臺灣高等法院刑事判決 95年度矚上訴字第8號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳明暉律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度矚訴字第1號，中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第274號、第1802號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨詳如附件所示，因認被告乙○○與被告林正明（業經原審判處罪刑確定）、甲○○、丙○○（上二被告現審理中，另結）涉共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利罪嫌云云。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第305條第5款定有明文。
三、查被告乙○○上訴本院後，業於96年2月19日死亡，有被告選任辯護人狀附之被告死亡證明書在卷可稽，原審法院無從審酌，自應由本院將原審關於乙○○部分實體判決撤銷，改諭知不受理判決，以期適法，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 11 日
刑事第十九庭審判長法 官 尤豐彥
法 官 黃金富法 官 魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玉珍中 華 民 國 96 年 4 月 11 日附件：
一、被告乙○○係基隆市第14屆及第15屆市長，自民國90年12月20日起任職迄今，負責綜理監督基隆市政府所有市政業務。
為依據法令從事於公務之人員，亦為公職人員財產申報法第2條第1項第8款、公職人員利益衝突迴避法第2條所稱之公職人員；甲○○曾於86年間，因妨害投票案件，經台灣高等法院判處有期徒刑1年6月，褫奪公權3年確定，於89年1月6日縮刑期滿執行完畢。甲○○於90年9月3日，與五豐化學工業股份有限公司（以下簡稱五豐公司）負責人李元山談妥，以新台幣（下同）9020萬元之代價，購買五豐公司全部股權，及該公司廠房所在之基隆市○○○路○○號全部土地（含基隆市○○區○○段546、547、548、555、555之1、557等地號土地），欲伺機轉售牟利，嗣甲○○支付頭期款1000萬元及遲延利息900萬元後，因無力支付尾款，亟欲尋求金主合夥，適基隆市政府公車處（以下簡稱公車處）編列1億元預算欲興建公車處修理場，其中8500萬元為購地預算，1500萬元為興建廠房預○○○鎮○○○○道窺知上情後，因其曾任基隆市議會副議長而與乙○○熟識，遂向乙○○邀約共同投資購買五豐公司股權及土地，渠等並商議由乙○○另覓金主，乙○○獲得友人林正明、丙○○等人同意加入後，即共同籌募資金，並計畫將五豐公司土地中屬於坡度陡峭不易轉手開發之低價值部分土地先行分割售予基隆市公車處，由乙○○負責利用市長職權施壓公車處人員採購，以公車處支付之購地款作為購買五豐公司股權及土地之尾款，再利用變更都市計畫方式，將上開土地都市計畫使用分區由乙種工業用地變更為中密度開發之住宅區，以此方式提高其土地價值後再轉手牟取暴利。詎乙○○明知依照公職人員利益衝突迴避法第6條之規定，公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避；同法第7條規定，公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人之利益，同法第9條規定，公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為；另政府採購法第15條亦明定監辦採購人員對於採購有關之事項涉及本人時，應行迴避等規定，竟無視上開規範及市民所付託之任務，與甲○○、林正明、丙○○等人，基於圖自己不法利益之共同犯意聯絡，共謀合資購買五豐公司土地，由林正明擔任購地地主，乙○○則利用市長職權指示公車處採購上開不符合公車處使用之土地，進而準備轉手朋分暴利。
