、還款來源及方式，擔保條件等，以對提出申請之客戶有概括性認識。凡符合現行法令規章及銀行內部徵授信有關規定者，再請客戶填具授信申請書及檢附所列舉各項相關資料。⑵受理申請並徵提相關資料－各營業單位一旦受理客戶之授信申請，應做本行授信總歸戶查詢、各金融機構授信總歸戶查詢、票信及債信紀錄查詢，且借款人與連帶保證人、擔保品提供人為個人時，每人均應填寫「個人資料表」。除客戶提供各項資料外，授信人員亦應透過票據交換所、地政事務所、金融聯合徵信中心等相關單位蒐集客戶資料。⑶徵信調查－授信品質良窳，關係金融機構經營績效及財務結構健全與否，故審核授信同時考量安全性、流動性、收益性及成長性，以期風險承擔降至最低。是經初步驗核資料齊全後，依該特定之人、事、物調查分析，依銀行公會徵信準則規範，徵信工作應依信用評估五項原則，以確保授信債權。⑷授信審核－當調查報告撰寫完畢，授信審核人員亦應就上述五項原則逐予調查，再陳送各級主管審核。⑸核定准駁－經營者對授信案件之准駁，依金額大小分別具有相當之核定權限。查五信合作社總經理李明色與丑○○先共謀由五信合作社放款9億7340萬元後，繼授意五信合作社業務部徵信課課長洪貞雄、右昌分社經理徐春輝及新莊分社經理李光雄配合丑○○辦理相關人頭帳戶開戶及貸款事宜，並偕同新莊分社副理洪照仁、徵信調查員李福興，及右昌分社副理陳守耀、徵信調查員陳明村等人，明知上開土地均為一般農地或農地區內之甲種建築用地，土地價值不及一般建築用地，以逆算方式鑑價，每坪予以不實鑑估達8萬3000元，且明知被告丑○○係以「分散借款，集中使用」方式貸款，仍由李福興、陳明村未對申請人做財產信用之徵信調查，即在業務上所製作之徵信報告表虛偽填載借款人月薪等不實內容，轉呈徐春輝、李光雄簽章同意後，完成資格之審查，業如前述，且再將該等資料往上呈報五信合作社總經理李明色核章，繼由不知情之理事主席張榮吉核示提交五信放款審議委員會審議核定，李明色與其他不知情之審議委員分別於83年5月27日、同年8月9日同意本件抵押撥款，亦有相關放款審議委員會審議記錄影本在卷可稽（見原審卷二十一第466頁至第467頁）。④按刑法上之背信行為，係指為他人處理事務之人，違背
基於誠信原則所產生之客觀信任關係，所為之法律行為或事實行為。李明色原係五信合作社總經理；洪貞雄係五信合作社業務部徵信課課長；李光雄、洪照仁及李福興分別擔任五信合作社新莊分社經理、副理及徵信調查員；徐春輝、陳守耀及陳明村則係擔任五信合作社右昌分社經理、副理及徵信調查員，負責徵信調查內部傳送、無擔保放款兼收付款、擔保放款任務，渠等既職司審核貸款案件之業務，在辦理時本有權作成是否符合貸款條件之初步決定，性質上已屬具有相當責任性之事務，其基於委任關係之誠信原則，純粹依照總經理李明色指示辦理，完全無視上揭徵信規範，亦顯與一般金融業者辦理放貸程序繁複審慎之常情相悖，不但未忠實執行其職務，以維五信合作社之權益，並且明知實際提供擔保品、申辦手續及提領借款均係由被告丑○○為之，達到分散借款集中使用之目的，故為不實之勘查記載及估價等行為，則五信合作社就該借款之借款戶信用狀況、借款用途、還款財源、借戶展望等，自難為翔實之徵信調查，足以影響授信安全原則、流動原則之評估，該借款將因被告丑○○之財務狀況不良，產生骨牌效應，無從確保五信合作社資金彈性有效運用，足證其等違反為五信合作社應處理事務之義務甚明，而有為李明色及被告丑○○不法利益之背信故意，至為灼然。
⒊五信合作社受有財產上之損害：
按刑法第342條第1項所規定致生損害於本人之財產，係指將事務委由行為人處理者本人之財產價值之減少，且被害人只須事實上由於行為人之違背任務行為，有財產上損失即為已足，且將事務委由行為人處理者之財產有否損失，應兼就法律與經濟觀點，而作綜合判斷。復按某銀行之主任甲，不遵總行之限制放款之辦法，與某錢莊之經理乙，勾串貸給某錢莊鉅款，某錢莊旋即倒閉，致某銀行受大量損失。如果甲貸款之初，係認某錢莊將來有力清償貸款，在銀行方面受償還遲延之損害，則其與乙串通而為違背任務之行為，應論以背信罪名（參照最高法院29年上字第1276號判例意旨）。本件如附表所示申貸人之貸放款係因清償期屆滿6個月尚未受清償，而分別於84年11月28日、85年3月27日由五信合作社轉入「逾催戶」，有板信商業銀行股份有限公司93年10月1日陳報狀檢附五信業務手冊關於催收實務部分之影本及范泰榮等36戶轉催日期一覽表在卷可憑（見原審卷二十第121頁至第124頁）。而所謂「逾催戶」，依照貸放當時之五信合作社業務手冊「七、催收實務」規定所載：轉入「催收款項」科目之處理，係指各項放款及其他授信款項具有下列情形之一者：（一）清償期屆滿6個月，尚未清償；（二）清償期雖未屆滿6個月，但已向主、從債務人訴追或處分擔保品，可見若經列為催收戶，顯示借款人繳息並不正常，即應進行催收程序，自有損害於五信合作社之財產。雖被告丑○○嗣已清償上開貸款之本息，並據證人即板信商業銀行稽核人員劉克瀚於原審審理時證稱：板信銀行承受五信後，為了降低逾放比，所以希望客戶能夠借新還舊來解決逾放比的問題，本件36戶人頭戶貸款金額共9億7000多萬元，後來由蘇惠秋帳戶還款7億多元，其資金來源不清楚，不過伊等貸放給東方瑞仕的款項，後來匯進新瑞百貨，再轉到蘇惠秋，剩下2億多元欠款，即以授信戶東方瑞仕公司名義貸款2億5000萬元還清欠款餘額，因為東方瑞仕及新瑞都向本行借款總金額相當於丑○○所使用36戶人頭戶未清償貸款總金額，本行董事會在同一次會議即核准該二件貸放案，且經詢問經辦人員，稱東方瑞仕及新瑞都公司之貸款係由丑○○介紹，且經上面交辦，如有資料欠缺需補足，找丑○○秘書吳佩玲接洽即可等語（見原審卷二十二第30 8頁至第317頁），且有88年6月4日板信商業銀行股份有限公司第一屆第五十八次董事會議紀錄可稽（見原審卷二十一第104頁），惟如附表所示申貸人之貸款最後繳息日分別為84年2月間至12月間，自86年8月1日起始沖轉利息，並自
87 年9月17日起始收回本金（以股金抵銷，或由蘇惠秋帳戶償還）等情，有板信商業銀行股份有限公司93年10月15日陳報狀所附丑○○案本利攤還明細表可稽（見原審卷二十一第465頁），參以附表所示申貸人分別於84年11月28日、85年3月27日由五信合作社轉入「逾催戶」，亦如前述，則被告丑○○自84年間起即未再繳付利息，且致該等申貸人分別於84年11月28日、85年3月27日轉入逾催戶，相隔長達一年半以上期間，被告丑○○始陸續償還本息，雖就法律觀點，五信合作社對如附表所示申貸人之債權，在法律上仍舊存在，嗣並因被告丑○○之清償而消滅，然就經濟觀點，該等貸款總額高達9億7340萬元，因貸款者未清償，且長達一年半以上期間未繳付利息，即已導致五信合作社長達一年半以上期間未能收取該等鉅額貸款之利息，受有遲延償還之損害，揆諸上開說明及判例意旨，五信合作社事實上即有財產損失，豈能謂五信合作社毫無損害。是以丑○○徒以其業已清償貸款本息，且其亦擔任連帶保證人，提供上開土地予五信合作社為擔保乙節，暨其所辯提供擔保之土地價值14億餘元乙節，縱認屬實，亦不影響被告丑○○長達一年半以上期間未繳付本件貸款利息，肇致五信合作社受有遲延償還之損害，被告丑○○所辯五信合作社未受有損害云云，顯不足採。
⒋被告丑○○與五信合作社承辦本件貸款人員，就背信、業務上登載不實文書之行為具有共犯關係：
①李明色原係五信合作社總經理；洪貞雄係五信合作社業
務部徵信課課長；李光雄、洪照仁及李福興分別擔任五信合作社新莊分社經理、副理及徵信調查員；徐春輝、陳守耀及陳明村則係分別擔任五信合作社右昌分社經理、副理及徵信調查員，負責徵信調查內部傳送、無擔保放款兼收付款、擔保放款任務等情，業據洪貞雄、李光雄、洪照仁、李福興、徐春輝、陳守耀及陳明村於偵查時供證綦詳（見91年度偵字第27623號偵查卷第312頁至第315頁、第405頁至第407頁、第464頁至第465頁、第489頁至第493頁、第391頁至第392頁、第418頁至第419頁、第376頁至第377頁），且有板信商業銀行總行93年10月8日板信管綜企字第0939800302號函檢送五信員工詳歷資料卡（見原審卷二十一第41頁至第49頁），及借款申請批示單、不動產估價表、徵信報告表（見原審卷十六第86頁至第317頁）附卷足憑，是渠等均係為五信合作社處理事務之人，亦係從事業務之人，至為明確。②再按任何金融機構授信案件，應非單一行員或經理可獨
立作業或單獨決定，均係金融機構內部授信、徵信行員及其主管間一致認可之集體作業，授信作業完全無獨立性問題。授信案件既係集體作業，所以責任分散。而金融機構辦理授信業務，為避免舞弊及減少授信風險，有一定授信及徵信程序，除銀行法、信用合作社管理辦法外，尚有甚多主管機關發布之函令規章，暨金融機構內部單行規章，以規範金融機構授信及徵信程序。辦理授信業務之行員及主管，須遵守授信規範。查本件五信合作社相關承辦人員均明知被告丑○○所提供土地均為一般農地或農地區內之甲種建築用地，在無其他相關具體土地買賣價格資料及實際訪價情況下，多次前往高雄縣○○鄉○○段土地現場作形式勘查，未詳加鑑估，且為配合李明色有關放款核貸9億7340萬元之目的，以逆算方式鑑價，每坪予以鑑估達8萬3000元，且五信合作社總經理李明色及相關承辦人員洪貞雄、李光雄、洪照仁、李福興、徐春輝、陳守耀及陳明村均明知如附表所示申貸人，係為規避五信合作社對於每戶放款最高額度3000萬元之上限，而由被告丑○○以「分散借款、集中使用」方式貸款之人頭戶，卻由李福興、陳明村未對申請人做財產信用之徵信調查，即在業務上所製作之徵信報告表虛偽填載借款人月薪為25萬元至40萬元不等之不實內容，顯有違背任務之行為，並造成五信合作社之財產損害，業如前述，而被告丑○○亦於原審審理供承：「我在利用人頭戶辦理貸款前，我是在八十三年五月初左右（日期不確定，是到五信開戶前幾天，應該是開戶同一月份），於總社李明色辦公室有跟李明色提出我希望貸款的額度，李明色跟我說他們的一個人最高額度是可以貸三千萬元，如果我希望貸多少額度，要我自行找一定數量的人頭來符合他們銀行內部的個人貸款最高限度規定，並要我去找新莊及右昌分社去談，因為我在這之前，曾經在五信營業總社辦理貸款，這可能就是李明色希望我去找新莊、右昌分社去談的原因。」等語（見原審卷十六第365頁至第366頁），顯見被告丑○○於本件貸款前，確有與五信合作社總經理李明色合謀為規避五信合作社內部關於每戶放款最高額度3000萬元之規定，而以「分散借款、集中使用」之方式，以附表所示之申貸人為人頭，向五信合作社新莊分社、右昌分社貸得款項9億7340萬元，況證人即五信合作社新莊分社負責本件貸款徵信之職員李福興於原審審理時證述：徵信報告表上職稱資料係由丑○○公司之職員所提供，月薪是伊為了符合他們清償的能力，自己所編寫的，因為這些申貸戶是丑○○請的人頭，且貸款總金額已經決定，所以沒有實際查證等語（見原審卷二十二第205頁背面至第206頁正面），證人即五信合作社右昌分社負責本件貸款徵信之職員陳明村亦於偵查時證稱：徵信報告表上貸款欄的資料都是丑○○的職員拿來，伊照他們的資料照抄填寫，根本沒有徵信，因為這件案子總經理李明色已經同意，伊等只是在形式配合，不需要實際徵信等語（見91年度偵字第27623號偵查卷第376頁背面），則被告丑○○既與五信合作社總經理李明色合謀，以附表所示之申貸人為人頭，向五信合作社新莊分社、右昌分社貸款，且由丑○○公司之人員提供該等人頭之資料供陳明村、李福興填寫不實之徵信報告表，倘謂被告丑○○對陳明村、李福興填寫不實之徵信報告表，未為實際徵信，且本件五信合作社相關承辦人員對提供擔保之土地未詳加鑑估，為配合李明色有關放款核貸9億7340萬元之目的，以逆算方式鑑價等違背任務行為毫無所悉，孰能置信？被告丑○○顯與共犯李明色及本件五信合作社相關承辦貸款人員，彼此間有背信之犯意聯絡，至為灼然。被告丑○○所辯其並不知五信合作社之職員在徵信報告表上為不實登載乙節，洵不足採。
⒌綜上，被告丑○○前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採。此部分事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
