臺灣高等法院刑事判決 95年度矚上訴字第8號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王聖舜律師（兼送達代收人）
張振興律師林俊倩律師被 告 丙○○選任辯護人 簡泰正律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度矚訴字第1號，中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第274號、95年度偵字第1802號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷。
甲○○共同與依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，累犯，處有期徒刑參年，褫奪公權伍年。
丙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權肆年。
事 實
一、乙○○自民國90年12月20日起迄96年2月19日死亡時止（業經本院公訴不受理判決確定），任職基隆市第14屆及第15屆市長，綜理基隆市政務，督導所屬機關及員工，並綜理、執行基隆市各項經費支出、使用，為依據法令從事於公務之人員。按公職人員利益衝突迴避法（下稱利益迴避法）於89年7月12日公布施行，該法第1條第1項之規定「為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。」顯見係專為防止公職人員貪瀆所制定之法律，如該法所規範之公職人員有違反該法所規定之事項，即有貪污治罪條例中所稱「違背法令」之情事，而依該法第2條及公職人員財產申報法第2條第1項第8款之規定，乙○○係利益衝突迴避法所規範之公職人員。又利益迴避法第6條、第7條、第9條分別規定「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避」、「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」、「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」。
二、緣甲○○於90年9月3日，與五豐化學工業股份有限公司（以下簡稱五豐公司）負責人李元山簽訂股份轉讓契約，以新台幣（下同）9020萬元之價金，購買五豐公司全部股權，及該公司廠房所在之基隆市○○○路○○號全部土地（含基隆市○○區○○段546、547、548、555、555-1、557等地號土地，含乙種工業用地3900多坪及保護區土地約4 公頃），伺機轉售牟利，甲○○契約簽訂後，先支付頭期款1000萬元，餘款約定於91年8 月31日付清，嗣因甲○○財力不足，無力支付尾款，亟欲尋求金主合夥，於91年8 月間，適聽聞基隆市政府公車處（以下簡稱公車處）編列1 億元預算欲興建公車處修理場，其中8500萬元為購地預算，1500萬元為興建廠房預算，即主動向公車處處長黃軒耀詢問採購案需用地之規格，請求會勘五豐公司土地，企圖將五豐公司土地售予公車處，並於91年8 月30日，與五豐公司負責人李元山再簽訂股份轉讓補充協議書，約定尾款延至92年2 月28日付清，並支付遲延利息900萬元。嗣後公車處處長黃軒耀於91年9月25日，指派工程司黃柳宗、行政室主任侯鎮台、行政室副主任余玉堅等人及公車處、基隆市政府相關單位人員，會同甲○○至五豐公司廠房所在之基隆市○○○路○○號土地（含基隆市○○區○○段546、547、548、555、555-1、557等地號土地）進行會勘。會勘後，甲○○因曾任基隆市議會副議長而與乙○○熟識，即向乙○○邀約共同投資購買五豐公司股權及土地，渠等並商議由乙○○再找金主共同出資合夥。另一方面，公車處承辦本件採購案人員余玉堅於會勘完畢後，製作「基隆市公共汽車管理處研擬取得明德二路十二號土地以遷建廠修車廠可行性評估報告」，附於91年10月14日基車行字第3876號函報請基隆市政府核可。乙○○獲呈上開函文暨可行性評估報告後，明知依照「機關指定地區採購房地產作業辦法」之規定，政府機關欲採購土地時，僅能指定「地區」辦理公開徵求，不得逕行指定特定「地點」採購，亦不顧財政局長呂瑞田簽註應使用低度利用土地、可行性評估報告應具備比較對象方屬客觀及應利用公有土地等意見，在與甲○○討論後，以黃筆在甲○○提供之地籍圖上圈註五豐公司位於後段地形陡峭，坡度超過30％甚至達60％，無獨立出入口、不適合公車進出之山坡地後，批示「以地籍圖黃色為基地，不得變更」，指定公車處購買其參與投資之特定地點，並批示「以公告地價（應為公告現值）加四成價購」暨「預算內1億元結算坪數」，將價格及用地面積加以限定，使採購人員喪失議價空間，再以91年10月29日基府財務壹字第0910100714號函覆公車處要求辦理。乙○○並多次施壓要求公車處處長黃軒耀儘速依其指示採購五豐公司土地，黃軒耀等公車處人員雖知五豐公司土地地形不完整、坡度陡峭、有高壓電塔及高壓線經過、且與主要道路間尚夾有交通部公路總局管理之畸零地、無獨立出入口、土地亦有可能毒物殘留，並不適合公車處使用，然迫於乙○○指示，黃軒耀仍施壓承辦人余玉堅、侯鎮台等人配合，余玉堅遂在公開徵選公告稿及修理場用地徵選須知中訂定「需座○○○區○○○○道」等條件，以排除其他競標廠商。甲○○亦依照乙○○批示地點，以上開採購土地預算計算出土地面積後，與五豐公司負責人李元山商議，於91年12月24日將乙○○所圈註之地點自五豐公司土地中先行分割出地號分別為基隆市○○區○○段 555-2、547-2號，面積共計為4341平方公尺土地（以下簡稱Ａ地）。
三、91年底，乙○○邀集友人林正明（業經原審判處徒刑確定）、丙○○共同投資，約定每人各出資1000萬元，並計畫將五豐公司土地中屬於坡度陡峭不易轉手開發之低價值部分之Ａ地先售予公車處，由乙○○負責利用市長職權施壓公車處人員採購，以公車處支付之購地款作為購買五豐公司全部股權及其他土地之尾款，再利用變更都市計畫方式，將上開土地都市計畫使用分區由乙種工業用地變更為中密度開發之住宅區，以此方式提高其土地價值後再轉手牟取暴利。乙○○明知依照公職人員利益衝突迴避法第6條之規定，公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避；同法第7條規定，公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人之利益；同法第9條規定，公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為等規定，竟無視上開法律規範，故意違反，仍與知悉其違法情節之甲○○、林正明、丙○○等人，共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，共謀合資購買五豐公司土地，推由林正明出面擔任購地地主，乙○○則利用市長職權指示公車處採購上開不符合公車處使用之土地，進而準備轉手朋分暴利。
四、92年3月6日，乙○○、林正明、丙○○共同前往台北市○○○路○段○號7樓之2 「永然聯合法律事務所」，約定由甲○○與五豐公司負責人李元山簽訂土地買賣契約書，買賣標的即為上述Ａ地，買賣價金4700萬元（3000萬元購地款，1700萬元土地增值稅），林正明簽發基隆市第二信用合作社票號RA0000000號、面額1000萬元及票號RA0000000號、面額2000萬元之支票交付李元山收執，並將李元山交出之土地所有權狀、林正明私章及身分證影本交給乙○○保管。訂約完成後翌日（即92年3月7日），乙○○自基隆市農會帳號00000000000000號帳戶內提領510 萬元，另自基隆市農會其子許志華帳號00000000000000號帳戶內提領790 萬元，共計1300萬元後，匯入林正明於基隆市第二信用合作社所申設帳號為00000000000000號帳戶（其中1000萬元做為購地款，另300萬元則做為清償先前向林正明借款之用），丙○○於92年3月17日匯款300萬元計2次、4月17日匯款300萬元至林正明於基隆市第二信用合作社所申設帳號為00000000000000號帳戶（丙○○共計出資900萬元）。渠4人另推由甲○○於92年3月10日，出面與李元山簽訂股份轉讓補充協議書，於92年3月21日，Ａ地即由乙○○委託代書柯國興、周惠珠辦理移轉登記至林正明名下。