二、乙○○等人謀議既定，旋由乙○○指示公車處處長黃軒耀前往五豐公司廠址會勘並辦理採購事宜，黃軒耀遂依其指示於91年9月25日指派工程司黃柳宗、行政室主任侯鎮台、承辦人行政室副主任余玉堅等人，會同甲○○前往五豐公司會勘，並據以製作公車處擬取得五豐公司土地以遷建修車廠可行性評估報告，於91年10月14日以基車行字第3876號函陳報基隆市政府，乙○○接獲上開評估報告後，明知依照「機關指定地區採購房地產作業辦法」之規定，政府機關欲採購土地時，僅能指定「地區」辦理公開徵求，不得逕行指定特定「地點」採購，亦不顧財政局長呂瑞田簽註應使用低度利用土地、可行性評估報告應具備比較對象方屬客觀及應利用公有土地等意見，以黃筆在自備之地籍圖圈註五豐公司內地形陡峭，坡度超過30％甚至達60％，無獨立出入口、不適合公車進出之山坡地後，批示「以地籍圖黃色為基地，不得變更」，指定公車處購買其參與投資之特定地點，另為限制採購價格維持其獲利，遂批示「以公告地價（應為公告現值）加四成價購」，另不顧公車處實際需用土地面積及預算，逕自批示「預算內1億元結算坪數」，將價格及用地面積加以限定，使採購人員喪失議價空間，並於91年10月29日以基府財務壹字第0910100714號函函覆公車處要求辦理。乙○○並多次施壓要求公車處處長黃軒耀儘速依其指示採購五豐公司土地，黃軒耀等公車處人員雖知五豐公司土地地形不完整、坡度陡峭、有高壓電塔及高壓線經過、且與主要道路間尚夾有交通部公司總局管理之畸零地、無獨立出入口、土地亦有可能毒物殘留，並不適合公車處使用，然迫於乙○○指示，黃軒耀仍施壓承辦人余玉堅、侯鎮台等人配合，余玉堅遂在公開徵選公告稿及修理場用地徵選須知中訂定「需座○○○區○○○○道」等條件，以排除其他競標廠商，甲○○則於92年1月間，要求侯鎮台將用地需求中土地寬度限制由55米放寬為50米，縱深限制由65米放寬為60米以上，俾使五豐公司土地符合用地需求，另將「坡地應整為平地」變更為「土地上如有坡度，應開發完成，適合興建廠房」即可，以降低乙○○、甲○○等人本應支付之整地成本。
三、甲○○則依照乙○○所批示之地點，以上開採購土地預算計算出土地面積後，與五豐公司負責人李元山商議，於91年12月24日將乙○○所圈註之地點自五豐公司土地中先行分割出地號分別為基隆市○○區○○段555之2、547之2號，面積共計為4341平方公尺土地（以下簡稱A地），雙方議定以3千萬元價購，土地增值稅1731萬1457元則由林正明、丙○○負擔。上述土地由甲○○與李元山洽妥先行分割出售後，旋由乙○○自基隆市農會帳號00000000000000號帳戶內提領510萬元，另自基隆市農會其子許志華帳號00000000000000號帳戶內提領790萬元，共計1300萬元後，匯入林正明於基隆市第二信用合作社所申設、帳號為00000000000000號帳戶內（其中1千萬元為購地款，300萬元為清償向林正明之借款），另由林正明出資2831萬1457元，丙○○出資900萬元，籌得4731萬1457元後，於92年3月6日與李元山簽約購入上開土地，並由林正明簽發基隆市第二信用合作社票號RA0000000、面額1千萬元及票號RA0000000號、面額2千萬元之支票給付予李元山，乙○○則指示代書柯國興、周惠珠將購入之土地登記於林正明名下，預備售予公車處。嗣公車處於92年3月27日辦理第1次招標，因無人應標而流標，於92年4月11日第2次招標時，即由林正明、丙○○以上述購得之A地前往投標，經資格審查後雖合格，然於92年4月29日由專家學者參與之評審小組前往現場會勘時，發現上開地點有「基地與道路間夾有畸零地，未直接臨接計畫道路」、「縱深不足」、「交通動線不佳」、「山坡地未開發完成」等諸多缺失，與公車處用地需求亦有不符，遂決議評定不予決標，公車處承辦人簽請於92年5月1日17時辦理廢標事宜；乙○○得知上情後，竟於5月1日15時30分許公車處辦理廢標前，先行通知公車處長黃軒耀、行政室主任侯鎮台、工程司黃柳宗及甲○○等人前往市長辦公室，以審查過嚴為由怒斥公車處辦事不力，並斥責公車處人員不應對用地需求設定寬、深等限制，另指示得以違法使用保護區土地以彌補開發坡地後造成用地不足之問題，以辦理合併方式佔用隔鄰交通部公路總局管理土地作為出入口等方式，要求更改評選結果讓林正明得標，然因公車處人員表示不符法定程序始作罷，乙○○見其指示地點爭議過大，且公車處人員不願配合辦理採購，惟仍執前揭不法圖利自己之犯意，當場裁示將採購案移由國宅局局長陸文毅接辦。乙○○在怒斥公車處人員辦事不力後，又利用市長權勢要求陸文毅積極配合其指示辦理。
四、陸文毅接辦後，乙○○旋於92年5月10日於官邸邀集林正明、丙○○、陸文毅等人，並指示陸文毅逕行採購五豐公司大門右側附近較為平坦，五豐公司所有，地號分別為基隆市○○區○○段547、555、555之1等地號，面積共計4336平方公尺土地（以下簡稱B地）。然因上開地點為凹型地，地形不方正，寬度、縱深亦與公車處需求不符，且仍具有坡度及舊廠房，乙○○為使上開土地符合用地需求順利得標，並節省其開發坡地及拆除舊建物之成本，遂指示陸文毅將公車處用地需求中有關「土地寬度五十公尺以上，縱深六十公尺以上，適合建造修車廠房者」、「土地如有坡度，應開發完成，適合興建廠房」等限制均予以刪除，另將「土地上如有建築物，得標廠商應負責予以拆除」變更為「土地上如有地上物，應負責予以拆除運棄或放棄」，乙○○並指示陸文毅先與當時尚未登記為土地所有人之林正明辦理洽購，林正明亦依乙○○指示於92年6月25日與基隆市政府進行用地價購協商會議，林正明並依乙○○指示上開土地原有建物由五豐公司無償贈與基隆市政府，以此方式解免林正明等人拆除建物費用，雙方並協議逕以購地預算8500萬元結算購買坪數，每平方公尺以公告現值加四成為上限。