丙、至到庭實行公訴檢察官於原審所提補充理由書（一）（見原審卷十六第3頁至第14頁），固謂：被告丑○○未經李進福等人之同意或授權，即以該人頭之名義向五信申貸，虛偽填載借款申請書，復虛偽填載借款人李進福等人之月薪為25萬元至40萬元不等之不實徵信調查表，足以生損害於李進福等人，因認被告丑○○涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。公訴人認被告丑○○涉有前揭犯行，無非係以證人張樹智、胡經梅、謝美英、洪淑蔭、李進福、馬震遠、李慧美、於春和、林美香、陳吳有玉、吳葉富、曾學忠、蘇啟良、蕭本田、范泰榮、陳冠潔、許淑美、李三輝、王進安、呂百真、陳泰元、曾華美、呂秋月、吳麗雲、祝紀貴、石玉芳、鄒武鑑等人於偵查中之證詞，為其主要論據。被告丑○○則堅決否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：上開人頭帳戶均係經由渠等同意，親自前往銀行辦理相關開戶及貸款手續，並未冒名申貸等語。經查：證人李慧美、於春和、鄒武鑑、曾華美、蘇啟良、洪淑蔭、呂百真、陳泰元、謝美英、胡經梅、吳麗雲於偵查時明確供證事前同意充作被告丑○○人頭並提供帳戶使用等情（見原審卷十八第267頁至第361頁），公訴人所指被告丑○○冒用渠等名義申貸，已有誤會；至證人李進福、馬震遠、張樹智、林美香、陳吳有玉、吳葉富、曾學忠、蕭本田、范泰榮、陳雪燕、許淑美、李三輝、王進安、呂秋月、石玉芳於調查局詢問時雖均否認對擔任丑○○之人頭戶乙節知情，然證人李進福、馬震遠、張樹智、林美香、陳吳有玉、吳葉富、曾學忠、蕭本田、范泰榮、陳雪燕、許淑美、李三輝、王進安、呂秋月、石玉芳於調查局詢問時之陳述，均為審判外陳述，而無證據能力，業如前述，自不能憑該等陳述，即遽認被告丑○○有行使偽造私文書行為，既無證據證明被告丑○○有上揭檢察官補充理由書所指未經李進福等人之同意或授權，即以該人頭之名義向五信合作社申貸之行為，即難論以被告丑○○行使偽造私文書之罪責，併此敘明。
二、關於被告丑○○因新瑞都公司購地而犯背信罪部分【即起訴書犯罪事實欄之（三）前段、後段及（四）】：
甲、程序方面：㈠按大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案
件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。復依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院96年度台上字第3527號判決）。查證人洪淑蔭、吳佩玲於檢察官偵查時，均係以被告身分到庭，其身分既非證人，即與刑事訴訟法第186條所規定證人應具結之要件不合，且其二人於原審審理時亦經以證人身分，接受被告丑○○辯護人之詰問（見原審卷二十七第281頁至第287頁），觀諸證人洪淑蔭、吳佩玲於檢察官偵查時之陳述，對檢察官之問題，均能為連續陳述，且對土地每坪價格等枝微末節事項亦能為翔實陳述（見91年度偵字第27623號偵查卷第87頁至第89頁，及第123頁至124頁），證人洪淑蔭、吳佩玲於檢察官偵查時之精神狀態良好，其於偵查時之供述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，並無不可信之情形存在，揆諸前揭說明，證人洪淑蔭、吳佩玲於偵查時本於被告身分所供，對於被告丑○○而言，仍有證據能力，被告丑○○抗辯證人洪淑蔭、吳佩玲於檢察官偵查時並未具結，且未經交互詰問，應無證據能力云云，顯不足採。至關於證人洪淑蔭、吳佩玲於調查局詢問時之陳述，雖被告丑○○亦抗辯該等陳述無證據能力，然本院認定被告丑○○犯罪，並非以被告洪淑蔭、吳佩玲於調查局詢問時之陳述為論據，自不再論述該等陳述之證據能力，併此敘明。
㈡復查，證人己○○於原審審理時證述其於調查局詢問時所
陳稱土地未開發之前的價格為7萬多元，係指土地未變更之前的農地價格云云（見原審卷二十七第296頁背面），證人子○○於原審審理時亦證述：當時在調查局所言6至8萬元是指農地的狀況云云（見原審卷第303頁正、反面），依證人己○○、子○○之上開證詞，證人己○○、子○○接受調查局調查員詢問時之筆錄記載非出於其真意，經本院向法務部調查局高雄市調查處調取證人子○○、己○○於該處接受詢問時之錄影帶，該處95年7月10日高市肅字第09500068660號函及96年1月12日高市肅字第09668002780號函覆略以：該處確實於91年10月16日及91年10月17日，以證人身分通知子○○、己○○至該處接受詢問，惟原內勤承辦人調查專員王慶國已辦理退休，經清查結果，迄今並未尋獲該二名證人之錄影帶或錄音帶等情（見本院卷三第25頁、第142頁），則本院既無法勘驗己○○、子○○接受調查局調查員詢問之錄影、錄音光碟，已無從認證人己○○、子○○接受調查局調查員詢問時之陳述，有特別可信性之情形，且檢察官復未舉證證明證人己○○、子○○接受調查局調查員之陳述具有較可信之特別情況，自難認被告李訓民接受調查局調查員詢問之陳述，符合刑事訴訟法第159條之2所規定傳聞法則例外之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，即無證據能力，被告丑○○所抗辯證人己○○、子○○接受調查局調查員詢問時之陳述無證據能力乙節，堪予採信。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用證人庚○○、蘇正和、鄭景元、林秀美、洪淑蔭、范宏興、鄭徐春美、蕭方月娥、李英瑜、洪豔凰、吳美意於調查局詢問、檢察官偵查時之陳述，檢察官、被告丑○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈣證人王朝池、陳桑圓、蘇再有、鐘幸、陳秋芬等人於調查
局詢問時供證：被告等人未向股東說明每坪購地價格17萬元等語，被告丑○○既不同意前述供詞作為證據，該等證人亦未於審判中到庭作證，該等證人之上開陳述係屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
㈤至中華徵信所評估報告、中國生產力中心勘估報告、不動
產買賣契約備忘錄、新瑞都公司案卷內發起人會議紀錄、聲明書、財務報表、匯款回條聯及國有財產局南區辦事處國有土地計價表，均係檢察官、司法警察（官）於偵查中合法搜索、調閱得來，並無違法取證情形，為被告丑○○及辯護人所不爭執，且與本件待證事實有關連性，亦得採為證據。
㈥末按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁
判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於不另為無罪諭知之部分，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。
乙、有罪部分：㈠訊據被告丑○○固不諱新瑞都公司於上開時、地分別向新
瑞百貨公司、蘇正和及鄭景元，以前述價格購買上揭地號土地等情不諱，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊並未操縱土地鑑價結果，且中華徵信所及中國生產力中心之鑑價結果與當時之市價相符，伊在召開發起人會議及對外公司資料已就土地價款購買成本公開揭露，所邀約的募股對象因為認同此價格才會參加，既然有充分揭露，即無背信可言，而伊為新瑞都公司之實質最大股東，與新瑞都公司利害與共，毫無掏空新瑞都公司之動機與利益可言云云，惟查：
⒈被告丑○○犯罪動機：
①被告丑○○本從事房地產建設等行業，鑑於大高雄地
區經營大型購物中心前景甚佳，於83年間透過甫卸任高雄縣長之丙○○○仲介，陸續向和信興公司及鄰近農民王芳彥等人收購坐落高雄縣○○鄉○○段大批土地等情，業據被告丑○○供承在卷（見91年偵字第27623號卷第337頁反面至第338頁反面），被告丑○○繼而籌設新瑞百貨公司，所有資本均由其出資或向他人調借，並由新瑞百貨公司名義以上述價格向其購買前開土地中之30筆，復辦妥所有權移轉登記，且因新瑞百貨公司係被告丑○○用以申辦工商綜合區開發案，並未實際營業，被告丑○○先前收購預定工商綜合區內土地或從事合建開發案，向他人調借龐大資金，財務發生困難，乃以該公司名義簽發多紙支票或提供新瑞百貨公司股票作價予債權人供作清償，支票部分經債權人屆期提示多遭退票，於84年12月29日被銀行公告為拒絕往來戶，致該公司債信不佳，亦經被告蘇惠珍供認不諱（見91年偵字第27623號卷第346頁反面），且有其與蘇正源、黃紹瑛、黃呈標等債權人之協議書（均影本，見原審卷十八第201頁至第204頁、第125頁至第138頁、第139頁至第148頁），及臺灣票據交換所94年11月3日台票總字第0940010098號函暨退票明細表乙份（見原審卷二十四第382頁至第383頁）在卷可憑，參以被告丑○○亦供承事後均以新瑞都公司股票供其債權人作價等情（見原審卷二十六第93頁），並衡諸被告丑○○早於83年、84年已陸續收購工商綜合區內土地，嗣雖將土地移轉其掌控之新瑞百貨公司，仍為實際所有權人之事實，足認被告丑○○除為擴大吸納資金並符合經濟部訂頒工商綜合區之開發資格，接續辦理「高雄縣湖內鄉大湖工商綜合區」開發案外，另方面為終局解決其債務問題，冀望藉由成立新公司募集資金，再透過土地交易方式，為個人牟取鉅額利潤。
②次查，被告丑○○因合夥投資「愛的世界」建築案積
欠同案被告丙0000000萬元債務，雙方於85年6月18日簽訂和解契約，由被告丑○○以其人頭持有之600萬股、面額6000萬元之新瑞百貨公司股票抵償，並於85年7月5日辦妥登記，佔該公司發行股數10％等情，業據被告丑○○供承在卷（見91年偵字第27623號卷第556頁），且有上開和解契約書、85年6月23日柯政雄將持股240萬股轉讓丙○○○之過戶申請書、股份轉讓證書及新瑞百貨公司股東名冊（均影本）在卷可稽（見原審卷二十六第63頁、公司登記卷），而被告丑○○於原審審理時亦以證人身份具結供證：「丙○○○在南部被稱為媽祖婆，且她是剛卸任的縣長，最重要的原因是因為我的債信問題，在那個時間點我及新瑞百貨公司是拒絕往來戶，所以情商丙○○○擔任新瑞都籌備處主委」等語（見原審卷二十七320頁），參諸證人鄭徐春美亦於偵查時證述：接獲民進黨高雄市黨部寄發通知予民進黨員，表示前任高雄縣長丙○○○與丑○○正招募有意投資新瑞都公司之股東，並予民進黨員優先承購權之情（見91年偵字第27623號卷第第284頁反面），堪認同案被告丙○○○就新瑞都公司之主要出資，係與丑○○商議以蘇惠秋名義（丑○○人頭）以1億2000萬元向丙○○○購買上開6000張（註：每張股票為1000股，600萬股應為6000張股票，卷內各筆錄所記載600張股票顯係誤載）新瑞百貨公司股票，仍係為解決被告丑○○與丙○○○間債務問題，由被告丑○○藉由丙○○○在民進黨及高雄地區之聲望，向投資大眾募款成立新瑞都公司，再以換股方式，處理上開丙○○○所持有之6000張新瑞百貨公司股票換取新瑞都公司股票，至為明確。⒉被告丑○○確有要求中國生產力中心、中華徵信所提高土地鑑定價格：
①被告丑○○於86年初藉由新瑞百貨公司名義，委託中
國生產力中心、中華徵信所就大湖工商綜合區內40筆土地辦理鑑價，分別於86年2月20日及同年3月3日與中國生產力中心、中華徵信所簽定委託土地鑑價委任契約等情，業據被告丑○○供明在卷（見91年偵字第27623號卷第347頁、第557頁反面），且有新瑞百貨委託土地鑑價委任契約、服務建議書、中國生產力中出具之土地及建物時值勘估報告、中華徵信所業務分辦單影本、中華徵信所出具之鑑價報告附卷可參（見原審卷二十七之一第1頁至第231頁，原審卷二十八第172頁，原審卷二十七第137頁至第279頁），依上開新瑞百貨公司與中國生產力公司簽定新瑞百貨委託土地鑑價委任契約及服務建議書前言所載：「新瑞百貨公司所提出申請之大湖工商綜合區開發案，目前已獲省都委會通過，現正進行土地分區變更及分割手續。
為對此開發案之進展在財務與資金上更有效之運作，擬以目前開發之土地向銀行進行融資，爰有對該等土地進行土地價值鑑定之必要」等語（見原審卷二十七之一第6頁），另中華徵信所製作之鑑價報告摘要亦提及：「為提供業者土地開發融資參考，中華徵信所接受委託評估本案開發完成折現後之土地價格」等詞（見原審卷二十七第138頁）。是被告丑○○委請上開2家鑑價公司辦理土地鑑價之目的，應係為專案融資所需，而非供土地買賣交易至明。
②復次，證人洪淑蔭於檢察官偵查時供證：「（問：新
瑞百貨公司售地時有無請鑑價公司進行鑑價？）有，請中華徵信及中國生產力公司鑑價，原鑑定每坪六至八萬元，我向主管癸○○報告，但他認為太低，希望我再提供資料給二家公司希望能提高價錢，我與吳佩玲將資料交給鑑價公司之前，范宏興與子○○，蘇惠珍希望每坪能鑑價為二十五萬至三十萬，後來該二家分別鑑定開發後的價格約十八萬元至二十萬元。」等語（見91年偵字第27623號卷第88頁），復於原審審理時證稱：「（問：這二家鑑價公司的鑑價過程中，你有無介入或是要求提高鑑價的結果？）沒有介入，但是我有請他們拿評估報告過來，原先的報告是6 至8萬元，當時公司認定那裡的工商綜合區的價值不應該是這樣，那裡有實際的土地成交價格，應該不只是這樣，所以我按照主管的指示，主管認為不是合理的價格，我就跟主管報告這樣的情形，主管認為我在這個領域不是那麼熟悉，後來我就退出，在我退出之前，我曾經跟鑑價公司轉達主管的意見，是當面說的還是打電話說的我已經忘記了。」、「（問：你方才稱主管認為初步鑑價6萬至8萬元不合理，當時主管所持理由為何？）事後丑○○有拿一張工商綜合區以外臨近地區土地買賣的契約的影印本，是不認識的人，我看到的契約書上成交價格是十幾萬元。」、「（問：