五、公車處於92年3 月27日辦理招標，因無人應標而流標，於92年4月11日2度辦理招標時，林正明、丙○○乃依乙○○指示，由登記之土地所有人林正明以上述Ａ地前往投標，經資格審查合格，惟因現場會勘發現土地條件不符（「基地與道路間夾有畸零地，未直接臨接計畫道路」、「縱深不足」、「交通動線不佳」、「山坡地未開發完成」等諸多缺失），遂決議評定不予決標，公車處承辦人並簽請於92年5月1日17時辦理廢標事宜。乙○○得知上情後，竟於5月1日15時30分許公車處辦理廢標前，通知公車處長黃軒耀、行政室主任侯鎮台、工程司黃柳宗及甲○○等人前往市長辦公室，怒斥公車處辦事不力，並斥責公車處人員不應對用地需求設定寬、深等限制，並裁示將採購案移由國宅局局長陸文毅接辦。再於92年5 月10日，邀集林正明、丙○○、陸文毅等人前來市長官邸，指示陸文毅採購五豐公司所有，其大門右側附近較為平坦，地號分別為基隆市○○區○○段 547、555、555-1，面積共計4336平方公尺之土地（以下簡稱Ｂ地）。陸文毅遂將公車處用地需求中有關「土地寬度五十公尺以上，縱深六十公尺以上，適合建造修車廠房者」、「土地如有坡度，應開發完成，適合興建廠房」等限制予以刪除，另將「土地上如有建築物，得標廠商應負責予以拆除」變更為「土地上如有地上物，應負責予以拆除運棄或放棄」，而與當時尚未登記為土地所有人之林正明辦理洽購，並於92年6 月25日，由林正明與基隆市政府進行用地價購協商會議，林正明並依乙○○之指示，在會中表示Ｂ地原有建物由五豐公司無償贈與基隆市政府（斯時，Ｂ地及其地上建物仍登記為五豐公司所有），以此方式解免乙○○等人拆除建物所需支出之費用，雙方更協議以購地預算8500萬元結算購買坪數，每平方公尺以公告現值加四成為上限。乙○○為使渠等4 人順利取得五豐公司全部股權，以取得五豐公司全部土地，於92年6 月間分別向友人劉連財借款1000萬元，透過友人曹加藤向陳玉斌借款1000 萬元，再由其秘書吳雅娜向台灣銀行購買面額257萬600元之支票，另透過其妻簡甄畇向友人高王玉英籌得2000萬元，向蔡清風籌得1000 萬元，籌足購買五豐公司全部股權之尾款5257萬600 元，乙○○將上開款項支付李元山取得五豐公司所有股權後，於92年7 月25日將五豐公司董事長變更為林正明，另將董事變更為其子媳張愷容、長女許旟之、監察人變更為其胞弟許榮宗。其後，林正明、丙○○即依乙○○之指示，由林正明以五豐公司負責人名義於92年7 月28日，以Ｂ地前往投標，並由陸文毅以限制性招標方式與林正明議價決標，惟監標之基隆市政府政風室人員許聿楷以本次招標未經公告程序及招標標的業已變更，適用限制性招標之採購程序有違法之虞為由簽註意見，國宅局始宣布廢標並辦理重新招標。
六、乙○○等人見無法順利得標，猶承前揭圖利之犯意，由乙○○指示柯國興於92年7 月30日，將上開先以林正明名義購買之Ａ地與新購得五豐公司所有之Ｂ地辦理合併為同地段 547號土地，再於92年8月15日分割為547及547-3 地號土地，並預備將面積4341平方公尺之547-3 地號土地（以下簡稱Ｃ地）作為指定出售予公車處之土地。陸文毅遂於92年8 月間辦理公開徵求前，先與林正明、丙○○等人商議以8499萬6780元作為採購價格，並以之作為底價，於92年9月4日，以限制性招標方式招標，林正明、丙○○依乙○○指示，由林正明以Ｃ地前往投標，並以8499萬6780元得標，且於同日會同市府審查委員會勘現場，並評選通過，翌（５）日林正明即以五豐公司負責人名義與公車處簽訂買賣契約，使公車處採購不合其使用目的之土地，約定採購款總計8499萬6780元。扣除乙○○、甲○○、丙○○、林正明先前支付之購地款，因而獲得違背法令與公車處簽約取得之買賣價金債權00000000元之不法利益。
七、基隆市政府於92年9月5日與林正明簽訂買賣契約後，旋依約於92年9月9 日將第1期購地款2549萬9034元匯入林正明所申設，台灣銀行基隆分行帳號00000000000 號帳戶內，乙○○確認購地款匯入後，旋即要求林正明於翌日將購地款中1000萬元轉帳至其於基隆市第二信用合作社七堵分社所申設帳號為00000000000 號帳戶內，另要求林正明簽發以基隆市第二信用合作社為付款人、票號為RA0000000 號、面額1000萬元之無記名支票交乙○○兌領，餘款則由林正明清償借款。嗣於92年9 月24日林正明將上開Ｃ地所有權辦妥移轉登記後，基隆市政府旋依約將第2 期購地款2549萬9034元匯入林正明上開帳戶內，乙○○確認購地款匯入後，旋再要求林正明簽發票號RA0000000 號，面額1000萬元之無記名支票供其花用，餘款則由林正明分得1200萬，另由林正明將300 萬匯入丙○○所有華南銀行基隆分行、帳號為000000000000號帳戶內。乙○○、林正明、丙○○因此更從渠等違法簽約取得之債權中，獲取5099萬8068元之具體財物。
八、嗣因基隆市議會發覺上開交易存有弊端而要求解約退款，乙○○見議會反對甚烈，獲利未如預期，遂決意先解約返還購地款平息爭議，待基隆市公車處返還上開土地後，再令林正明、丙○○等退股，取回出售予公車處之土地。乙○○其意既定，遂於93年12月14日，以台灣銀行基隆分行票號FA0000000號、面額1700萬元及票號FA0000000號、面額1800萬元，共計3500萬元支票作為林正明之退股金，於94年1月5日以五豐公司掛名董監事許旟之、張愷容、許榮宗等人名義與林正明簽訂退股協議書，雙方約定由乙○○（利用許旟之等人名義）支付林正明退股金3500萬元，並代為返還基隆市公車處已給付之購地款5099萬8068元，林正明則應與公車處解約，將公車處返還之土地及五豐公司股權移交予乙○○（利用許旟之等人名義）指定之人，丙○○部分投資款則另由乙○○（利用許旟之等人名義）負責清償，乙○○將上開退股金支票交予林正明後，再於94年3 月23日，自其以女兒許旟之名義在台灣銀行基隆分行申設之帳戶內匯款5099萬8068元至基隆市公車處帳戶作為購地解約款，並解除購地契約取消債權，再將五豐公司負責人更名為其子許志華。
九、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉後偵查終結提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告甲○○、丙○○及其辯護人於本院僅爭執證人蔡祥堂、
簡甄畇、李元山於偵查中，及原審共同被告林正明於調查局及偵查中之審判外陳述之證據能力（見本院卷㈠第110頁、第156至157頁），對於下列引用之其他人證之證言，對之證據能力均具狀表示「沒意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌證人之陳述及該等書面作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力，核先敘明。
㈡按共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同
被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外之規定，均有其證據能力（96年度台上字第5673號判決參照）。原審共同被告林正明業於審理中以證人身分到庭陳述，並經檢察官、被告甲○○、丙○○之辯護人交互詰問，已充分保障被告等人之對質詰問權，則其於檢察官前之審判外陳述，依上意旨；及其於調查局之陳述，甚有審判中所未言及，然有補充審判中陳述內容，證明犯罪事實存否所必要，且斯時其陳述時係出於自由意志，坦承犯行，自具有可信性，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2之規定，自有證據能力。
㈡證人蔡祥堂、簡甄畇、李元山於偵查中之陳述，均以證人身