乙○○指定陸文毅採購上開土地並進行價購協商會議時，該地仍屬於五豐公司所有，乙○○為取得處分權，遂向友人劉連財借款1千萬元，透過友人曹嘉騰向陳玉斌借款1千萬元，再由其秘書吳雅娜向台灣銀行購買面額257萬600元之支票，另透過其妻簡甄雲向友人高王玉英籌得2千萬元，蔡清風籌得1千萬元，籌足購買五豐公司之尾款5257萬600元，並在支付李元山取得五豐公司所有產權後，於92年7月25日將五豐公司董事長變更為林正明，另將董事變更為其子媳張愷容、長女許旟之、監察人變更為其胞弟許榮宗，再指示林正明以五豐公司負責人名義於92年7月28日以上述B地前往投標。乙○○明知林正明持以投標之B地與其原指定由林正明投標遭廢標之A地位置並不相同，招標標的業已變更，不符合政府採購法第22條第1項第1款限制性招標之規定，竟仍指示陸文毅逕以限制性招標方式與林正明議價決標，惟監標之基隆市政府政風室人員許聿楷以本次招標未經公告程序及招標標的業已變更，適用限制性招標之採購程序有違法之虞為由簽註意見，國宅局始宣布廢標並辦理重新招標。
五、乙○○見無法順利得標，猶承前揭圖利之犯意，決定將所指定之地點另行分割，經向基隆市信義地政事務所主任蔡祥堂及代書柯國興詢問，並與甲○○、林正明、丙○○等人商議後，決定以土地合併再分割之方式分割出指定出售予公車處之地點。乙○○遂指示柯國興於92年7月30日將上開先以林正明名義購買之A地與新購得五豐公司所有之B地辦理合併為同地段547號土地，於92年8月15日再分割為547及547之3地號土地，並預備將面積4341平方公尺之547之3地號土地（以下簡稱C地）作為指定出售予公車處之土地，旋指示陸文毅儘速採購C地。陸文毅遂於92年8月間辦理公開徵求前，先與林正明、丙○○等人商議以8499萬6780元作為採購價格，並以之作為底價，並於92年8月18日將評審委員成員排除專家學者，均改為基隆市政府人員，於92年9月4日改依政府採購法第22條第1項第11款及「機關指定地區採購房地產作業辦法」之規定，以限制性招標方式未經減價即與林正明議價購買上開地號土地，並於次日簽訂採購契約，使公車處採購不合其使用目的之土地，乙○○等人因而獲得採購價格8499萬6780元之不法利益。
六、基隆市政府於採購契約成立後，旋依約於92年9月9日簽約後將第1期購地款2549萬9034元匯入林正明所申設，台灣銀行基隆分行帳號為00000000000號帳戶內，乙○○確認購地款匯入後，旋即要求林正明於翌日將購地款中1千萬元轉帳至其於基隆市第二信用合作社七堵分社所申設、帳號為00000000000號帳戶內，另要求林正明簽發以基隆市第二信用合作社為付款人、票號為RA0000000號、面額1千萬元之無記名支票交乙○○兌領。餘款則由林正明清償借款。嗣於92年9月24日林正明將上開C地所有權辦妥移轉登記後，基隆市政府旋依約將第2期購地款2549萬9034元匯入林正明上開帳戶內，乙○○確認購地款匯入後，旋再要求林正明簽發票號為RA0000000號，面額1千萬元之無記名支票供其花用，餘款則由林正明分得1200萬，另由林正明將300萬匯入丙○○所有華南銀行基隆分行、帳號為00000000000號帳戶內。嗣因基隆市議會發覺上開交易存有弊端而要求解約退款，乙○○見議會反對甚烈，獲利未如預期，遂決意先解約返還購地款平息爭議，待基隆市公車處返還上開土地後，再令林正明、丙○○等退股，取回出售予公車處之土地，嗣都市計畫變更後再行轉賣牟取暴利，其意既定，遂於93年12月14日，以台灣銀行基隆分行票號FA0000000號，面額1700萬元及票號FA0000000號，面額1800萬元，共計3500萬元支票作為林正明之退股金，於94年1月5日以五豐公司掛名董監事許旟之、張愷容、許榮宗等人名義與林正明簽訂退股協議書，雙方約定由許旟之等人支付林正明退股金3500萬元，並代為返還基隆市公車處已給付之購地款5099萬8068元，林正明則應與公車處解約，將公車處返還之土地及五豐公司股權移交予許旟之等人指定之人，丙○○部分投資款則另由許旟之等人負責清償，乙○○將上開退股金支票交予林正明後，再於94年3月23日，自其以女許旟之名義在台灣銀行基隆分行申設之帳戶內匯款5099萬8068元至基隆市公車處帳戶作為購地解約款，並將五豐公司負責人更名為其子許志華，待取得五豐公司全部土地後，將五豐公司名下土地辦理都市計畫變更，將該土地由乙種工業區更改為中密度住宅區，大幅提升其土地價值後，並於95年3月25日報請內政部營建署審議，擬待審議通過轉手變現後，再與甲○○朋分。