主管對於6至8萬元意見的理由，除了提供給你附近成交價格的契約之外，有無提到鑑價公司沒有考量到土地變更的因素？）好像有，是主管提到，我的主管是癸○○還有丑○○。但丑○○有拿臨近地方的土地實際買賣合約書影本給我看，準備提供給鑑價公司作為參考」等語（見原審卷二十七第282頁至第284頁）；證人吳佩玲亦於檢察官偵查時供證：「（問：購買土地時有無鑑價？）有，原本鑑價的價格較低，丑○○指示我與洪淑蔭要求中國生產力中心及中華徵信公司提高到每坪有二十萬至三十萬的價格，後來該二家公司鑑定為每坪為十八萬至二十萬元，新瑞都公司才依鑑價結果以每坪十七點五萬元購買土地。」等語（見91年度偵字第27623號偵查卷第123頁背面），嗣於原審審理時證稱：「（問：你在二家鑑價公司鑑價的期間，有無曾經要求他們提高鑑價的結果？）當時我是希望參考附近市場的行情，因為當時土地已經變更成為工商綜合區。」、「（問：你是跟鑑價公司何人表示提高鑑價？）中華徵信所的業務。中國生產力藍先生有接觸過一次。」、「（問：向二家鑑價公司接觸，表示希望提高鑑價價格，是否基於主管的指示？）是那時候主管癸○○及丑○○，當時丑○○有提到附近的土地成交價格不只這麼少。」等語（見原審卷二十七第286頁至第287頁），而證人即中國生產力中心鑑價師子○○於原審審理時亦證稱：「問：為何在調查局陳稱是最高金額及樂觀估價的金額進行鑑價，為何如此？）調查員當時詢問我在我報告鑑價過程，新瑞百貨是否有相關人員有通過電話或是詢問相關的過程，但是我們案件的執行過程，在初估值出來時，我們會跟業主說明評估的結果為何，如果業主願意接受這份報告，我們才出具這份報告，如果不願意的話，我們就不會出具這份報告。因為當時新瑞百貨與生產力中心的聯絡窗口是洪淑蔭，在我們告知她鑑價結果電話中，她曾經問過是否有可能估的更高，當時他是說以他們內部的評估合理應該是25至30萬元，我當時告訴他我們已經將相關考量都考量進去，所以這20萬元是我們評估的最高的金額，我們也以較樂觀的方式評估。」等語（見原審卷二十七第303頁背面），況被告丑○○亦供承上開2家鑑價公司初步鑑價結果因不符被告丑○○預期，乃指示吳佩玲、洪淑蔭轉達提高鑑價之要求等情（見91年偵字第27623號卷第347頁、第557頁反面，及原審卷二十七第285背面、第287頁背面），足徵中國生產力中心、中華徵信所鑑定上開土地之原本價格為每坪6至8萬元，嗣經被告丑○○之要求，遂迎合委託業主而提高價格，中華徵信所所出具之鑑價報告，暨中國生產力中心所出具之土地及建物時值勘估報告，並不能真實反應上開土地市場價格。
③至證人己○○、子○○於原審審理時雖均證稱：偵查
中所陳每坪素地約值6至8萬元之價格，係指未變更地目前農地之價格云云（見原審卷二十七第296頁背面、第303頁背面），非僅與證人洪淑蔭屢於檢察官偵查及原審審理時所證上開2家鑑價公司鑑價土地原本結果為每坪6萬至8萬乙節不符，況被告丑○○亦坦認上開2家鑑價公司初步鑑價結果因不符其預期，乃指示吳佩玲、洪淑蔭轉達提高鑑價之要求等情（見91年偵字第27623號卷第347頁、第557頁反面，及原審卷二十七第285背面、第287頁背面），倘中國生產力中心、中華徵信所未告知原本較低鑑價結果，被告蘇惠珍何須再指示吳佩玲、洪淑蔭轉達提高鑑價之要求？證人洪淑蔭於檢察官偵查及原審審理時所證上開2 家鑑價公司鑑價土地原本結果為每坪6萬至8萬乙節，應屬可信。至依宏大資產評估顧問股份有限公司鑑價報告所載，鑑定上開土地之價值為每坪18萬元，中華開發信託股份有限公司委託協和不動產鑑定股份有限公司之鑑定報告底稿所載，鑑定上開土地於88年7月27日之價值為每坪15.79萬元等情，有宏大資產評估顧股份有限公司95年8月22日九五宏大估字第3541號函附鑑價報告，及協和不動產鑑定股份有限公司95年7月19日估字第95071901號函附鑑定報告底稿附卷可憑（見本院卷三第27頁至第54頁、第56頁），復據證人即該等報告之製作人壬○、乙○○、甲○○於本院審理時證述在卷（見本院卷八第37頁至第41頁，及本院卷十第62頁），惟宏大資產評估顧問股份有限公司鑑價報告所鑑定者，係上開土地於88年7月27日之價值，與新瑞都公司籌備處購買新瑞百貨公司、蘇正和名下土地之時間86年5月1日、86年12月15日，已相隔二年餘或一年八月，時隔久遠，而土地價值常因每段時期之各種因素而波動，已難認該鑑價報告所鑑定出之價格確屬上開土地買賣交易當時之價值，再者，中華開發信託股份有限公司雖曾於86年5月間委託協和不動產鑑定股份有限公司鑑定高雄縣○○鄉○○段○○○○○○號等40筆土地價值，據協和不動產鑑定股份有限公司案件記錄登載該案並未正式出具報告結案乙節，亦有協和不動產鑑定股份有限公司95年7月19日估字第95071901號函可稽（見本院卷三第27頁），則上開協和不動產鑑定股份有限公司鑑定報告僅係底稿，並非該公司具名負責之正式鑑定報告，自無法令本院遽信該鑑定報告底稿所載上開土地價值之真實性，另被告於原審時固提出84年8月23日新瑞百貨公司與家福公司之不動產租約（見原審卷二十七第27頁至第40頁），並認以該契約第1條第1項、第4條第2項之約定內容，承租人家福公司願忍受前順位抵押權總額新臺幣7億元，且設定本金最高限額3億元之抵押權，即表示家福公司評估後認為變更後土地價值每坪必超過
17.5萬元乙節，然該租約並非土地鑑價之正式報告，且該租約內容亦未記載該等土地經評估後之價值，或嚴謹之評估依據，顯難逕以該租約所約定就租賃土地設定之抵押權金額，即推論土地價值。又被告所提上開土地附近之土地法拍價格資料（見本院卷六第93頁至第98頁），均係89年至91年間土地法拍價格資料，與新瑞都公司籌備處向新瑞百貨公司、蘇正和、鄭景元名下土地之時間86年5月1日、86年12月15日、87年12月21日已相隔甚久，亦難認該等法拍價格資料即係上開土地買賣交易當時之價值。是以該等宏大資產評估顧問股份有限公司鑑價報告、協和不動產鑑定股份有限公司之鑑定報告底稿，及新瑞百貨公司與家福公司之不動產租約、法拍價格資料，均不能為被告蘇惠珍有利之證明。況中華徵信所出具之鑑價報告摘要亦記載：「本基地通過環境影響評估，土地使用分區已變更為工商綜合專用區，目前正進行捐贈綠地及回饋金等程序，本次評定估值為限定價格，係根據如下假設：㈠開發內容與土地使用管制，依據委託者所提供『變更湖內（大湖地區）都市計畫（部分農業區為工商綜合專用區）主要計畫案』（85年12月），以及『大湖工商綜合區營運企畫書』（86年2月）為準。
㈡購物中心已按原擬訂計畫建築完成，加入現有消費市場營業。㈢委託者為提供之其餘相關規劃事項，係依一般國外購物中心及國內百貨商場之善良開發投資及經營管理經驗推定之。」等語（見原審卷二十七第138頁），證人己○○復於原審審理時證稱：「（問：系爭土地的鑑價方法為何？）首先估價目的金融機關貸款參考，不是買賣參考，價格的種類是限定價格，也就是在底下三種條件成就下才會成立，第一是他的開發內容及土地管制須依據政府通過的都市計劃，以及大湖工商綜合區的營運企劃書，第二購物中心依原來的計畫建築完成加入消費市場。第三委託者沒有提供的事項是依國內外的購物中心及百貨商場之善良開發投資及經營管理經驗推定。必須在這三個條件的成就下才能得出本報告所鑑價的價格。因為勘估標的是屬收益性不動產（著重經營只租不賣），所以鑑價方法評定基礎以收益還原法為主，鑑價方法採用的成本法、市場比較法為輔。」、「（問：方才鑑價的結果每坪19萬1143元是否表示這個標的在86年3月6日的價格？）是在上述三種條件成就下的價格。時間點是對的。」等語（見原審卷第295頁背面至第297頁），是以中華徵信所鑑價報告所載土地總值為67億4030萬元，平均單價為每坪16萬9962元之結果，係在前述假設條件成就為前提，始具參考價值，而本案購物中心並未依原來的計畫建築完成加入消費市場，亦難認該土地具有上開鑑定價格。且證人子○○於原審審理中亦證述：「（問：為何在調查局陳稱是最高金額及樂觀估價的金額進行鑑價，為何如此？) 調查員當時詢問我在我報告鑑價過程，新瑞百貨是否有相關人員有通過電話或是詢問相關的過程，但是我們案件的執行過程，在初估值出來時，我們會跟業主說明評估的結果為何，如果業主願意接受這份報告，我們才出具這份報告，如果不願意的話，我們就不會出具這份報告。因為當時新瑞百貨與生產力中心的聯絡窗口是洪淑蔭，在我們告知她鑑價結果電話中，她曾經問過是否有可能估的更高，當時他是說以他們內部的評估合理應該是25至30萬元，我當時告訴他我們已經將相關考量都考量進去，所以這20萬元是我們評估的最高的金額，我們也以較樂觀的方式評估。」等語（見原審卷第303頁背面），參諸丑○○對於初估結果並不滿意，乃要求提高鑑價等情，業如前述，益證中國生產力中心、中華徵信所鑑價土地原本結果為每坪6 萬元至8萬元，嗣所出具上開土地鑑價報告，均係配合被告丑○○提高價格之要求，上開土地鑑價報告內容所載之土地價格，並非真正之市場價格。被告丑○○所辯：伊並未操縱土地鑑價結果，且中華徵信所及中國生產力中心之鑑價結果與當時之市價相符云云，洵不足採。至被告丑○○於原審審理時提出上開土地空照圖照片（見原審卷二十一第101頁以下），及於本院審理時另提出地籍圖，暨上開土地現所在位置、環境之錄影光碟（見本院卷八第188頁，及本院卷十被告98年11月24日陳報暨聲請調查證據狀所附光碟），並聲請履勘上開高雄縣○○鄉○○段221- 1等地號土地，以確認系爭土地之狀況、所在環境、附近人口、公共設施、交通運輸等影響價格因素之實情，惟房地產價格變動受諸多因素之影響，包括政治、經濟、社會、心理等因素，都會使得市場不斷出現復甦、成長、高峰、衰退之循環，而本案新瑞都公司購買上開土地之時間為86年間、87年間，迄至被告丑○○於本院審理時聲請履勘，已歷十餘年，惟無論國際及國內之政治、經濟、社會環境已變動甚多，並非得以從現在系爭土地之狀況、所在環境、附近人口、公共設施、交通運輸，即可推估十餘年前系爭土地之市場價格，本院認已無履勘上開土地之必要，且上開土地現所在位置、環境之錄影光碟、地籍圖、空照圖照片，亦不能為被告丑○○有利之證明，併此敘明。
⒊被告丑○○於購地過程有違背任務之行為：
①按發起人間在訂立章程之前（即進行設立行為之前）
，通常均先締結以設立公司為目的之契約，此一合夥係由將來欲充任公司發起人之人所締結，縱參與此一契約之締結，然未在章程簽章為發起人，當然喪失合夥人之資格；反之，起初雖未參與公司設立之策劃，但於章程簽章而充任發起人者，則當然成為合夥人。
核此法律性質，屬於民法上之合夥，因之發起人合夥契約訂立之後，若經全體合夥人之同意，則得允許他人加入為新發起人（民法第691條第1項），而原有之發起人亦得退夥（民法第686條），即可使加入合夥者簽章於章程而取得發起人之地位，亦可使退夥人塗銷其章程之簽章而失其發起人地位；另有關合夥事務之執行或合夥之代表等，若契約別無規定，則適用民法合夥之規定，如約定由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，至其通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之（民法第671條）；又合夥人被委任執行合夥事務者，於依委任本旨，執行合夥事務之範圍內，對於第三人為他合夥人之代表（民法第679條）。而刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪。查86年1月下旬新瑞都公司籌備處成立，並於同年月27日開始收入第一筆股款1萬元，由同案被告余陳月瑛擔任籌備處主任，並指派庚○○處理相關事宜，而由被告丑○○實際負責執行設立公司所必要之行為及公司資產之購置等情，業據被告丑○○供明在卷（見91年偵字第27623號卷第346頁反面），且經證人徐炳和證述綦詳（見91年偵字第27623號卷第37頁反面至第38頁、第48頁反面），復有新瑞都公司設立登記股東繳納現金股款明細表影本在卷可憑（見原審卷二十六第350頁至第361頁），同案被告丙○○○與蘇惠珍為籌設新瑞都公司，在進行設立行為之前，組成新瑞都公司籌備處之合夥團體，對外募集資本，其餘繳款人於繳款時，應等同業經被告二人之同意，加入為新發起人，使該合夥團體人數陸續增加，同案被告余陳月瑛身為籌備處主任，與被告丑○○均為實際執行業務之人，渠等在籌設公司期間，及被告丑○○在擔任新瑞都公司副董事長期間，均係受他人委任處理事務之人，應無疑義。
②大湖工商綜合區內共計40筆土地，其來源包括登記蘇
正和名下13筆土地、新瑞百貨公司名下24筆土地、鄭景元名下1筆土地（嗣分割成為2筆）及國有財產局名下轉售2筆土地，除國有財產局轉售土地外，茲就新瑞都公司購買上土地過程分述如下：
⑴向新瑞百貨公司購買土地過程：
83年3月21日林浚檳向和信興公司以土地價款1億
7531萬3152元、建物價款20萬元代價，購買包○○○鄉○○段第231、231-1、231-7、231-9、231-11、232、232-4、233、233-3、234、234-1、