分具結，未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，且依其作證時之外在環境及情況，並無受到外力不當干擾，無顯不可信情節，又依刑事訴訟法第248條規定，檢察官訊問證人時，倘被告在場者，被告固得依法聲請檢察官准予詰問，惟檢察官倘認不適當，亦得予以拒絕，況本案上開證人於偵查中經檢察官訊問時，被告皆未在場，是其自無從聲請檢察官准予詰問（檢察官亦可拒絕），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
㈢關於92年5月1日15：30乙○○召集公車處及市府人員談話之
錄音譯文，按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。本案侯鎮台側錄該次談話經過之錄音，該錄音帶係由談話之一方所錄製，其目的亦係為保護自己所用，並非不法，已無證據排除原則之適用。至於辯護人抗辯此係證人審判外陳述云云，實則，上開錄音帶乃物證之一種，至該錄音譯文則為該錄音帶錄製內容之顯現，是此並非證人於審判外之陳述，辯護人之主張亦無可取，是本件錄音帶及其譯文，有證據能力。
㈣除上述供述證據之外，下列引用之證據資料，關於會議記錄
、開標紀錄、議價紀錄、廢標紀錄、會勘紀錄、議價紀錄等被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及辯護人於本院對之證據能力並不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌該等證據資料作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。至其餘非供述證據之證據資料，核其取得方式，並無公務員違背法令之情節，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○矢口否認有何檢察官指訴之犯行，被告甲○○辯稱：92年9月5日在五豐公司和公車處簽約，我未分配到一分錢，94年1月5日林正明簽訂退股協議書，我既未出資亦未受款，並無獲利，94年3月23日林正明與市政府解除C地契約，退款我也未參與，92年3月以後因我資金不足，且為避免不斷支付李元山利息，故將股權及土地全部轉讓出去以減少損失，才介紹乙○○承接，已退出五峰公司股權，也未參與C地之買賣，並非股東，也非土地所有權人，對五峰公司的股權及土地均無權利，僅係簽約名義人云云。被告丙○○辯稱：本案我僅投資500萬元在林正明名下，並非股東，後來林正明與乙○○鬧僵，所以我的錢要向乙○○要，在退股協議書上才有隱性投資人，至於林正明與基隆市政府間價格協商、退股協議，箇中細節及運作我均未參與，僅他們商討後，退股協議書才由曾世村拿給我簽名，為了保有我的錢，才不問原因就簽名云云。
三、經查：㈠原審共同被告乙○○、林正明、被告甲○○、丙○○共同出
資購買五豐公司土地，並由林正明擔任五豐公司董事長，欲將五豐公司土地賣給基隆市公車處，91年底在市長官邸約定出資比例，其中土地3000萬元、土地增值稅1700萬元、乙○○出資1000萬元、丙○○出資900萬元，餘由林正明出資，而丙○○負責投開標，乙○○負責市政府公務員，因市長兼買賣雙方，所以本件投資穩賺不賠，而每次勘查地形時，公車處人員均反應五豐公司土地不適合公車處使用，在整個投資、購地過程中，92年3月6日於永然法律事務所，是由甲○○與五豐公司負責人李元山簽約，另第2次至七堵五豐公司、第3次蔡祥堂約林正明至地政事務所商談解約退股時宜時，甲○○均在場，甲○○曾介紹林正明等人看五豐公司廠房，會勘時也在場，乙○○並曾告知林正明與丙○○，本件土地是甲○○所介紹，退股協議書上張愷容等人均是乙○○的人頭，在永然法律事務所簽約後，林正明之身分證、印章、簽約買受之土地所有權狀均交給乙○○保管，嗣林正明與丙○○經多次投標、開標、流標、廢標等過程後，最後在92年
9 月4日以8499萬6780元得標，順利將五豐公司部分土地（Ｃ地）賣給公車處，第一期款2549萬9034元，乙○○分得2000 萬元，第二期款2549萬9034元，乙○○分得1000萬元，後因市議會質疑本件購地案，乙○○要其與公車處解約，並付林正明3500萬元退股金及解約金5099萬8068元等情，業經證人林正明證述並自白本案犯罪事實在卷（見原審卷㈠第134頁、第238至247頁、第252至254頁、第260頁、第262至263頁、第265至266頁、第271頁、第274頁）；核與被告丙○○自承其出資情形及負責本案投標（見偵274卷㈣第57至58頁、第62至63頁）、被告甲○○自承雖對於五豐公司權利在契約上沒有存在，然有參與本件土地投資，乙○○有告知待土地處分後，會與其結算，不會讓其虧損太多（見他526卷第231頁、偵274卷㈣第78頁）、原審共同被告乙○○自承要求林正明解約後，曾向友人調借資金支付林正明退股金3500萬元，由秘書吳雅娜代購臺灣銀行支票支付，其並籌措解約金50,998,068元由許旟之帳戶支付還給基隆市政府，本件採購案期間，五豐公司大小章、林正明印章都由其保管（見他526卷第253至254頁、第256頁、第274頁）等情相符。復有下列人證陳述資金借貸流程、辦理本案土地事宜或充為五豐公司名義上董監事：
①證人即乙○○之妻簡甄畇於偵查時證述：因甲○○資金不足
來找乙○○幫忙，乙○○要其參與投資買五豐公司土地，和甲○○是合夥關係，和甲○○共出資9000多萬元，甲○○出資1000多萬元，其餘資金是其與女兒集資，並向友人借款，買地總價金都是乙○○和甲○○協商，其只負責籌錢等語（見他526卷第159至161頁）。
②證人劉連財於偵查中證述：乙○○曾於92年6月間向其借款1000萬元等語（見他526卷第51頁）。
③證人即乙○○鄰居高王玉英於調查局及偵查中證述：其因簡
甄畇向其調錢，遂於82年6月23日申請2000萬元臺灣銀行支票給簡甄畇等語（見偵274卷㈣第92頁、第96頁）。④證人曹加藤於偵查中證述：乙○○親自打電話向其借1000
萬元表示要購買五豐公司土地，其遂向陳玉斌借1000萬元給乙○○等語（見他526卷第83至84頁）。
⑤證人陳玉斌於偵查中證述：曹加藤說乙○○要借錢買土地，
拿了乙○○農民銀行支票（票號FAZ0000000號）來借款，遂於92年6月23日匯1000萬元給曹加藤，同年9月9日拿票號RA0000000號1000萬元支票還錢等語（見他526卷第63至64頁）。
⑥證人即蔡清風、蔡榮義父子於調查局及偵查中均證述：蔡清
風以蔡榮義於92年6月23日申請之1000萬元臺灣銀行支票，借給簡甄畇等語（見偵274卷㈣第86頁、第92頁、第97頁）。
⑦證人即會計師賴秀雄於偵查中證述：乙○○委託其辦理購買
五豐公司土地後之股權轉讓、股東變更等事宜等語（見偵27
4 卷㈡第134頁、第140至141頁）。⑧證人即代書周惠珠於調查局及偵查中證述：在永然法律事務
所簽約時，乙○○、甲○○、林正明都有在場辦理，而五豐公司土地過戶給林正明、4次土地分割、合併等事宜，均其辦理，而在辦理土地所有權移轉時，係在市長官邸由乙○○親自拿出五豐公司大小章及林正明印章，自行用印在移轉契約上後收回，93年12月14日其會同蔡祥堂至市政府向吳雅娜收取2張臺灣銀行支票共3500萬元，於94年1月6日交給林正明，做為退股金等語（見他526卷第59頁、第99至101頁）。
⑨證人即代書柯國興於偵查中證述：其接獲乙○○來電才再指
示周惠珠辦理，簽約時是乙○○與林正明同來，後來因五豐公司要賣給公車處的土地不適合，需要較平坦的土地，其向乙○○報告後，乙○○才要其辦理合併分割，林正明及五豐公司的印章均在乙○○官邸等語（見他526卷第133至135 頁、偵274卷㈢第100頁）。
⑩證人即基隆地政事務所技士蔡祥堂於偵查中證述：乙○○親
自指示在柯國興來辦理五豐公司土地過戶、合併、分割事宜時，要儘速辦理，退股協議書乙○○有親自看過，協議書上乙方實際人是乙○○，依協議書所示條件，乙○○就是合夥購買售予公車處之土地所有人，其在乙○○辦理五豐公司股權轉讓時，確定乙○○就是五豐公司股東等語（見偵274卷㈠第124至126頁、偵274卷㈢第102頁）。
⑪證人即乙○○秘書吳雅娜於調查局及偵查中均證稱：許旟之
臺灣帳戶係由乙○○使用，帳戶及印章則由其保管，93年12月24日許旟之臺銀帳戶支票3500萬，乙○○指示要交給林正明之女性委託人，94年3月23日由許旟之臺銀帳戶轉帳50,998,068元至公車處帳戶，是五豐公司出售土地給公車處之解約金，另辦公桌內有五豐公司變更登記表，是乙○○交付，要其拿給蔡祥堂，是要把董事長由林正明變更為許志華，許志華拿000000 0元現金，要其開臺灣銀行支票把錢匯到五豐公司等語（見他526卷第177至182頁、第194至196頁、偵274卷㈤第166至167頁、第169頁）。
⑫證人即乙○○之女許旟之於調查局及偵查中證稱：雖其在臺
灣銀行有開戶，然存摺及印章均交給乙○○秘書吳雅娜，其並不了解帳戶內資金使用情形，乙○○拿其身分證、印章，將之登記為五豐公司董事，惟未參與經營，不清楚五豐公司營運情形等語（見他526卷第86至90頁、第93至96頁）。
⑬證人即乙○○之子媳張愷容於調查局及偵查中均證稱：其並
未實際入股五豐公司，不清楚五豐公司現況，有關登記其為五豐公司董事之事，均是簡甄畇處理等語（見偵274卷㈣第28頁、第34頁）。
⑭證人即乙○○之弟許榮宗於調查局及偵查中均證稱：其僅為
五豐公司掛名監察人，未出資，亦不瞭解五豐公司之經營等語（見偵274卷㈣第24至25頁、第34頁）。
⑮證人即將五豐公司原負責人李元山於調查局及偵查中均證稱
：其與甲○○協商，以股份轉讓方式，將五豐公司廠房及土地全部移轉給甲○○，92年6月24日交付尾款52,576,000元時，乙○○、林正明有在場，乙○○並直接將五豐公司印章取走，嗣即將五豐公司移轉給甲○○指定之林正明，股東名冊上無甲○○名字，甲○○表示其係幕後股東，名冊上是名義股東，91年11月是甲○○要求分割土地，分割方法是依據甲○○提供的圖等語（見偵274卷㈣第115至116頁、第119至121頁）。
⑯證人即公車處處長黃軒耀於偵查及原審證稱：甲○○主動詢
問公車處購地案之相關資料，並表示五豐公司有部分土地適合公車處使用，其遂請公車處人員黃柳宗、余玉堅、侯鎮台去看等語（見他526卷第350頁、原審卷㈠第386至387頁、第394至395頁、第399頁）。
⑰證人即公車處行政室主任侯鎮台於偵查中證述：非正式會勘
五豐公司土地前，甲○○均在場並全程介紹土地，92年1、2月間，其帶招標資料至財政局長呂瑞田辦公室時，甲○○在現場看招標資料，認為招標須知對土地限制太多，要求修改，會勘五豐公司土地時，甲○○在場一直強調土地很適合公車處使用，92年5月1日下午廢標前在市長辦公室，乙○○指責公車處處理不當時，甲○○在場向乙○○表示五豐公司土地可以使用，在第2次招標前討論土地規格時，甲○○在場修改招標資料，將原定規格寬55米，深65米，改成寬50米，深60米以上等語（見他526卷第307至308頁、偵274卷㈡第113頁、偵274卷㈣第17至18頁）。
⑱證人即公車處人員余玉堅於偵查及原審證述：黃耀軒向其表
示甲○○有地，叫其去看，看了3、4次，只有91年9月25日會勘那次做紀錄，斯時甲○○在現場，事後在準備招標資料時，被市政府及處長退過很多次公文，未說明退回原因，黃軒耀僅說要給甲○○方便，去五豐公司現場時有見過甲○○，甲○○引導其看五豐公司土地等語（見他526卷第328至330頁、第373頁、原審卷㈠第381頁）。
⑲證人即財政局局長呂瑞田於偵查中證稱：甲○○在公車處提
出評估報告是否合乎變產置產計劃時有在場，並場表示是五豐公司土地所有人等語（見偵274卷㈤第182頁）。
⑳證人即國宅局局長陸文毅於調查局、偵查及原審證述：因本
次購地案，其才經由乙○○介紹而認識丙○○與林正明，奉市長乙○○指示勘查公車處用地時，除林正明在場外，丙○○、甲○○大多也在場，92年6月25日議價會議通知等公函是請丙○○代轉給林正明，92年5月10日至市長官邸，乙○○指示買五豐公司大門右側土地時，丙○○、林正明均在場，隔數日即5月中旬再到官邸時，丙○○仍在場，92年9月4日所定底價84,996,780元，是在92年8月間準備上網公開招標期間與林正明、丙○○協商2、3次出來的價格，當時林正明只願降一點，其就依照公告現值加4成再低一點訂出底價等語（見526卷第370頁、第378至380頁、偵274卷㈡第12至15頁、第17至23頁、第147至154頁、原審卷㈠第296頁、第303頁、第307頁、第311頁）。
㉑證人即永然法律事務所律師黃斐旻於偵查中證稱：90年9月3
日及92年3月6日，均是甲○○在永然法律事務所與五豐公司負責人李元山簽約等語（見他526卷第290頁）。
㉒復有如附表編號1至8所示書證，足證乙○○資金取得與流向
、曾指示代書與會計師辦理五豐公司土地與股權變更事宜、五豐公司將C地賣給公車處及解約後匯款流向、被告丙○○與林正明、乙○○是合夥關係，被告甲○○購買五豐公司股權及土地之事實。綜上事證，堪認乙○○、林正明、被告甲○○、丙○○確係本件五豐公司土地之所有人無疑。
㈡按公務員服務法第17條規定：「公務員執行職務時，遇有涉
及本身或其家族之利害事件，應行迴避」，且政府採購法於87年5月27日公布施行後，該法第15條第2項規定：「機關承辦、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避」，另公職人員利益衝突迴避法於89年7月12日公布施行後，該法第6條、第7條、第9條分別規定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避」、「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」、「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」，而貪污治罪條例第6條第1項第4款係規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，具有相當之關聯性即足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決參照）。
㈢如事實欄二、四至六所示之被告甲○○自李元山處受讓五豐
公司股權及土地廠房，欲將土地賣予基隆市公車處，及公車處會勘後提出可行性評估報告，並五豐公司土地數次分割與合併，最終將C地賣予公車處，期間公車處與國宅局歷次辦理招標情形，及乙○○對於辦理購地之指示、乙○○、林正明、丙○○並同至永然法律事務所簽約，而由林正明與丙○○負責投標事宜等客觀事實，業據被告甲○○、丙○○、與原審共同被告林正明、乙○○所不爭執（是否有違背法令及取得不法利益部分另詳後述）而乙○○、林正明、被告甲○○、丙○○共同投資購買五豐公司土地的目的，係欲將部分土地賣給公車處，其4人均明知乙○○身為市長兼土地所有人，有利益衝突迴避的問題，且不得與市府為買賣行為，卻仍共同謀議先分割出較不易轉手之Ａ地售予公車處，其餘土地再以變更地目方式轉賣，被告甲○○即著手將五豐公司土地分割Ａ地，乙○○再利用職權指定市府相關人員購買Ａ地，林正明與被告丙○○負責以Ａ地前往投標，企圖將Ａ地出賣予公車處。然嗣因見Ａ地無法順利出售予公車處，乃共謀另以渠等共有五豐公司之土地中之Ｂ地參與投標，且將承辦單位由原先配合度不高之公車處，移由配合度較高之國宅局辦理，又將原公車處用地條件中，不利Ｂ地得標之條件刪除並放寬，同時為避免有其他土地參與投標，即以限制性招標方式招標，並未經公告程序，即辦理議價等事實，亦有下列被告與人證之陳述可佐：
①原審共同被告乙○○於調查局供稱：甲○○來找，說向五豐
公司負責人李元山購地，有意將該地賣給市府做為公車處修理廠用，其等徵得李元山同意後，即開始進行購地程序，基隆市公車處91年10月14日基車行字第3876號函上批示四點，是其批示，其中第四點是依據函文所附地籍圖，而該地籍圖上甲○○與李元山所標註黃色部分，其認為可行，才在文上批示以地籍圖黃色部分為基地（即A地），不得變更，後來市府回函公車處之0000000000號函所附地籍圖中五豐公司後段黃色框線，是五豐公司後段土地等語（見他526卷第249至250頁）。