839、840、841、842、842- 1、844、844-1、844-3、845、846、846-1、859、860、861、861-2地號等在內之27筆土地及其上建物，復於同年5月5日將同一標的土地及其上建物以7億元價格出售被告丑○○；被告丑○○嗣以蘇正和名義，及林浚檳於83年7月12日以每坪1萬2800元價格，向和信興公司購買第848、861-1、862地號土地（登記於凌愛名下），被告丑○○再於83年7月21日利用蘇正和名義，以483萬8000元價格，向蔡克宏收購第221、221-1地號土地，嗣均辦理所有權移轉登記於丑○○名下各情，為被告丑○○供明在卷（見91年偵字第27623號卷第338頁、第553頁），並經證人蘇正和證述綦詳（91年偵字第27623號卷第136頁至第139頁），復有上開土地買賣契約書、土地登記謄本在卷可憑（見原審卷十七第78頁至第383頁）。被告丑○○復於83年8月18日將上開30筆土地以每坪8萬元、總價18億2547萬8600元價格出售予新瑞百貨公司，扣除前揭第231、232-4、233-3、234-1、842-1等4筆土地外，又於86年5月1日以新瑞百貨公司代表人王朝池名義將其餘26筆土地，加計國有財產局同意合併開發之2筆土地，以每坪17萬5000元、總價39億2700萬元代價出售予新瑞都公司籌備處（代表人為丙○○○），並由庚○○代表丙○○○用印等節，亦經被告丑○○供明在卷，及證人王朝池、庚○○供證屬實（見91年偵字第27623 號卷第343頁反面至第345頁，91年偵字第27623 號卷第447頁，91年偵字第27623號卷第48頁反面），且有上開不動產買賣契約備忘錄可稽（見91年度他字第4296號偵查卷第205頁至第210頁）。又被告丑○○於86年5月20日藉詞新瑞百貨公司先前僅支付5億8500萬元土地價款，未依約付清價款為由，以新瑞百貨公司代表人王朝池名義，將原83年8月18日新瑞百貨公司以每坪單價8萬元、總價18億2547萬8600元，向其所購得之土地買賣契約作廢，就相同土地標的，重行與其簽定買賣契約，提高土地售價為每坪14萬4700元，總價款變成33億元，扣除新瑞百貨公司已支付5億8500萬元，被告丑○○據此取得新瑞都公司籌備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1500萬元之事實，亦經被告丑○○供明在卷，復有前述不動產買賣契約書足憑。
被告丑○○雖辯稱：係因新瑞百貨公司僅支付定
金5億8500萬元，違約未按期給付其餘土地價款，如依合約規定損失更大云云，然新瑞百貨公司籌設初期，係由被告丑○○獨自籌資6億元設立，其餘股東僅係為湊足公司法要求股東人數，並未實際出資，業如前述，該公司籌備處於83年8月18日向被告丑○○購買上開土地時，雙方（實際買賣雙方均由丑○○一人掌控）即已知悉新瑞百貨公司並無額外資本可供支付土地價款，且因上開新瑞百貨公司6億元資本係由丑○○獨資或向他人借貸而來，該公司形式上雖依合約規定給付定金5億8500萬元予丑○○，實則係藉此將被告丑○○籌得之公司資本再返還予其本人。再者，新瑞百貨公司股東結構日後如何變動，該公司資本始終維持6億元，並未辦理增、減資，此觀該公司登記卷宗記載即明，至該公司股權變動原因，或為丑○○變更登記名義股東，或為抵償其個人債務而以新瑞百貨公司股票抵償或供擔保，甚或自行出資購買，均無礙該公司實際係由被告丑○○掌控決策之事實。而被告丑○○亦供承：
「伊鑑於大高雄地區缺乏大型工商綜合區，經營具休閒、娛樂、購物等功能大型購物中心前景甚佳，遂於83年間在丙○○○介紹下購買湖內鄉農地作為開發工商綜合區之用，嗣為申請開發需有法人資格，遂成立新瑞百貨公司，後因新瑞百貨公司有退票紀錄，唯恐影響申請開發，並為擴大集資，乃設立新瑞都公司」等語（見91年偵字第27623號卷第346頁反面、第557頁），且有新瑞都大湖工商綜合區開發沿革、高雄縣政府86年5月31日86府建都字第100312號函准新瑞百貨公司開發許可、87年9月7日經濟部經（87）商字第87221629號函同意核備變更開發人為新瑞都公司等件影本可參，而丑○○將原定其與新瑞百貨公司間土地買賣合約作廢，提高土地售價之結果，無非為使新瑞都公司籌備處向新瑞百貨公司購置上開土地價金，大部分得藉由新瑞百貨公司與蘇惠珍重新訂立之合約，輾轉落入丑○○本人運用，被告丑○○上開所辯，要屬卸責之詞，無足採信。
⑵向蘇正和購買土地過程：
上開蘇正和名下坐落高雄縣○○鄉○○段第839
、840-1、831、832、843、851、853、854地號土地，係83年7月12日由林浚檳、蘇正和向和信興公司（分別登記於凌愛及凌李米貴名下）購得，蘇正和復分別與王芳彥、黃郭阿昭、林幸、蔡克宏，另以阮振宏名義與王春玉簽定土地買賣契約書，取得第849-1、859、84 9、220-1、852地號土地，並辦妥所有權登記等情，業據證人蘇正和供證在卷（見91年他字第4296號卷第130頁反面至第132頁），並有上開分別與和信興公司、王春玉簽定之不動產買賣契約書及高雄縣路竹地政事務所93年8月5日路地所一字第0930006562號函送土地登記謄本可稽（見原審卷十七第78頁至第383頁）。又蘇正和於86年12月15日將上開13筆土地以每坪17萬5000元價格出售新瑞都公司籌備處（代表人丙○○○）之事實，復經被告蘇惠珍供承在卷，核與證人蘇正和供證相符（見91年度他字第4296號偵查卷第130頁背面至第132頁），且有上開不動產買賣契約書影本附卷可稽。而證人蘇正和於偵查時供證：丑○○和伊胞弟蘇正源熟識，經常向蘇正源借錢，83年間丑○○向和信興公司購買土地，其中有部分屬農地，乃提供伊作為人頭登記渠名下，至於購地詳情，伊不清楚，除此之外，尚有農民王芳彥、黃郭阿昭、林幸、蔡克宏、王春玉及凌愛、凌李貴米之農地亦過戶登記伊名下等語（見91年偵字第27623號卷第136頁），核與證人蘇正源於原審審理時證述內容相符（見原審卷二十八第262頁至第267頁），足證上開登記於蘇正和名下土地，實際多係被告丑○○所有，僅係信託登記於蘇正和名下，參以被告丑○○於87年2月間將坐落高雄縣○○鄉○○段第831、832、851、854地號土地（合計面積13531平方公尺，約4093坪），以每坪10萬元價格、買賣總價金4億元供戊○○作為擔保，並簽訂不動產買賣合約書，有該不動產買賣合約書可憑，其中該合約書第6條載明：「甲方（指蘇惠珍）保證買賣標的物之完全並無瑕疵，並擔保第三人就買賣標的物對於乙方（指戊○○）不得主張任何權利」、第8條規定：「乙方知悉本買賣標的物為甲方信託登記於蘇正和名下，目前變更為工商綜合區，並已連同其他大湖工商綜合區內之土地售予新瑞都開發（股）公司」等語，益證上開土地原均係被告丑○○實際所有，僅係信託登記蘇正和名下。
次查，被告丑○○因積欠蘇正源債務，將其中向
黃莊千枝、王芳彥等購得坐落高雄縣○○鄉○○段第849、849-1、859-1等三筆土地及另向王春玉購買同段地號852地號土地，轉售予蘇正源抵償部分債務，亦據證人蘇正和、蘇正源分別於偵查、原審審理時證述在卷（見91年他字第4296號卷第132頁、原審卷二十八第261頁至第268頁），互核相符，足認新瑞百貨公司於上開時間向蘇正和購買之13筆土地，除被告丑○○抵償積欠蘇正和之弟蘇正源債務而出售予蘇正源之前揭第
849、849-1、852、859-1地號等4筆土地外，均係丑○○實際所有而信託登記於蘇正和名下。
再查，上開第849、849-1、852、859-1地號等4
筆土地既係蘇正源所有，被告丑○○於87年4月3日利用鄭春生名義，以每坪6萬4000元、總價3億6000 萬元購買上開4筆土地，固據證人鄭春生於原審審理時證述在卷（見原審卷二十八第257頁至第258頁），且有上開土地買賣契約書附卷足憑（見91年度偵字第27623號偵查卷第143頁至第146頁），然購地款項既非由新瑞都公司出資，而係被告丑○○自行出資，即難認為有何損害該公司財產情形。公訴人雖執上開購地價格，主張前述購地價格偏高云云，然此價格既係買賣雙方議定，涉及雙方議價能力、對土地價值評估及需求性，上開土地位於預定開發之工商綜合區範圍內，非予合併開發不可，對被告丑○○而言，有迅速辦妥移轉所有權登記需求，復認此係重複給予蘇正和土地價款，故該土地售價，不足作為認定合理土地價格之依據，遑論上述鑑價公司初估價格，亦認為該區土地每坪有7萬元之價值，實難以上開土地交易價格作為認定該區土地交易之合理價位，併予敘明。
⑶向鄭景元購買土地過程：
鄭景元名○○○鄉○○段第847（847-1）地號土地係83年8月10日由丑○○名下移轉所有權登記予鄭景元（原因發生日期為83年6月29日），此有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷十七第258頁），而鄭景元復於87年12月21日將上開土地以每坪17萬5000元，總價1億2196萬8000元價格出售予新瑞都公司，並由被告丑○○以副董事長身分代表簽約等節，亦據被告丑○○供承不諱（原審卷二十八第202頁），核與證人鄭景元供述內容相符（見91年他字第4296號卷第127頁反面至第128頁），復有不動產買賣契約書影本在卷可稽（見91年度他字第4296號偵查卷第216頁至第219頁）。且證人鄭景元於偵查時證稱：「（問：原屬你名下所有之高雄縣○○鄉○○段847、847-1土地，共計二筆，面積計有2304平方公尺（約696.96坪）土地，在你尚未在八十七年十二月廿一日賣給新瑞都公司之前，你係如何取得上該土地？）該「高雄縣○○鄉○○段84
7 、847-1」，共計二筆，面積計有2304平方公尺（約696. 96坪）土地，是我在八十三年六月間由原地主丑○○過戶給我的。」、「（問：丑○○於八十三年六月間，先將前述土地過戶給你，當時有無買賣契約？交易價格多少？）當時沒有買賣契約，是丑○○先借用我的名義，將上該土地無償過戶登記在我的名下，所以沒有實際交易價格。」、「（問：為何丑○○於八十三年六月間先將前述上該土地借用你的名義，再無償過戶予你，卻又在八十七年十二月間，竟以一億二仟一佰九拾六萬八千元之代價，再利用新瑞都公司的名義向你購回？目的為何？）我是在八十一、二年之間因我兒子鄭凱方在丑○○旗下雄笙建設公司任職，因此才認識蘇惠珍，當時丑○○就招攬我投資買土地，剛開始有獲利，不過在後來投資失利，雙方拆夥結算結果，蘇惠珍應該要償還我七、八千萬元，但丑○○表示一時之間沒有錢還給我，經我多次向她催討，直至八十三年間丑○○才主動向我表示渠將以炒作其名下土地，自銀行貸款下來後，就能還我欠款，但是需要先借用我的名義，將其名下土地過戶給我，等到她運作好了，日後再由我將前述土地歸還給她，到時候就會把錢還清。由於我急於向丑○○索回欠款，所以才會接受丑○○的上該建議，配合其相關土地過戶手續，實際上雙方並非交易。」、「（問：
前述丑○○借用一的名義，以不實的交易內容，炒作高雄縣○○鄉○○段847、847-1，共計二筆，面積計有2304 平方公尺（約696. 96坪）土地，你有無從中獲利？）有，我只是為了追回丑○○的欠款而已，按八十七年三月間我將丑○○利用我的名義所過戶之前述土地，歸還給丑○○再過戶予新瑞都公司名下時，當時丑○○則以新瑞都公司所發行的股票，共七百五十萬股，每股面額十元，計值七仟五百萬元，抵償給我。」等語（見91年他字第4296號第127頁反面至第128頁），是以鄭景元上揭出售予新瑞都公司之土地，實際上係被告丑○○所有，信託登記鄭景元名下，應堪認定。
③綜上，被告丑○○或自行或夥同同案被告丙○○○陸
續向新瑞百貨公司、蘇正和、及鄭景元以顯不相當價格購地，最終土地價款利益之取得，均係由被告蘇惠珍取得，顯見其係利用為新瑞都公司籌備處或新瑞都公司處理事務之際，圖取被告丑○○個人之利益，至於以新瑞百貨公司、蘇正和及鄭景元為名義訂約，無非係其用以掩人耳目之手段，起訴書指被告丑○○利用為新瑞都公司籌備處處理事務之機會，違背任務之背信行為，係為圖取新瑞百貨公司之不法利益云云，容有未洽，然不影響本院前開被告丑○○確有背信犯行之認定。
④按各發起人為締結設立公司所成立之合夥契約，係為
決定有關公司設立之基本方針，而章程之訂立及其他設立公司所必要行為之進行，即屬此一契約之履行。