②被告甲○○於調查局及偵查中自承：（A地部分）其於91年8
月間得知公車處購地案，就積極找處長黃軒耀看五豐公司的土地，且91年9月25日會勘後，有去找乙○○，建議公車處購買五豐公司後段土地，因後段分割後較為方正，也不影響其他土地利用，基隆市政府91年9月29日基府財務壹字第0910100714號函及附件影本中指定之區域，即是其建議乙○○購買的土地，分割土地就是為了符合公車處需求，讓公車處採購（見他526卷第229頁、偵274卷㈣第79頁）；（B地部分）92年5月1日乙○○在市長辦公室開會時其在場，當天乙○○要其將五豐公司土地中非乙種工業區，公車處沒有購買的保護區土地整地給公車處，其有答應，公車處辦理採購案期間，其確實有到公車處關心本案進行事宜等語（見偵274卷㈣第70至73頁）。
③原審共同被告林正明於調查局及原審供稱：（A地部分）92
年4月間，丙○○帶著填好的招標文件約其同往以A地投標，當時僅其參標及資格審查通過，並於92年4月29日會同評審小組會勘，由於Ａ地位於五豐公司中、後段，坡度太大，進出不方便，因而廢標，公車處一直反應其等購買之地不適合當修理廠，92年4月第1次標時，乙○○就告知標案底價8500萬元，叫其金額不要寫太低，投標及議價金額是丙○○決定的，第1次投標完後，乙○○甚罵丙○○標價寫太低等語（見他526號卷第14至30頁）；（B地部分）92年5 月1日廢標前，乙○○電邀其去辦公室開會，丙○○也在場，會議中，乙○○責備公車處辦事不力，將案子移由國宅局接辦，並以五豐公司其他土地投標，廢標後，乙○○有和其商量，要以五豐公司大門右側土地賣給公車處，當時丙○○、陸文毅在場，乙○○當場指示陸文毅購買大門右側土地，92年6月25日會議是乙○○指示其將地上物無償贈與公車處，92年7月28日投標金額，是陸文毅和丙○○算好告知的等語（見原審卷㈠第246至249頁）。
④被告丙○○於調查局及偵查中自承：（A地部分）在92年4
月第1次投標係其上網列印公告，購買標單、標封等資料，填寫參標文件後，找林正明一起以Ａ地去投標，審查合格後，其和林正明會同評審小組勘查現場，小組認為Ａ地坡度過高，不夠平整，就廢標，林正名曾告知未來公車處會遷移到五豐公司這塊地，可以在短時間內轉手賣給市府獲利，購買五豐公司土地就是要賣給公車處，乙○○說該地可以買起來，公車處要這塊地，雖然五豐公司土地為荒廢之工業用地，地形不平整，又屬坡地，土地又可能有毒物殘留，轉手不易，但其認為定可賣給公車處，92年4月29日得標後，前往現場勘時，甲○○也在場等語（見他526卷第200至201頁、第215頁、偵274卷㈣第57至58頁、第62至63 頁）；（B地部分）第1次廢標後，其又看公車處招標並將之列印出來給林正明看，林正明要其再去拿標單參與投標，辦理採購案期間，其與林正明數次到官邸及市長辦公室，其中2次陸文毅在場，談論92年4月招標未通過的原因及解決辦法，也討論到五豐公司大門右側較平坦的土地是否適用的問題，在92年7月份招標前，有和林正明、陸文毅談過出售土地價格問題，92年6月25日用地協商價購會議通知是其通知林正明等語（見他526卷第215頁、偵274卷㈣第58 至59頁、第63頁）。
⑤證人黃軒耀於調查局及偵查中均證稱：（A地部分）甲○○
曾詢問公車處是否要購買土地興建修理廠，並表示有塊地符合公車處需要，即指派公車處人員會同相關人員會勘，基車行字第4039、4255、4490號函及徵選須知第3項用地條件，其均授權承辦人員辦理，最後定案之徵選須知，其中「土地形狀、縱深適合建造修理廠房者」修改為「土地寬需50公尺以上、縱深需60公尺以上適合建修車廠房者」，乙○○批示購買五豐公司的那塊土地，山坡地坡度太大，且有高壓電塔，乙○○如此批示時，其認為有弊端，但乙○○多次要求其儘速辦理，並在市務會報中要求趕快辦理採購五豐公司土地等語（見他526卷第335至337頁、第350 至351頁、偵274卷㈣第43至45頁、第48至51頁、原審卷㈠第395頁）；（B地部分）92年3、4月間2度流標後，陸文毅通知開會，市長當面指責公車處在購地案辦事不力，改由國宅局接辦，公車處原訂用地需求條件較嚴苛，也符合修車廠實際需求，國宅局變更條件較寬，如未購買到方正土地，對公車處規劃使用會有問題，原先會勘的土地，並非第2次投標的土地，完全不合用地需求，就記憶所及，乙○○對公車處購地條件頗有意見，表示前述土地係託友人以公告現值加4成的低價要賣給公車處，價格已經很好為何還為難人家，國宅局的購地條件，不合公車處之需求，乙○○罕見的一再要求儘速辦理，過於關心，並不尋常，依乙○○之意，就是要買五豐公司土地，乙○○如此指示，公車處壓力很大，遂建議給國宅局接辦等語（見他526卷第33 7頁、第352頁、偵274卷㈣第45至47頁、第51頁）。
⑥證人即總務主任黃啟祥於偵查中證稱：（A地部分）公車處
在91年開始辦理購地案，由其負責辦理文書部分，相關公文均會看過，92年4月間決標前，侯鎮台拿一些地籍圖的相關資料，其看到文件時覺得怪怪的，因為土地剛分割沒多久，好像是要應付該次招標才去分割的，故找侯鎮台去看五豐公司土地，當時看的是沒有建築物的山坡地，其覺得不合公車處使用，遂告知侯鎮台到時開標時，要帶審查委員到現場看，亦如此告知黃軒耀，並再次去看現場，黃軒耀用台語說「為何會這樣」，後來該地得標，也資格審查通過，但審查委員看過現場後，就沒有通過，案子移給國宅局，公車處徵選須知之用地條件是余玉堅定的，五豐公司的Ａ地和馬路有落差，且和馬路中間有段隔他人的地，坡度太大，不適合做修理廠，如要整平，經費可能很龐大等語（見偵274卷㈡第82至84頁）；（B地部分）採購案移給國宅局後，用地條件有刪除寬、縱深條件，比較不能規範用地的條件等語（見偵274卷㈠第84頁）。
⑦證人黃柳宗於偵查中證稱：（A地部分）處長黃軒耀指派會
勘五豐公司土地，在選定該址後，市府來文要求選定廠址後段地勢最高又有數個坡度超過50％不得開發之土地，文中並指示不得變更採購位置及依公告加4成購買，其加簽要審慎處理，會勘五豐公司前，有好幾個地點合要求，徵選須知是由公車處所擬，原先用地條件沒有「面臨省道」，該採購案公車處招標文件送市府，希由採購中心辦理，但市府回函表示爭取時效，所以退回本處自行辦理，本處依政府採購法辦理公開招標，僅有林正明以財政局文中指示之位置土地投標並審查通過，但審查小組會勘後，認土地坡度過高、無出入口及縱深不足，決議廢標等語（見他526卷第43至45頁）；（B地部分）不予決標後，乙○○召集公車處、財政局、工務局等，乙○○罵公車處辦事不力，由國宅局陸文毅接辦等語（見他526卷第45頁）。
⑧證人即公車處行政室主任侯鎮台於偵查時證稱：（A地部分
）91年9月25日正式會勘前，有前往五豐公司看土地，甲○○全程在場介紹該地，市府91年10月29日基府財務壹字第09101007 14號函所附地籍圖中黃色框線土地與會勘土地不同，坡度很大，不能使用，寬度及縱深是公車處購地之必要條件，但當時並沒有發現為不同地，就開始積極辦理採購作業，92年1、2月間，其在準備招標資料時，被黃軒耀叫去財政局長室，甲○○在場，看見招標須知的底稿寫如為坡度要先整為平地，甲○○說太困難，要我改成坡地只要能開發成可以蓋廠房，其參考黃柳宗竟見後才依甲○○所言修改，本案係因黃軒耀要五豐公司的地，才會依該地現狀設定用地條件，並要求簽辦購買五豐公司土地，且一直催促趕快辦理，並調動其他人，讓其不好做事，切稱係乙○○交辦，乙○○上任後，僅看五豐公司的土地等語（見他526卷第305至308頁、偵274卷㈡第111至112頁、偵274卷㈣第17至18頁）；（B地部分）92年4月29日廢標後，市長就將其和黃軒耀、黃柳宗叫到辦公室責罵，質問其指定的那塊土地為何不能用，只要把山坡剷平就可以，說那塊地他很清楚，地很好不會坡度過高，寬度及縱深是公車處之購地用地條件，雖是甲○○修改的，但因最後仍未買成，乙○○才責備其在林正明得標後，未讓他審查通過，責備設限太多，後來案子就移給國宅局接辦等語（見他526卷第307頁、偵274卷㈡第112至113頁、偵274卷㈣第17至18頁）。
⑨證人余玉堅於偵查中證稱：（A地部分）黃軒耀向其表示甲