發起人合夥雖因公司之成立，其目的事業已成就而應行解散，惟因發起人以設立中公司機關之地位所行使之權限或負擔之義務，係按照發起人合夥契約之約定，兩者之間關係至為密切。而設立中公司，謂自訂立章程起至設立登記完成前尚未取得法人資格之公司，蓋公司之實體並非於設立登記時突然出現，於此之前，已漸次生成發展，而與社會直接發生各種法律關係，故設立中公司係將成立公司之前身，已具備相當於成立後公司之構成員及機關之全部或一部所致，在實質上屬於同一體，故設立階段之法律關係即係成立後公司之法律關係。而本件被告丑○○行為時公司法第223條係規定：「董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表」，旨在禁止雙方代表，避免利益衝突，以保護公司（本人）之利益。此外，修正後公司法第23條第1項亦規定，公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務。蓋忠實義務要求董事在做成商業判斷時，必須為公司與股東之最大利益考量，而不得考慮或代表其他團體或個人之利益。其核心內容在於董事自我交易行為之規範上，即禁止董事利用其業務執行之便，從事與公司間不合常規之交易行為，而有舞弊情形，牟取不法利益並使公司蒙受損失。查被告丑○○既係掌控新瑞百貨公司之實際負責人，又擔任新瑞都公司籌備處主任及執行長，該公司發起設立後，被告丑○○以新瑞百貨公司間接持有新瑞都公司股票，更擔任該公司副董事長，係具有影響該公司決策之股東。其與同案被告丙○○○先於86年5月1日，推由丙○○○代表新瑞都公司籌備處，與新瑞百貨公司簽定土地買賣契約，並由不知情之庚○○代表丙○○○用印，以每坪17萬5000元，總價款39億2700萬元，購買前述新瑞百貨公司向被告蘇惠珍購買之26筆土地。再夥同知情且有犯意聯絡之同案被告丙○○○以新瑞都公司籌備處代表人身分，於86年12月15日以總價21億2125萬9000元，購買上開登記蘇正和名下土地，並於87年7月1日辦妥所有權移轉登記予新瑞都公司，嗣未於該公司籌備處召開歷次募股說明會及該公司87年3月30日發起人會議揭露上情。
又於87年12月21日擅行決定以每坪17萬5000元之價格購入上開登記於鄭景元名下土地，復於該公司召開87年度股東會上，隱瞞新瑞都公司上揭交易對象係公司之實質關係人，此有新瑞都公司公司登記卷內新瑞都開發股份有限公司發起人會議事錄、股東會議事錄等件可稽（見經原審卷二十六第160頁至第161頁、及經濟部關於新瑞都公司登記卷宗），況被告丑○○於偵查時亦供承：因土地轉手獲利約30億元等語（見91年偵字第27623號偵查卷第364頁反面），顯有違新瑞都公司之委託而圖取丑○○自己不法利益，致生損害於新瑞都公司財產，彰彰明甚。且本件被告丑○○於新瑞都公司籌備處為圖取丑○○不法利益所為背信行為，被告丑○○於新瑞都公司核准設立後之背信行為，因新瑞都公司籌備處與新瑞都公司在實質上屬於同一體，被告丑○○上述背信犯行自足生損害於新瑞都公司財產。
⑤至被告丑○○雖辯稱其已在新瑞都公司發起人會議及
對外公開資料上，揭露購地價格，且其為新瑞都公司之實質最大股東乙節，並提出中華開發信託股份有限公司「大湖工商綜合區開發計劃投資開發計劃書」、
87 年3月30日新瑞都公司發起人會議議事錄、新瑞都通訊創刊號、丑○○所繳新瑞都公司股款明細表為證（見原審二十六第135頁至第144頁、第160頁至第205頁、第206頁至第209頁，原審卷二十九第10頁至第21頁、104頁），縱認被告所辯上情屬實，然被告蘇惠珍等就上開交易並未揭露登記蘇正和、鄭景元等人名下土地，實際所有權人即係被告丑○○本人，系爭土地交易均屬關係人交易，及丑○○於86年5月20日，以王朝池名義自行將原83年8月18日新瑞百貨公司以每坪單價8萬元、總價18億2547萬8600元，向其所購得之土地買賣契約作廢，就相同土地標的，重行與被告丑○○簽定買賣契約，提高土地售價為每坪14萬4700元，總價款變成33億元，被告丑○○藉此取得新瑞都公司籌備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1500萬元等事實，已堪認被告丑○○所為已違背其對該公司之忠實義務，且影響除被告丑○○形式及實質持股以外之股東，況被告丑○○之個人與新瑞都公司之法人，係屬不同之權利義務主體，自不能以被告丑○○實質上為新瑞都公司最大股東，即得認被告丑○○對該公司毋須履行忠實義務，被告丑○○上開所辯，尚難解免被告丑○○所應負之背信罪責。
⑥又被告另提出資誠會計師事務所87年6月25日（87 ）
綜字第9419號函（受文者載為財政部證券暨期貨管理委員會，見本院卷十一第27頁至第28頁），其上固載有：「二、本會計師就新瑞都提供之相關土地買賣契約書，依貴會86.1.27台財證（一）第00526號函『公開發行公司向關係人購買不動產之處理要點』之規定，評估新瑞都於民國86年5月1日以＄3,927,000,000之價款向關係人新瑞百貨股份有限公司簽約購買高雄湖內段859地號等26筆土地交易是否涉有非常規情事．．．三、新瑞都本次向新瑞百貨股份有限公司購入之土地價款，雖較前手之購買價款高，每坪土地價格＄175,000 ，惟與新瑞都於同一年度於鄰近地區向非關係人購買面積相近之湖內段859-1地號等13筆土地之每坪土地價格相同，故新瑞都取得高雄湖內段859地號等26筆土地，應無涉有非常規交易之情事。四、本次購入土地之價格＄3,927,000,000，均較鑑價報告之金額＄4,290,138,000及＄4,488,920,000為低，尚屬合理。」等語，惟依該函文內容，其判斷新瑞都公司向新瑞百貨公司購地是否涉有非常規交易，係以新瑞都公司向蘇正和購買湖內段859-1地號等13筆土地之每坪土地價格，及中華徵信所、中國生產力中心之土地鑑價報告為其論據，然蘇正和名下之上開土地亦係被告丑○○實際所有，僅係信託登記蘇正和名下，且中華徵信所、中國生產力中心出具之土地鑑價報告所載之土地鑑定價格，係出於被告丑○○之操縱，並非真正之市場價格，業如前述，則該函文內容以上開論據判斷是否涉及非常規交易，該等判斷結果之正確性，即非無疑，況上開函文內容僅係資誠會計事務所函覆財政部證券暨期貨管理委員會關於新瑞都公司公司向新瑞百貨公司購地是否涉有非常規情事，並非鑑定判斷該土地之市場價格，且資誠會計事務所亦非專業之鑑價單位，該函文內容自不足資為判斷上開土地市場價格之依據，亦不能為被告丑○○之有利證明。
⑦復按刑法第342條規定為他人處理事務，意圖為自己
或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為背信罪，析其主觀之違法要素，除應具備一般之主觀違法要素，亦即故意與過失外，尚應具備特別之主觀違法要素，亦即目的犯之意圖，蓋目的犯之構成要件的主觀要素顯然已超過其外部客觀要素之範圍，影響及於行為之違法性，目的犯如欠缺此目的，其行為並無違法性，是本件背信罪之是否成立，乃在於被告有無此侵害他人權利為其目的之意圖存在，非以外觀形式之不法手段為唯一論據，惟若具備此特別主觀要素，而其外部行為所顯現即為實現此意圖之方法，均為實現其目的行為而達成背信結果之手段，無論其手段或方法之擴張與否，應為包括的評價，亦即其背信罪之基本事實仍屬相同，不因手段、方法之增加而妨害其事實之同一性，本件起訴書指被告丑○○、余陳月瑛等人背信，認為其手段係明知低價購得再擅自抬高價格出售，並以偽造文書方式為之，然本院認定被告等人背信手段，主要在被告二人違反利益迴避，未充分揭露關係人交易，從中圖取不法利益，並不妨害基本背信事實同一性，併予敘明。
⒋新瑞都公司財產損害金額之計算：
按背信罪必須所圖得之利益，係屬不法之利益，始能成立，故屬於正當利潤部分，應予剔除，不能一併計算在背信罪所得不法利益在內。本件被告丑○○擅將原先與新瑞百貨公司以每坪單價8萬元向其購地之買賣契約作廢，就相同土地標的，重行提高土地售價為每坪14萬4700元，總價款變成33億元，簽定買賣契約，扣除新瑞百貨公司原已交付之5億8500萬元價金，使丑○○得據此取得新瑞都公司籌備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1500萬元之不法利益，業如前述，此即上述交易中被告丑○○背信所圖得不法利益；另就向蘇正和、鄭景元購地部分，除蘇正和部分應扣除並非信託登記之4筆土地價格外，因中國生產力中心、中華徵信所就上開土地初步勘估結果，素地每坪應為6至8萬元，業如前述，而上開初步勘估結果，既已考慮地目變更為工商綜合區，且勘估後迄事後交易時序間，前揭土地亦無第三人搶購土地而增加需求，或地主業已從事開發等可導致土地價格大幅提高之環境條件，應可作為認定合理地價之基準，併本諸「罪疑為輕」法則，認為本件被告丑○○圖利自己金額，應從其較有利部分，即認上開土地合理成本及利潤以每坪8萬元為基準，逾此部分應認為係被告丑○○片面利用前述不法手段圖得之不法利益，向蘇正和購地面積總計約為6382.75坪（參照86年12月15日蘇正和與新瑞都公司簽定之不動產買賣契約書，見91年度他字第4296號偵查卷第211頁至第215頁），以支付金額平均約每坪17萬5000元計算，被告丑○○藉此背信手段圖得6億636萬1250元不法利益【即6382.75元×（175,000-80,000）＝606,361,250元】；向鄭景元購地面積總計約為696.96坪（參照87年12月21日鄭景元與新瑞都公司簽定之不動產買賣契約書，見原審卷二十八第157頁至第162頁），以支付金額平均每坪約17萬5000元計算，被告丑○○藉此擷取約6621萬1200元不法利益【即696.96元×（175,000- 80,000）＝66,211,200元】。
⒌至證人庚○○亦供證：「丑○○向和信興購買湖內段土
地，係由丙○○○介紹丑○○與和信興公司交易」等語（見91年偵字第27633號卷第39頁反面），又同案被告丙○○○受丑○○之邀擔任新瑞都公司籌備處主任，派遣親信庚○○進駐籌備處擔任管理部經理要職，並掌理用印事宜通盤瞭解包括購地事宜等籌備處重大事項，亦經被告丑○○及庚○○分別證述屬實（見91年度偵字第27633號偵查卷第37頁背面至第38頁正面，及原審卷第320頁至第322頁），互核相符。再者，同案被告丙○○○為使其對丑○○債權獲得滿足，更與丑○○協議作價抵債取得新瑞都公司股票，業如前述，明知上揭地號土地實際均係丑○○所有，猶授權庚○○代表用印，以新瑞都公司籌備處代表人身分，向新瑞百貨公司及蘇正和購買上開土地，在募股說明會及說明會中對新瑞都公司其餘發起股東隱匿上開事項，其與丑○○就上開購地背信犯行，有犯意聯絡、行為分擔，至為灼然，併予敘明。
⒍綜上，被告丑○○前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，
不足採。此部分事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
丙、不另為無罪諭知部分：㈠關於起訴書犯罪事實欄之（二）部分
⒈公訴意旨略以：緣被告丑○○、王幸男、鄒武鑑、黃紹
瑛、王陳美霞、陳政雄、陳龍雄、黃呈標、黃國洲、陳映雪、陳怡利、王瑩傑、柯鄒碧蓮、王進安、曾華美、蘇啟良、鄒冰等17人，於83年8月17日共同出資並發起設立新瑞百貨公司籌備處。詎黃紹瑛竟利用為新瑞百貨公司籌備處其他發起股東處理事務機會，與被告丑○○基於共同犯意之聯絡及行為之分擔，意圖為丑○○之不法利益，於同年月18日，由黃紹瑛代表新瑞百貨公司籌備處之其他發起股東，以每坪8萬元，總價款達18億2547萬8600元之超高價格，向被告丑○○購買其甫於83年3月及7月間，以每坪3700元至1萬4500元之低價所購入坐落高雄縣○○鄉○○段第221-1、231、231-1、231-7、231-9、231-11、232、232-4、233、233-3、234、234-
1、839、840、841、842、842-1、844、844-1、844-3、845、846、846-1、848、859、860、861、861-1、861-2、862號等30筆土地，黃紹瑛並於同日即將前開發起股東所繳交之部分股款計5億8500萬元，並簽發8張支票支付，交付予被告丑○○作為買受系爭土地之定金，致生損害於其他發起股東之財產，因認被告丑○○涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。
⒊公訴人認被告丑○○涉有上揭背信罪嫌，無非以被告丑
○○坦承新瑞百貨公司支付伊土地款5億8500萬元之事實，及新瑞百貨公司發起人會議事錄、股東名冊、現金股款資金動用明細表、華南商業銀行苓雅分行、五信合作社新莊分社、五信合作社儲蓄部、高雄銀行三多分行、彰化銀行北高雄分行、高雄第十信用合作社營業部等金融機構之活期存款存摺、交易明細表、取款憑條、存入憑條、支票8張、收據、買賣契約書、不動產預定買賣契約書、土地所有權狀、和信興公司公開標售養豬場土地及其他地上建物記錄、國際建築經理股份有限公司鑑定報告書、和信興公司會議記錄、新瑞百貨公司籌備處籌資6億元流向表等，為其論據。訊據被告丑○○固不諱於上開時、地，發起籌設新瑞百貨公司，並以每坪
8 萬元價格出售前揭土地予新瑞百貨公司籌備處獲款5億8500萬元等情，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：新瑞百貨公司籌備處全部股東出資係由伊提供或向民間業者借款支付，其餘股東並未實際出資，被告黃紹瑛亦為人頭而已，本件既無受害之本人，自無背信問題等語。⒋按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提
，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年台上字第1530號判例參照），即背信罪之主體，限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，原與該條犯罪之要件不符（最高法院29年度上字第674號判例參照）。經查：
①新瑞百貨公司籌備處其他股東並無實際出資：
⑴新瑞百貨公司籌備處係於於83年8月17日由丑○○
、王幸男、鄒武鑑、黃紹瑛、王陳美霞、陳政雄、陳龍雄、黃呈標、黃國洲、陳映雪、陳怡利、王瑩傑、柯鄒碧蓮、王進安、曾華美、蘇啟良、鄒冰等17人具名發起籌設，資本總額為6億元，並由蘇惠珍擔任董事長，王幸男、鄒武鑑為董事，黃紹瑛為監察人，有新瑞百貨公司發起人會議事錄、董事會議事錄、該公司章程、股東名冊（均影本）在卷足憑，並有該公司登記案卷資料可稽，惟證人王進安、鄒冰、柯政雄、鄒碧蓮一致證稱並無以自有資金投資新瑞百貨公司等語（見原審卷二十四第336 頁至第357頁），證人鄒武鑑、王幸男、陳怡利、王瑩傑、曾華美（更名為曾筠蓉）亦到庭證述並未實際出資，亦無權參與盈餘分配，係單純借名供被告丑○○籌設公司，證人王幸男另證述其妻王陳美霞亦未出資，僅係借名供丑○○籌設公司使用等語（見原審卷二十五第153頁至第154頁），而證人黃呈標、黃紹瑛業經出境未歸，已無從傳喚到庭，則依上開證人供證內容，新瑞百貨公司籌備處雖集資6億元，然而除被告丑○○外，難認其餘各該發起人有實際出資。
⑵新瑞百貨公司籌備處為收足股款6億，分別在以下6家金融機構設有帳戶，其資金來源，詳如後述：
華銀苓雅分行6200萬元：先以王幸男、柯政雄、
蘇啟良、鄒冰電匯共計6400萬元至丑○○五信合作社新莊分行活儲帳戶，再以上開四人的名義電匯共計6200萬元至新瑞百貨公司籌備處設於華銀苓雅分行的帳戶內。
五信合作社新莊分行3億3800萬元：由丑○○、
黃紹瑛、黃呈標、黃國洲、柯政雄、陳龍雄、陳怡利等人名義匯款3億3800萬元至新瑞百貨籌備處設於五信合作社新莊分行帳戶內。
五信合作社儲蓄部3200萬元：以王進安、蘇啟良
之名義，用現金存入新瑞百貨設於五信儲蓄部帳戶內。
高雄銀行三多分行1億2000萬元：以鄒武鑑名義
以現金存入至新瑞百貨籌備處設於高雄銀行三多分行帳戶內。
彰銀北高雄分行3500萬元：係由王陳美霞、柯鄒
碧蓮之名義，分別以現金及轉帳方式，存入新瑞百貨籌備處設於彰銀北高雄分行帳戶內。高雄十信合作社營業部1300萬元：利用王瑩傑、
曾華美、柯鄒碧蓮名義以轉帳方式轉入新瑞百貨籌備處高雄十信營業部的帳戶內。
上述資金流程，有華南商業銀行苓雅分行、五信合作社新莊分社、五信合作社儲蓄部、高雄銀行三多分行、彰化銀行北高雄分行、高雄第十信用合作社營業部等金融機構之活期存款存摺、交易明細表附卷足憑（見原審卷二十四）。
⑶依卷內法務部調查局高雄市調查處追查上開各發起人帳戶內資金來源：
王幸男、柯政雄、蘇啟良、鄒冰之資金，係於83
年8月17日由丑○○五信新莊分行活儲3397-8、活存4895-1帳戶轉出。
丑○○、黃紹瑛、黃呈標、黃國洲、柯政雄、陳
龍雄、陳怡利所繳股款3億3800萬元，係丑○○於83年8月11日自五信合作社利用36名人頭戶貸款3億38 00萬元，而由五信合作社簽發票期日為
83 年8月18日、合作金庫高雄支庫為付款人、其中3張支票面額各為1億元（票號AJ0000000、AJ0000000、AJ0000000），另1張面額為200萬元之支票（票號為AJ0000000）分別存入丑○○設於五信新莊分社33978號帳戶及五信合作社營業部4895-1帳戶而來。
王進安、蘇啟良所繳股款計3200萬元匯入上開新
瑞百貨籌備處帳戶後，旋於83年8月18日分36次提領，其中35次提領90萬元現金，另次結清帳戶；鄒武鑑資金1億2000萬元匯入新瑞百貨籌備處帳戶後，即入代作資金業者謝雪妙設於高雄銀行三多分行帳戶；王陳美霞、柯鄒碧蓮共繳股款3500萬元，分別存入或轉帳入新瑞百貨公司籌備處帳戶後，於83年8月18日以彰銀北高雄分行同面額支票轉入陳阿冊彰化銀行北高雄分行帳戶；王榮傑、曾華美、柯鄒碧蓮等人資金計1300萬元則係由代作資金業者黃秀珍、陳阿冊、仁圖公司提供。以上資金來源，有高雄市第十信用合作社營業部00000000號帳戶存摺交易明細表、高雄銀行000000000000帳號存款對帳單、五信合作社儲蓄部新瑞百貨籌備處帳戶存摺交易明細表、取款憑條、存款憑條及支票等（均影本）可按，核與被告丑○○供稱：上述資金來源分成二大部分，其中6200萬元及3億3800萬元的資金來源，是伊用當初利用36名人頭戶，並提供土地向板信所貸得之部分款項；其餘是向民間代作資金業者借貸而來的款項等語（見原審卷二十四第259頁背面至第260頁），若合符節，是被告丑○○供稱其餘股東均係其人頭，並未實際出資等情，應非子虛，堪予採信。
⑷被告丑○○於調查局詢問時固供稱：「黃紹瑛、陳
龍雄、黃呈標、黃國洲等人投資新瑞百貨都是他們出錢投資」云云（見91年度偵字第27623號偵查卷第343頁背面），惟其於調查局詢問、原審審理時亦供述：伊原本要與他們合夥購買土地，且他們的土地款在買土地時候也已經匯入部分，嗣丙○○○反悔並未入夥投資，故他們亦不願意參加，要求把當初匯進來的款項轉為借款，在伊要設立新瑞百貨公司期間，伊尚未能說服他們改變心意，因為依法發起人在設立登記一年內不能移轉登記，乃請他們先行以人頭方式辦理設立登記，倘若一年內願意投資，即不用再辦理股權移轉，否則一年後再辦移股權至伊指定之名下等語（見見91年度偵字第2762 3號偵查卷第344頁背面，原審卷二十五第145頁），被告丑○○上開所供，尚與常情無悖，復查無其他積極證據足認黃紹瑛、陳龍雄、黃呈標及黃國洲實際出資，自不能認黃紹瑛、陳龍雄、黃呈標及黃國洲確有出資。
②被告丑○○並無獲取利益：
被告丑○○與新瑞百貨公司籌備處代表人黃紹瑛於上開時間就前揭不動產訂有買賣契約，新瑞百貨公司並已支付價金5億8500萬元之事實，為被告丑○○供承不諱，且有買賣契約書、土地所有權狀、支票、蘇惠珍簽發之收據、新瑞百貨公司現金股款資金動用明細表（均影本）在卷可稽，惟新瑞百貨公司籌備處所有資金既為被告丑○○所支付或向民間業者借支，該公司監察人黃紹瑛代表甫成立之新瑞百貨公司與被告蘇惠珍就前開土地簽訂土地買賣契約，黃紹瑛代表新瑞百貨公司簽約，因其餘發起股東均未實際出資且不參與分配盈虧，僅係單純出借名義供丑○○籌設公司，即新瑞百貨公司實質上等同被告丑○○一人設立之公司組織，黃紹瑛名義上雖代表新瑞百貨公司，但實際上係受被告丑○○委任代表簽約，無異買賣雙方均為被告丑○○，縱使上開不動產買賣契約容有商榷之處，惟黃紹瑛亦係為被告丑○○處理事務，並非為其他單純借名之股東處理事務，即無被告以外之人受有損害，且不論係出售土地者或給付買賣價金者，既均為被告丑○○本人，縱使上開土地價格顯不相當，亦難認被告丑○○於此交易獲取任何利益，要與背信罪之成立要件不合。
⒌綜上，檢察官對於上開起訴之被告丑○○背信犯罪事實
，依其所提被告丑○○供述，及新瑞百貨公司發起人會議事錄、股東名冊、現金股款資金動用明細表、華南商業銀行苓雅分行、五信新莊分社、五信儲蓄部、高雄銀行三多分行、彰化銀行北高雄分行、高雄第十信用合作社營業部等金融機構之活期存款存摺、交易明細表、取款憑條、存入憑條、支票8張、收據、買賣契約書、不動產預定買賣契約書、土地所有權狀、和信興公司公開標售養豬場土地及其他地上建物記錄、國際建築經理股份有限公司鑑定報告書、和信興公司會議記錄、新瑞百貨公司籌備處籌資6億元流向表，均不足為被告丑○○有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告丑○○有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明，本應為被告丑○○無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，自不另為無罪之諭知。
⒍檢察官上訴意旨謂：⑴證人鄒武鑑、王幸男、陳怡利、
王瑩傑、曾華美（更名為曾筠蓉）雖於原審審理時亦證述當時被告丑○○並未告知日後渠等不得處分股票或不得分紅等語，既然被告丑○○並未禁止前開證人日後不得分紅或處分股票，渠等自然取得股份之所有權，無法稱渠等單純為被告之人頭。⑵被告丑○○於調查局詢問時明確供稱：新瑞百貨公司股東除黃紹瑛、陳龍雄、黃呈標、黃國洲等人外，其餘均為人頭等語，復於原審審理時進一步解釋，因黃紹瑛等人對其有債權關係，故將債權轉為投資款，足見前揭四人均有實際出資云云。惟查：證人鄒武鑑、王幸男、陳怡利、王瑩傑、曾華美（更名為曾筠蓉）既於原審審理時到庭明確證述渠等並未實際出資，亦無權參與盈餘分配，係單純借名供被告丑○○籌設公司等情，證人王幸男另證述其妻王陳美霞亦未出資，僅係借名供丑○○籌設公司使用等語（見原審卷二十五第153頁至第154頁），則縱認被告丑○○並未告知日後渠等不得處分股票或不得分紅，惟該等證人既與被告丑○○約定為供被告丑○○借用之人頭，且實際上亦未出資，即應認雙方已默示同意該等證人日後無權處分股票或分紅，亦無以被告丑○○並未告知日後渠等不得處分股票或不得分紅乙節，即推翻該等證人係被告丑○○借用之人頭，且實際上亦未出資之事實。再者，被告丑○○於調查局詢問時係供稱：「黃紹瑛、陳龍雄、黃呈標、黃國洲等人投資『新瑞百貨』、『新瑞都開發』都是他們出錢投資，絕不是前述貸款的回扣款。但是後來因為丙○○○沒有依約入股，黃紹瑛等人表示要退股，以致由我再出資買下他們的股份，但因發起人登記須於一年後才可變更，故當時股份仍登記在他們名下。」等語（見91年度他字第27623號偵查卷第343頁背面），復於原審審理時再供稱：「一開始新瑞百貨公司不是我要獨資設立，他們答應入股是在五月份，八月份公司設立，在這期間，丙○○○沒有依約入股，所以黃紹瑛等人稱丙○○○沒有入股，他們也不要參加，我買土地的時候，原本是要與他們合夥買土地，而他們的土地款在買土地時候就已經匯進來一部分，後來因為丙○○○沒有參加購買這塊土地，所以他們就要求把當初匯進來的款項轉為借款，在我要設立新瑞百貨公司期間，我還沒有辦法說服他們改變心意，所以我請他們先登記設立，因為發起人在設立登記一年內不能移轉登記，所以我請他們以人頭方式設立登記，假如一年內他們願意投資的話，我就不用再把股份移轉，否則一年後再辦移轉給我所屬的名下。」等語（見原審卷二十五第145頁），顯見黃紹瑛、陳龍雄、黃呈標、黃國洲等人雖原本欲投資新瑞百貨公司及新瑞都開發公司，惟嗣均改變初衷，與被告丑○○約定將原先欲投資而匯入之款項，改為借貸予被告丑○○之款項，即難認黃紹瑛、陳龍雄、黃呈標、黃國洲等人確有出資。是檢察官前揭上訴意旨，核無理由。
㈡關於起訴書犯罪事實欄之（三）中段部分
⒈公訴意旨略以：被告丑○○意圖將新瑞百貨公司售地款
移轉為其個人所有，加速掏空新瑞百貨公司，乃於86年5月20日，意圖為自己不法之利益，承上背信概括犯意，以新瑞百貨公司營運困難，僅支付6億餘元土地款，未依約付清價款為由，偽造新瑞百貨公司掛名負責人王朝池名義，自行將原於83年8月18日以每坪單價8萬元所購買30筆土地之買賣契約作廢，擅自將售價提高為每坪14萬4700元，總價款變為33億元，足以生損害於王朝池及新瑞百貨公司，並使新瑞百貨公司收取新瑞都公司所支付之售地款後，須轉付予丑○○33億元之高價，致生損害於新瑞百貨公司，因認被告丑○○涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。
⒉公訴人認被告丑○○涉有上揭背信罪嫌，無非以被告丑
○○之供述，同案被告癸○○、證人王朝池洪淑蔭之供證，及83 年8月16日及86年5月20日買賣契約書各1份，為其論據。訊據被告丑○○固不諱於上述時間以新瑞百貨公司營運困難，僅支付6億餘元土地款，未依約付清價款為由，利用新瑞百貨公司掛名負責人王朝池名義，自行將原於83年8月18日以每坪單價8萬元所購買30筆土地之買賣契約作廢，將售價提高為每坪14萬4700元，總價款變為33億元等各情不諱，惟堅決否認有何背信、行使偽造私文書犯行，辯稱：新瑞百貨公司的股東結構在簽約的時候，因為伊設立以後將部分股票釋出抵償債務，這過程中也有人實際買賣，那部分的股東結構，與設立當時有所不同，但後來這些性質不同的股東，本來是要用新瑞百貨公司直接增資來辦理後續開發作業，後來新瑞百貨公司有退票紀錄，曾經要求華南銀行能夠恢復信用，華南銀行也認為可以恢復信用，並行文給票據交換所辦理，但是票據交換所認為於法不合，故才另外籌設新瑞都公司，而新瑞百貨公司有部分的股東，不論是因為抵償債務所取得股票，或是以現金價購的股東，都希望能夠直接持有新瑞都的股票而不是透過新瑞百貨公司去間接持有，所以這段期間伊與這些股東都有作一些協議，或採取現金價購其等股票回來，或者是用伊個人出售予新瑞百貨公司所得的土地款幫這些股東繳納新瑞都公司的股款，然後作為買回其等原持有新瑞百貨公司股票的對價等語。
⒊按刑法第342條第1項之背信罪，必須違背任務之行為，
具有為圖取不法利益，或圖加不法所害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪，最高法院53年台上字第2429號判例著有明文。經查：①被告丑○○於83年8月18日將上開名○○○鄉○○段