○○在七堵有塊地，可以做修車廠，要求其前往看查，共看過3、4次，均係聯絡甲○○帶往現場，在現場甲○○僅出示一張後來市長圈定同一張圖給其看，餘無任何資料，後來在91年9月25日會勘之五豐公司土地，與乙○○後來圈定的土地不同，當時看到認為前段土地可以做修理廠，因此以91年10月14日基車行字第3876號函報請基隆市政府核可，請市府更高層的人召開協調會來決定，但市府直接回函給公車處，上面有4點結論，並附有地籍圖，乙○○並選定螢光筆畫出的這塊地，該地籍圖即甲○○提供的，市長直接指定地點違反政府採購法，其就去找財政局長說此情形，同時黃軒耀又叫其趕快準備遷廠購地的相關文書資料，被黃軒耀、市府退過將近10次公文，只說再修正、檢討，沒說修正方向，黃軒耀只用台語說「這樣不行，這樣不會過，要給杜卻（即甲○○）方便」，後黃耀軒一直催促快處理，要其朝買的方向處理，市長指定的那塊地，不適合做修車廠，在91年9月25 日會勘時即認五豐土地不方正、不平整，寬、深度均不及原修車廠，故其未積極辦理，市長除本件外，從未催辦過其他案件等語（見他526卷第328至333頁、偵274卷㈢第125至128頁）。
⑩證人呂瑞田於偵查中證稱：（A地部分）採購不動產案件中
，原則上需要公共設施或機關用地等土地時會用徵收方式，但若是市府所屬營利事業單位用地則不能用徵收，應依「機關指定地區採購房地產作業辦法」的規定辦理，只能指定一個地區，辦理公開微求，不能指定某個特定地點，且正常流程應先公開徵求後，有廠商應徵時，再去會勘，91年9月25日會勘時，公車處認為五豐公司進大門右側土地平坦有廠房的土地適合公車處使用，惟其認為面臨省道是彎道，並不理想，公車處91年10月14日基車行字第3876號函有附可行性評估報告，也有附地籍圖，但圖上應無標示，乙○○在該公文上批示4點內容，並不妥當，其中第4點，批示「以地籍圖黃色為基地不得變更」，與採購法規定不合，如此批示目的即要買這塊地等語（見偵274卷㈠第97至100頁）。
⑪證人李元山於偵查中表示：（A地部分）91年11月是甲○○
要求分割土地，分割方式依甲○○畫的圖，經其同意，委由代書辦理，並不清楚分割目的，甲○○僅說有人要買一部分等語（見偵274卷㈣第120頁）。
⑫證人即永然土地登記專業代理人事務所地政士鄭智介於調查
局證稱：（A地部分）依照李元山之委託及其拿來的地籍圖，於91年12月24日申請將五豐公司所有基隆市○○區○○段
547、555二地號土地分割為547、547-2、555、555-2地號土地等語（見偵274卷㈠第106頁、第113頁）。
⑬證人即國宅局局長陸文毅於偵查中證稱：92年6月25日價購
會議，是乙○○說林正明是五豐公司董事長，才會通知林正明開會，92年7月28日招標是限制性招標，招標前曾向乙○○反應兩塊地不同位置，但乙○○表示都是五豐公司土地，可以直接辦第3次招標，以縮短公告期間，其當時表示會有問題，但乙○○仍堅持如此辦理，最後政風室有意見，才沒得標等語（見他526卷第380頁）。
⑭復有如附表編號4、7、9、10所示之書證及錄音譯文在卷可
佐，堪認乙○○、林正明、被告甲○○、丙○○等人執意將其等所有不適宜之五豐公司部分土地出售予公車處之犯意甚堅。
㈣如事實欄六所示之乙○○、林正明、被告丙○○、甲○○等人最終將C地售予公車處之事實，有如下事證可資證明：
①原審共同被告乙○○於調查局供稱：將Ｃ地割出來登記在林
正明名下，是其指示柯國興辦理，目的是協助林正明可以轉賣所購買的土地，林正明的印章當時仍由其保管，是柯國興到其官邸用印等語（見他526卷第273頁）。
②原審共同被告林正明於調查局供稱；本件購地案，甲○○負
責仲介，陸文毅負責鑽法律漏洞、招標、議價部分，他主要跟丙○○接觸，陸文毅、蔡祥堂、丁國民都曾因未完全配合乙○○，而遭責罵，本件五豐公司、市府間交易相關公告現值申報及過戶、土地合併、分割等事宜，均是柯國興辦理，92年9月4日，Ｃ地以8499萬6780元得標等語（見他526卷第29頁、第17頁）③被告丙○○於調查局供稱：其第3次製作標單與林正明共同
參與議價而得標，前曾和林正明與陸文毅談過土地價格，乙○○指示陸文毅購買五豐公司大門右邊547-3號土地（即C地），雖對於變更及分割過程不清楚，然知是以變更後之地號參與投標及議價，賣給公車處等語（見他526卷第201頁、第218頁、偵274卷㈣第58頁、第62至63頁）。
④證人黃軒耀於調查局證稱：國宅局辦理本件採購案，刪除用
地條件有關寬度、縱深之限制，將影響公車行車調度、迴轉、路線、安全及廠房之整體規劃，國宅局最後所購之C地，不方正，是斜長形，不易規劃廠房，且有坡度，迴轉不易，需要倒車進出，動線並不好，並不符合公車處修理廠原先規劃及實際需求等語（見偵274卷㈣第46頁、第48頁）。
⑤證人黃啟祥於偵查中證稱：採購案移給國宅局後，用地條件
有刪除寬、縱深條件，比較不能規範用地的條件，條件變更後，會影響公車迴轉，後來買到的地，應該會影響公車迴轉等語（見偵274卷㈠第84頁）。
⑥證人侯鎮台於偵查中證稱：國宅局刪除寬度、縱深等用地條
件，會不符合公車處需求，後來所買的Ｃ地，地界未標示，且不方正，不適合公車進出，地勢也不平坦，緊臨道又是彎道及坡道，不適合公車進出，不合公車處需求，係因乙○○施壓才購買等語（見偵274卷㈡第112至113頁、偵274卷㈣第18頁）。
⑦證人陸文毅於調查局證稱：國宅局於92年7月31日簽請重新
公告招標，並於92年8月25日重新辦理招標，於92年9月4日以限制性招標而決標，在招標前有與林正明、丙○○協商底價，最後決定底價84,996,780元，是在92年8月間準備上網公開招標期間與林正明、丙○○共同協商出來的價格，協商次數約2、3次，其間有刪除公車處原訂用地條件中有關寬度、縱深之限制，是乙○○直接指示其將原公車處用地條件第
3、7條刪除，非討論出之結果，乙○○並在官邸以台語告知此案辦妥後，將會給其吃紅，放寬用地條件後，第3次招標，政風室有意見，不予決標，再辦理第4次公告，乙○○曾問標單賣出去幾張，其答稱2張，乙○○便說「麻煩了」，乙○○之意即是要讓五豐公司得標，用地條件變更，是要讓五豐公司可以有投標資格等語（見他526卷第370頁、偵274卷㈡第12至15頁、第22頁、第147至149頁、第152至154頁）。
⑧證人即國宅局管理課辦事員陳雅玲於偵查中證稱：陸文毅直
接將公車處用地條件交付，並將其中2條勾起來說要刪除，要其照擬，其遂擬在92年8月18日採限制性招標的簽後面等語（見他526卷第221頁）。
⑨復有卷附如附表4、9所示之C地招標、簽約、移轉登記等書
證可佐。則乙○○、林正明、被告甲○○、丙○○在A、B土地出售予公車處均告失敗之情形下，將土地再次合併、分割，以新地號547-3土地（Ｃ地）參與92年9月4日之招標並得標，雖該次得標未違反政府採購法之相關規定，但乙○○既同時為土地所有人，本件購地案，又係其監督事務，自仍違背公職人員利益衝突迴避法第6、7、9條之規定，與市府為買賣行為，其有違法犯行至明。是乙○○、林正明、被告甲○○、丙○○共同明知違反公職人員利益衝突迴避法第6、7、9條之規定，仍共謀利用乙○○職權積極圖取私人不法利益之行為，洵堪認定。
㈤按貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂「利益」，係指一切
足使其本人或其他第三人（含自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、消極與積極之財產利益而言，如現金．債權等是，此觀條文立法說明自明。本件基隆市政府於92年9月5日與林正明代表之五豐公司簽訂採購契約後，旋依約於92年9月9日將第1期購地款2549萬9034元匯入林正明所申設，臺灣銀行基隆分行帳號為00000000000號帳戶內，於92年9月24日林正明將上開C地所有權辦妥移轉登記後，基隆市政府再依約將第2期購地款2549 萬9034元匯入林正明上開帳戶之事實，業據林正明坦承不諱，並有卷附如附表11所示之書證可佐。而乙○○確認第1期購地款00000000元匯入林正明帳戶後，即要求林正明於翌日將購地款中1000萬元轉帳至其於基隆市第二信用合作社七堵分社所申設帳號為00000000000號帳戶內，另要求林正明簽發以基隆市第二信用合作社為付款人、票號為RA0000000號、面額1000萬元之無記名支票交予其兌領，於92年9月24日林正明獲得第2期購地款2549萬9034元匯入林正明上開帳戶後，亦要求林正明簽發票號為RA0000000號，面額1000萬元之無記名支票，林正明另將300萬匯入丙○○所有華南銀行基隆分行帳號為000000000000號帳戶內等情，為乙○○、林正明、被告丙○○所不爭執，復有如附表12所示之書證可佐。