30筆土地，以每坪8萬元、總價18億2547萬8600元出售予新瑞百貨公司（因該公司尚未獲核准設立，暫以新瑞百貨公司名義承購），由該公司籌備處代表人黃紹瑛簽定不動產買賣契約書，並給付定金5億8500萬元予丑○○，嗣86年5月20日被告丑○○繼以王朝池名義代表新瑞百貨公司自行將上述83年8月18日之土地買賣契約作廢，就相同土地標的，重行簽定買賣契約，提高土地售價為每坪14萬4700元，總價款變成33億元之事實，為被告丑○○供承不諱（見91年偵字第27623號卷第345頁），且有買賣契約書、收據及支票影本可憑（見91年度他字第4296號偵查卷第194頁至第204頁）。被告丑○○將相同標的驟然從原本每坪8萬元提高至每坪14萬4700元出售予新瑞百貨公司，形式上看似不利新瑞百貨公司，但新瑞百貨公司資本仍為6億元，並未對外舉債或辦理增資因應土地價款支付，被告丑○○此舉，僅藉由為新瑞都公司籌備處處理事務之際，使其個人取得新瑞都公司籌備處支付之土地價款。故被告丑○○縱與新瑞百貨公司重行議定上開買賣契約提高售價屬實，然新瑞百貨公司未因此支付任何土地價款，實際並無任何財產損失可言，已難認為被告丑○○有何損害新瑞百貨公司之意圖。②次查，被告丑○○雖據此重新議定之不動產買賣契約
取得新瑞都公司籌備處給付新瑞百貨公司售地價款27億1500萬元之不法利益（已扣除新瑞百貨公司原已交付之5億8500萬元價金），除藉此從新瑞都公司（籌備處）擷取土地價款，圖取丑○○個人不法利益並解決其債務問題外，主要目的在解決新瑞百貨公司及股東轉換持股之問題，避免增加換股間對新瑞百貨公司股東造成額外稅賦等情，業據證人即會計師許評榮於原審審理時證稱：「（問：是否知道調高售價的原因？）與會計師開會時公司有提出來說，是哪一次會議我不清楚，說他們買地的價格提高，這對公司對股東的稅務有何影響，我印象中有討論過這件事情。」、「（問：新瑞百貨原本買地價18億餘元後來調高為33億元，形式上對新瑞百貨公司不利，是否說明？）應該是股權結構及稅務上面的考量，安排說由何人來買新瑞都的股票。每個投資案都會考慮到誰要出多少錢用何種名義來投資，究竟要以公司名義還是股東名義進行投資，這對於稅務的影響很大，公司及股東都會討論。」、「（問：調高土地售價與安排誰來買新瑞都公司的股票關係為何？）如果調高售價，地主再來拿這個錢以個人名義來投資新瑞都，變成個人的持股。」、「（問：新瑞百貨公司調高土地售價與土地獲利規劃是否有關係？）如果從數字去推，調高售價，新瑞百貨公司的利得就比較少，分配給股東就比較少，股東課稅就比較少。」、「（問：證人方才所言當時法令對於土地利得，是否當作資本公積，對於未來公司清算的時候才會分配綜所稅，是否如此？）是的。當時的法令是列為資本公積，但是已經有人在討論，可能會被取消，而會列為當年度的盈餘，強制分配。」、「（問：新瑞百貨賣給新瑞都39億元，丑○○賣給新瑞百貨33億元，中間有價差6億元，這個6億元與方才所提的會不會被強制分配有無關係？）從數字來看是有關係。與新瑞百貨資本額相同，這樣就不會被強制分配。」等語綦詳（見原審卷二十七第339頁至第343頁），則證人許評榮既係專業會計師，就本案並無利害關係，其上開所證自屬客觀可信。且按股份有限公司出售其所有之土地所得，係屬自營業活動以外所得之權益，依行為時公司法第238條規定（該條文業經90年11月12日刪除），乃新瑞百貨公司資產為6億元，該公司設計以33億元向丑○○購得上開不動產，再以39億餘元出售處分資產，並未產生溢價收入，即無累積資本公積，股東於日後公司清算時即無分配股利產生所得，得免計入該年度綜合所得額而課徵所得稅，若產生溢價收入累積資本公積，日後股東所得所分配之股利，為營利所得，應併計個人綜合所得稅總額，課徵綜合所得稅，則為行為時所得稅法第
13 條、第14條第1項第1類所規定。是被告丑○○此舉，不論新瑞百貨公司股東係其信託登記、債權人以股作價抵債，甚或確有出資認購者，係基於公司及股東換股時之稅賦考量，對新瑞百貨公司而言，均無損及該公司或股東之財產或利益。
③復查，證人王朝池於調查局詢問及檢察官偵查時均供
證：伊並未實際出資，僅係擔任登記名義股東，並擔任掛名負責人，印章及存摺均交由丑○○使用等語（見91年偵字第27623號卷第443頁反面、第446頁），核與被告丑○○供述相符，堪認被告王朝池已授權被告丑○○以其名義處理新瑞百貨公司之相關事務，則被告丑○○以其所借用之人頭王朝池為新瑞百貨公司代表人名義重新訂約，難認有冒用王朝池名義之行為，自不能以刑法第216條、第210之罪相繩。⒋綜上，查無其他積極證據足認被告丑○○有何背信、行
使偽造私文書犯行，不能證明其犯罪，就此部分本應為被告丑○○無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之連續犯、牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。
三、關於被告丑○○部分之論罪科刑：
甲、本案刑法新舊法之比較適用：查被告丑○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：
㈠關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為
銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而，罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告丑○○。
㈡刑法第56條連續犯規定經刪除後，基於概括犯意所為之數
行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪，本件被告丑○○之犯罪行為均發生於修正條文施行之前，被告丑○○關於因向五信合作社貸款所為多次業務上登載不實文書行為，及因新瑞都公司購地所為之各次背信行為，時間、地點各均獨立，依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之一罪，顯對被告丑○○較為有利。
㈢又刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯
他罪名」之牽連犯規定，亦經修正刪除，即修正後之刑法，已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形論罪，查被告丑○○關於因向五信合作社貸款而犯背信、業務上登載不實文書之犯行，若依修正前刑法第55條牽連犯之規定，被告丑○○之上開犯行，得論以一罪，而從一重之背信罪處斷。若依00年0月0日生效施行之刑法規定，於刪除牽連犯規定後，被告丑○○之上開犯行，均應分論併罰，適用修正前刑法第55條之規定，亦較有利於被告丑○○。
㈣修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為
，皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場；又為配合刑法第28條至第30條對於正犯與共犯之共同或參與行為，已修正為「實行」或「使之實行」犯罪行為，修正後刑法第31條亦採取相同之立場，將該條第1項之「實施」修正為「實行」，並配合第四章章名之修正，將該條第1項內之「共犯」修正為「正犯或共犯」，並增設但書規定得減輕其刑。就本件被告丑○○所成立共同正犯參與類型，因被告丑○○係直接從事構成要件犯罪事實或有共謀共同正犯之情形，則適用新舊刑法結果並無二致，對被告丑○○而言，亦無有利或不利之情形。
㈤有關數罪併罰之規定，依修正前刑法第51條規定：「數罪
併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；而修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，本件被告丑○○所犯背信罪，綜其論罪科刑並定應執行刑之結果，不可能逾二十年，是以修正前刑法第51條第5款之規定並無較不利於被告之情形。
㈥綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑
法第2條第1項前段規定，應擇整體適用較有利之95年7 月1日修正條文施行前刑法第28條、第31條第1項、第55條、第56條、第51條第5款之規定（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
乙、關於被告丑○○向五信合作社貸款所為行為部分之論罪：按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，修正前刑法第31條第1項定有明文。被告丑○○雖非為五信合作社處理事務，亦非從事放款、徵信業務之人，其與五信合作社職員即共犯李明色、洪貞雄、李光雄、洪照仁、李福興、徐春暉、陳守耀、陳明村等人共同意圖為丑○○不法之利益，由該等五信合作社人員故為不實估價，並於徵信報告表故為不實事項之記載，而為違背任務之行為，致五信合作社本件不良放款延宕回收時程，核被告丑○○所為，係犯刑法第第215條之業務上登載不實文書罪，及同法第342條第1項之背信罪。復按刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立，如僅係機關內部職務上之層轉行為，顯然與一般所謂行使必須行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張有別，最高法院91年台上字第4432號判決可資參照。本件共犯李福興、陳明村等雖在徵信報告表為不實之登載後，呈由其主管層層轉呈予被告李明色核貸，惟既係機關內部之層轉行為，依前揭最高法院之判決意旨，自不另論以行使登載不實文書罪，附此敘明。被告丑○○雖非五信合作社職員，惟其與有此身分之共犯李明色、洪貞雄、李光雄、洪照仁、李福興、徐春暉、陳守耀、陳明村等人，就本件貸款之上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丑○○先後多次業務上登載不實文書犯行，均時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪。被告丑○○所犯上開連續業務登載不實文書罪及背信罪，有方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條規定，從較一重之背信罪處斷。又起訴書犯罪事實欄已記載五信合作社人員於徵信報告表上虛偽填載附表所示申貸人月薪之內容，起訴書論罪欄漏未論及被告丑○○所犯之刑法第215條之業務上登載不實文書罪，惟被告丑○○所犯業務上登載不實文書罪，與其所犯背信罪，有方法結果之裁判上一罪關係，本院自得併予審判，附此敘明。
丙、關於被告丑○○因新瑞都公司購地所為行為部分之論罪：核被告丑○○所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告丑○○與同案被告丙○○○就代表新瑞都公司籌備處先後向新瑞百貨公司、蘇正和之購地部分，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告丑○○先後3次背信犯行，均時間緊接，復犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪並加重其刑。
丁、被告丑○○因向五信合作社貸款所犯背信罪，與因新瑞都公司購地所犯背信罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告丑○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按刑法第342條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言（參照最高法院21年上字第1574號判例）。本件被告丑○○確有積欠李明色、黃紹瑛夫婦間債務，且被告丑○○向五信合作社貸得上述款項後，先後匯款1700萬元予李明色，匯款300萬元與黃紹瑛，匯款1600萬元予黃國洲（李明色妻弟），匯款5810萬元予黃呈標，用以清償前述積欠李明色、黃紹瑛夫妻之部分債務，業如前述，則共犯即五信合作社總經理李明色同意超額放款，固可認係圖取第三人即被告丑○○之不法利益，其雖可藉此使被告丑○○所積欠其與黃紹瑛之債務獲得部分清償，然被告丑○○於取得貸款後再另以匯款方式清償積欠李明色、黃紹瑛夫妻之部分債務，李明色既係基於被告丑○○清償債務而取得款項，所取得者自屬其對被告丑○○在法律上可主張之權利，揆諸上開判例意旨，共犯李明色所取得者係屬正當之利益，尚難認其有意圖為自己不法之利益，僅能認被告丑○○與共犯李明色共同意圖為丑○○不法利益而為違背任務之行為，原審就被告丑○○關於向五信合作社貸款而犯背信罪部分，認共犯李明色有與被告丑○○共同為圖取自己及丑○○不法利益而違背任務，容有未洽。㈡復按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又刑事訴訟法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。