則本件被告乙○○、甲○○、林正明及丙○○共同以所有五豐公司土地中Ｃ地，於92年9月5日與公車處以00000000元簽訂買賣契約，則本件於契約成立時，被告等人究獲得多少利益，揆諸上開說明，自以被告等人財產增加之經濟價值來判定。本院為明C地在案發期間之土地價值，特將本案土地送請鑑定，鑑定結果：C地土地價值佔被告等人購買全部五峰公司土地價值28.95%，有環宇不動產估價師事務所不動產估價報告書在卷可核。則五豐公司全部土地在90年9月3日以9020萬元轉讓被告甲○○，加計92年2月28日支付之遲延利息900萬元，則被告甲○○實際購買五豐公司土地總價為9920萬元，斯時C地價值應為00000000元，嗣後C地於92年9月4日以00000000元得標售出，扣除被告等人所付出之購地成本，被告等人實際售出C地予公車處之利益應為00000000元 (其中已獲公車處支付00000000元，餘為債權)，此係其等財產經濟價值增加部分，即獲有利益部分。嗣後乙○○並實際自第1、2期款中分得3000萬元、林正明自第1、2期款中分得1799萬8068元、被告丙○○自第1、2期款中分得300萬元，渠4人並享有第3期款之債權。是乙○○、林正明、被告甲○○、丙○○因而獲取不法利益00000000元。
㈥被告甲○○與丙○○雖於本院以否認為土地所有權人置辯，
惟被告甲○○於調查局與偵查中即已供述其有投資及其權利在合約上並無存在，但土地處分後會與之結算等情，已如前述，參酌其原先支付之價金後來做為向五豐公司購地之部分價金，迄今仍未回收1900萬元（90年9月3日支付頭期款1000萬元，及92年2月28日支付遲延利息900萬元），及其稱僅為介紹人卻完全未收到介紹費且無任何書面依據，而乙○○稱因害怕甲○○將林正明的款項吃掉，才建議將五豐公司負責人變更為林正明（見他526卷第251至252頁），況被告甲○○除出資外，尚參與會勘現場，顯見縱使於買賣契約上並無被告甲○○之名，五豐公司負責人亦非登記其名，然其確為共同出資購買五豐公司土地之合夥人無疑。另被告丙○○雖辯稱其僅投資林正明，然其確有出資，亦負責參與投標、會勘現場、協商價格等行為，均與林正明所陳被告丙○○參與本案情節相符，且其自承投資900萬元，亦僅拿回300萬元（見本院卷第178頁），則其不僅參與程度頗深，嗣後亦分得不法利益，是其所辯，顯無足採。
㈦綜上所述，被告甲○○、丙○○，與原審共同被告乙○○、
林正明等4人有事實欄所載之犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠修法之說明：
⒈刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公
務之人員。」已於95年7月1日修正施行為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬
機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。……」。是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更；而貪污治罪條例第2條前段原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義（最高法院95年台上字第5669號判決參照）。是比較修正前後之規定，自應適用修正後較嚴格之規定有利於原審共同被告乙○○。
⒉貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定並未修正，惟法定
刑中有併科罰金之規定，而95年7月1日修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千元以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。
⒊被告甲○○、丙○○與乙○○、林正明等人行為後，95年
7 月1日修正施行之刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」考其立法理由，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其所定共同正犯之範圍與修正前已有變更（最高法院96年度台上字第1126號判決、96年度台上字第934號判決）。
比較修正前後之規定，自以修正後之規定較為有利。
⒋被告甲○○、丙○○與林正明行為後，刑法於95年7月1日
修正施行，其中第31條第1項除將「共同實施」修正為「共同實行」，並增列但書規定「得減輕其刑」，係身分法定減輕原因（最高法院97年度台上字第492號判決參照）。經比較修正前、後之規定，以修正後刑法第31條第1項之規定有利於被告。
⒌被告甲○○行為後，刑法修正關於累犯之規定，以故意再
犯者為限，較修正前之舊法有利於行為人（最高法院95年度台上字第5599號判決參照）。
㈡被告甲○○行為後，刑法共同正犯、身分犯、累犯、罰金刑
最低額部分業經修正，經綜觀比較上述條文修正前、後之結果，依新刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，自應適用被告裁判時即修正後之相關規定論處。被告丙○○行為後，刑法共同正犯、身分犯、罰金刑最低額部分業經修正，經綜觀比較上述條文修正前、後之結果，依新刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，自應適用被告裁判時即修正後之相關規定論處。
㈢乙○○行為時為基隆市長，依貪污治罪條例第2條及刑法第
10條第2項規定，自屬公務員。其購買五豐公司土地，明知依公職人員利益衝突迴避法第9條之規定「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」，竟故意違背此項法律規定，為圖得自己不法利益，仍以其所有之五豐公司土地，與受其監督之基隆市政府公車處簽訂買賣契約，並因而獲得利益，其所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於監督事務圖利罪。又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸修正後刑法第28條及之規定，自應論以圖利罪之共同正犯。則被告甲○○、丙○○與原審共同被告乙○○、林正明就上開犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用刑法第28條、貪污治罪條例第3條規定均論以共同正犯，即亦共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於監督之事務圖利罪。被告甲○○、丙○○與原審共同被告林正明雖未具有公務員身分，然既與具此身分之乙○○共同為前揭犯行，應依刑法第31條第1項規定，亦論以共同正犯，並減輕其刑，附此敘明。被告甲○○（原名杜卻）前於83年間，因妨害投票罪，經法院判處有期徒刑1年6月，褫奪公權3年確定，於87年8月4日入監服刑，於88年5月28日假釋出監，於89年1月6日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行刑以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又因其有如上所述應依修正後刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑之事由，故依法先加重後減輕之。