除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（參照最高法院95年台上字第2633號判決意旨）。本件起訴書「犯罪事實」欄係記載：「丑○○為達籌措資金之目的，即於同年五月間，向時任高雄市第五信用合作社（於八十六年九月二十九日由板信商業銀行概括承受，下稱五信）總經理李明色表示欲以上開土地中之三十七筆向五信辦理高額貸款，經取得李明色首肯，並同意放款九億七千三百四十萬元後，丑○○即與李明色共同意圖為自己不法利益，而為違背其任務之犯意聯絡，丑○○並基於概括之犯意，由李明色指示具有犯意聯絡之五信業務部徵信課課長洪貞雄、新莊分社經理李光雄、副理洪照仁、徵信調查員李福興、右昌分社經理徐春輝、副理陳守耀、徵信調查員陳明村等人配合辦理，並指示由新莊分社放款六億一千一百萬元，另由右昌分社放款三億六千二百四十萬元。洪貞雄、李光雄、洪照仁、李福興、徐春輝、陳守耀、陳明村（均另為緩起訴處分）等人接獲李明色之指示後，即著手準備書面配合手續，明知按規定每名會員貸款額度最高不得超過三千萬元，乃竟故意違背規定不要求丑○○提出購買土地之買賣契約書供其審酌，並同意丑○○以於春合、洪淑蔭等三十六人為人頭戶辦理申貸，以規避每位會員貸款額度最高不得超過上述三千萬元之限制，復虛偽填載借款人於春合、陳吳有玉、石玉芳、陳泰元、呂百珍、謝美英、李燕萍、李明道、王進安、李三輝、莊金星、莊炳煌、吳麗雲、呂秋月、胡經梅、謝志成等人之月薪為二十五萬元至四十萬元不等之不實內容，再由洪貞雄、李光雄、洪照仁、李福興等人前往上開土地虛予現場勘查，以資掩飾」等語；嗣到庭實行公訴之檢察官於第一審所提「補充理由書」（見原審卷十六第3頁至第13頁），就上開犯罪事實擴張為「洪貞雄、李光雄、洪照仁、李福興、徐春輝、陳守耀、陳明村（均另為緩起訴處分）等人接獲李明色之指示後，即著手準備書面配合手續，明知按規定每名會員貸款額度最高不得超過三千萬元，乃竟故意違背五信不動產估價辦法之規定，不要求丑○○提出購買土地之買賣契約書供其審酌，並同意丑○○以如附表所示之李進福等三十六人為貸款人頭戶（其中貸款名義人莊炳煌、莊金星、吳麗雲三人，嗣後變更為祝紀貴、所國政、陳李素娥三人）辦理申貸，以規避每位會員貸款額度最高不得超過上述三千萬元之限制。嗣後丑○○未經李進福等人之同意或授權，即以該人頭之名義向五信申貸，虛偽填載借款申請書，復虛偽填載借款人李進福等人之月薪為二十五萬至四十萬元不等之不實徵信調查表，足以生損害於李進福等人。」，因而另外擴張被告丑○○未經李進福等人之同意或授權，即以該人頭之名義向五信合作社申貸，虛偽填載借款申請書之行使偽造私文書事實，則依上揭說明，公訴檢察官之上開補充理由書雖擴張起訴書所載之部分犯罪事實，然此並非訴訟上之請求，應僅係對於起訴之全部事實，促請法院注意其有無起訴效力所及他部事實之情形，並未經檢察官起訴。原審未審究及此，認被告丑○○上開行使偽造私文書部分屬犯罪不能證明，以起訴書認此部分與上開論罪部分有裁判上一罪關係為由，而不另為無罪之諭知，即有違誤。㈢被告丑○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，原審未及比較新舊法後予以適用，亦有未洽。被告丑○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨，認上揭不另為無罪諭知部分，被告丑○○猶犯背信罪，雖均無理由，惟原判決關於被告丑○○背信部分既有上開可議之處，即屬無可維持，本院自應將此部分予以撤銷改判。爰審酌金融機構負責保管運用國人財務，為一國經濟體的心臟樞紐，其性質特殊，與一般企業不同，因而為保障交易安全，其內部向來訂有最嚴格的內部控管流程與機制，透過每日對帳、交互稽核、覆核等牽制程序，層層控制交易風險，而被告丑○○竟勾結五信合作社總經理李明色等人，由五信合作社人員利用職務之便，未經徵信調查，即達成對被告丑○○貸款之共識，違背內部徵信作業流程，全數配合其申貸，恣意核貸，使丑○○順利獲貸鉅額資金，肇致五信合作社受有財產上損害；且被告丑○○受新瑞都公司（籌備處）委託處理事務，從中擷取私人不法利益，置投資股東權益不顧，所得不法利益甚鉅，致新瑞都公司財產損害重大，兼衡被告丑○○犯後已對承受五信合作社業務之板信商業銀行清償所積欠之本息，暨被告丑○○犯罪之動機、目的、手段、方法等一切情狀，及斟酌檢察官起訴書所載之求刑，分別就被告丑○○關於因向五信合作社貸款而犯之背信罪部分，量處有期徒刑一年六月，就被告丑○○因新瑞都公司購地而犯之背信罪部分，量處有期徒刑三年六月。又查，被告丑○○關於因向五信合作社貸款而犯之背信罪部分，犯罪時間係在96年4月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一，並與被告丑○○因新瑞都公司購地所為背信罪部分所處之刑，定其應執行刑，以示懲儆。
叁、被告癸○○部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨略以：同案被告丑○○於86年間獲悉中國生產力中心及中華徵信所之鑑價均認土地每坪僅值6萬元至8萬元，為膨脹土地價格，乃與被告癸○○共同意圖為新瑞百貨公司不法之利益，由同案被告丑○○指示被告癸○○提高每坪價格，被告癸○○復轉令吳佩玲、洪淑蔭再行鑑價，要求每坪價格應提高至25萬至30萬元，86年3、4月間，中華徵信所及中國生產力中心為迎合同案被告丑○○要求，遂做出土地價格鑑估報告書，中華徵信所鑑估報告書乃記載每坪素地價值為
7 萬元，惟於開發完成後每坪方值18萬8700元，另中國生產力中心乃記載每坪素地價值為6至8萬元，於開發完成後每坪方值20萬元，因認被告癸○○涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告癸○○既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。
而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。
四、檢察官認被告癸○○涉有背信罪嫌，無非係以同案被告丑○○之供述，證人吳佩玲、洪淑蔭、己○○、子○○、范宏興之證詞，及中華徵信所鑑價報告、中國生產力中心勘估報告，為其論據；訊據被告癸○○固不諱其依丑○○之指示，轉告吳佩玲、洪淑蔭向中華徵信所及中國生產力中要求提高上開土地每坪鑑價之價格等情，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊當時是新瑞百貨公司之董事，並兼任該公司之財務經理，只是協助處理財務方面事宜，並未處理有關土地之鑑價、處分、買賣事宜。當時係丑○○人在外面打電話給伊，要求轉告吳佩玲、洪淑蔭，認鑑價公司對於土地價格有誤會，因為斯時土地還沒有變更完成，迄86年2月15日高雄縣政府始公告土地變更成工商綜合區，等一個月後才能申請到變更地目後土地謄本，她認為這中間有誤會，土地變更之前，丑○○說取得土地成本每坪就要8萬元，所以要伊跟吳佩玲說提供3月15日以後的土地謄本等相關資料給鑑價公司，伊並未說要把每坪價格提高成為25萬至30萬元。另新瑞都公司籌備處與新瑞百貨公司簽約買賣土地的過程，伊都沒有參與，也不知情等語。
五、經查：證人洪淑蔭於原審審理時證稱：「（問：在86年初時你有無代表新瑞百貨公司委託中華徵信所、中國生產力中心針對湖內鄉40筆土地進行鑑價？）有，那時有找二家鑑價公司，就是這二家。」、「（問：在這二家鑑價公司的鑑價過程中，你有無介入或是要求提高鑑價的結果？）沒有介入，但是我有請他們拿評估報告過來，原先的報告是6至8萬元，當時公司認定那裡的工商綜合區的價值不應該是這樣，那裡有實際的土地成交價格，應該不只是這樣，所以我按照主管的指示，主管認為不是合理的價格，我就跟主管報告這樣的情形，主管認為我在這個領域不是那麼熟悉，後來我就退出，在我退出之前，我曾經跟鑑價公司轉達主管的意見，是當面說的還是打電話說的我已經忘記了。」、「（問：你所謂的主管是何人？）癸○○。」等語（見原審卷二十七第282頁正、反面），證人吳佩玲於原審審理時亦證稱：「（問：
你說你是協辦人員，關於鑑價部分是何人在主辦？）洪淑蔭，我一直是協辦。」、「（問：主辦及協辦人員的工作是何人分派？）癸○○指示我協辦。」、「（問：你向二家鑑價公司接觸，表示希望提高鑑價價格，是否基於主管的指示？）是那時候主管癸○○及丑○○，當時丑○○有提到附近的土地成交價格不只這麼少。」等語（見原審卷二十七第286頁正、反面），固足認被告癸○○確有指示新瑞百貨公司職員洪淑蔭、吳佩玲辦理上開土地之鑑價事宜，嗣並要求吳佩玲、洪淑蔭向中華徵信所及中國生產力中反應提高上開土地每坪鑑價之價格，惟同案被告丑○○於原審審理時與證人洪淑蔭、吳佩玲當庭對質時亦供證：「當時我不在高雄，是接到癸○○電話，告訴我初步鑑價結果，我認為太離譜，我的鄰居的農地都賣十幾萬，鑑價怎麼可能這麼低，希望能夠提供正確資料予鑑價公司」等語（見原審卷二十七第285頁背面），參諸同案被告丑○○係新瑞百貨公司董事長等情，則被告癸○○既係該公司財務經理，其承董事長丑○○之指示，以其身為洪淑蔭、吳佩玲之主管，轉達董事長丑○○對初估價格之意見，已難認被告癸○○對其上級主管即被告丑○○如何以新瑞都公司購地過程中獲取鉅額利益等計劃有所認識，而有背信之故意。再者，被告癸○○既未於83、8 4 年間參與上開購地事宜，丑○○復未告知其購地始末，焉能查悉上開工商綜合區內之土地，實際所有權多為丑○○擁有，僅係信託登記他人名下之事實，是被告癸○○既不瞭解上開購地原委，自難知悉同案被告丑○○藉由土地開發炒作價格之計畫，致生損害於新瑞都公司。至證人己○○、子○○、范宏興之證詞，及中華徵信所鑑價報告、中國生產力中心勘估報告，充其量僅能證明新瑞百貨公司人員吳佩玲、洪淑蔭向中華徵信所及中國生產力中反應提高上開土地每坪鑑價之價格，均難認被告癸○○與同案被告丑○○間有背信之犯意聯絡，自不能以背信罪相繩。
六、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告癸○○背信犯罪事實，依其所提同案被告丑○○之供述，證人吳佩玲、洪淑蔭、己○○、子○○、范宏興之證詞，及中華徵信所鑑價報告、中國生產力中心勘估報告，均不足為被告癸○○有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告癸○○有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明。
原審基於以上之認定，為被告癸○○無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官以證人洪淑蔭、吳佩玲證述被告癸○○要求渠等向中華徵信所及中國生產力中反應提高上開土地每坪鑑價之價格乙節，並謂被告癸○○係新瑞百貨公司、新瑞都公司之財務經理，亦為洪淑蔭、吳佩玲之主管，公司買賣土地之價金多寡，牽涉公司之財務，自屬被告癸○○之職權範圍，自難對上情全然不知云云，因而提起上訴，惟遍觀全案卷，難認被告癸○○對其上級主管即被告丑○○如何以新瑞都公司購地過程中獲取鉅額利益等計劃有所認識，而有背信之故意，且被告癸○○既不瞭解上開購地原委，自難知悉同案被告丑○○藉由土地開發炒作價格之計畫，致生損害於新瑞都公司，業如前述，既乏證據證明被告癸○○瞭解同案被告丑○○購地原委，及就同案被告丑○○如何以新瑞都公司購地過程中獲取鉅額利益等計劃有所認識，尚不能執被告癸○○係新瑞百貨公司、新瑞都公司之財務經理，及要求洪淑蔭、吳佩玲向中華徵信所及中國生產力中反應提高上開土地每坪鑑價之價格等節，即遽認被告癸○○與丑○○有背信行為之犯意聯絡，檢察官執前詞提起上訴，猶指被告癸○○有背信之犯行，核無理由，應予駁回。
肆、被告丙○○○部分另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前第28條、修正前第31條第1項、修正前第56條、第342條第1項、第215條、修正前第55條、修正前第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
檢察官就丑○○部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 林淑貞中 華 民 國 99 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條(背信罪)為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。