五、原審以被告甲○○、丙○○本件事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然㈠被告等所獲得之不法利益，應扣除其已支付之原本，方可為屬財產經濟價值有增加之部分，乃原判決逕以C地得標價格列為本件不法利益，尚有未合。㈡被告等人行為後，刑法第28條、第47條規定均有修正，然原審以該等法條規定雖有修正，然不論依修正前或修正前後之規定對本案均不生影響，係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，不無倒果為因，亦有未洽。被告甲○○、丙○○提起上訴否認犯行，固無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○不思正途，竟與乙○○共同違法攫得不法利益，犯後仍矢口否認犯罪，未見悔意，但業將不法所得財物全數返還基隆市政府，自動繳交全部所得財物，並解除購地契約取消不法債權等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並分別依貪污治罪條例條例第17條、修正後刑法第37條第2項之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議、最高法院94年度台上字第6447號判決參照），宣告褫奪公權期間。
六、被告甲○○、丙○○與乙○○、林正明共同因犯本罪所得財物（即00000000元含價金及債權），業經林正明與基隆市政府解除契約，並由乙○○繳還所得之第1、2期款，無庸為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第2條、第3條、第6條第1項第4款、第17條、第19條，刑法第2條第1項、刑法第11條、刑法第28條、第31條第1項、第33條第5款、第37條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林邦樑到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃金富
法 官 洪昌宏法 官 魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玉珍中 華 民 國 97 年 4 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────────────┬───────┐│編號│書證 │卷頁 │├──┼─────────────────────────┼───────┤│1 │92年3月7日乙○○、許志華基隆市農會帳戶取款憑條、92│他213卷第28至3││ │年3月7日簡甄畇於基隆市農會匯款1300萬元予林正明知匯│1頁。 ││ │款單、92年3月7日林正明於二信之跨行匯入匯款單。 │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│2 │92年6月23日劉連財、陳玉斌、蔡榮義、高王玉英支出情 │他526卷第55至5││ │形之存摺影本。 │6頁、第66至67 ││ │ │頁、偵274卷㈣ ││ │ │第167頁、第169││ │ │頁。 │├──┼─────────────────────────┼───────┤│3 │臺灣銀行支票影本5張（附李元山收據）、土銀基隆分行 │偵274卷㈢第86 ││ │函（蔡榮義）、華銀七堵分行函（高王玉英）、基隆市第│至87頁、調查卷││ │二信用合作社函（劉連財）、臺灣銀行基隆分行函（吳雅│第111至121頁、││ │娜）、臺灣中小企銀基隆分行函（曹加藤）之帳戶轉開台│他213卷第27頁 ││ │支資料、林正明客戶存提明細。 │。 │├──┼─────────────────────────┼───────┤│4 │91年12月19日五豐公司送件至地政事務所辦理土地分割-5│調查卷第35至39││ │47、地號分出547-2、555地號分出555-2、92年7月25 日 │頁、第81至91頁││ │五豐公司股東變更紀錄、92年7月29日送件之土地登記申 │、第48至59頁、││ │請書-合併、92年7月29日送件之土地登記申請書-分割、 │第60至74頁、他││ │92年8月22日送件之土地登記申請書-將原分割後屬五豐公│526卷第125至12││ │司與林正明共有之547、547-3土地全部移轉為五豐公司所│6頁。 ││ │有、周惠珠代書收費明細-將C地過戶回五豐公司。 │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│5 │基隆市政府付出兩期款之基隆市公庫專戶存款支票影本、│調查卷第103至1││ │林正明匯款與乙○○之臺灣銀行匯出匯款用紙、乙○○客│10頁。 ││ │戶存提明細表、陳玉斌與劉連財背書取款之支票影本。 │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│6 │許旟之93年12月14日臺灣銀行基隆分行取款憑條、93年12│他526卷第184至││ │月14日臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票-提台支兩張 │185頁、第121頁││ │各1700萬元、1800萬元，共3500萬元、93年12月14日周惠│、第40至42頁、││ │珠收受上開支票收條、93年12月14日林正明收受上開支票│第91頁、調查卷││ │收條、93年12月14日許旟之帳戶明細表、94年1月5日林正│第124至127頁。││ │明退股協議書、94年3月23日公車處收款正式收據、臺灣 │ ││ │銀行代理公庫送款回單、94年3月23日許旟之帳戶明細、9│ ││ │4年3月23日許旟之臺灣銀行取款憑條-50,998,068元。 │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│7 │90年9月3日股份轉讓契約書、91年8月30日股份轉讓補充 │偵274卷㈢第26 ││ │協議書、遠期支票6張、92年3月6日五豐公司與甲○○之 │至31頁、第65至││ │土地買賣契約書、92年6月24日五豐公司與甲○○之股份 │69頁、第82至85││ │轉讓補充協議書。 │頁、他526卷第3││ │ │3至37頁、第122││ │ │至124頁。 │├──┼─────────────────────────┼───────┤│8 │五豐公司負責人李元山收到林正明之1000萬元、2000萬元│他526卷第38至3││ │支票之收據暨支票影本、92年3月7日土地增值稅繳款書、│9頁、他213卷第││ │林正明客戶提存明細、92年3月10日五豐公司與甲○○簽 │27頁、偵274卷 ││ │立之股份轉讓補充協議書、92年3月21日辦理547-2、555-│㈢第21至25頁、││ │2土地移轉至林正明名下之土地登記申請書及地籍圖。 │調查卷第40至47││ │ │頁。 │├──┼─────────────────────────┼───────┤│9 │91年9月25日會勘紀錄、91年10月14日公車處函-可行性評│他213卷第20至2││ │估報告、91年10月29日基隆市政府函公車處、92年4月2日│1頁、第36至50 ││ │招標公告、92年4月11日公車處開標紀錄、92年4月14日公│頁、他526卷第 ││ │車處簽請派員會勘得標者土地、92年4月29日公車處用地 │258 至259頁、 ││ │審查會議記錄、92年4月29日公車處建請廢標簽辦單、92 │第233頁、第361││ │年5月1日17時公車處廢標紀錄、92年5月1日市長室協調會│至362頁、偵274││ │結論-交由國宅局辦理、92年5月1日公車處函報市政府-移│卷㈠第94至95頁││ │請國宅局辦理、92年6月6日國宅局簽報市府-擬與地主協 │、第209至210頁││ │商價購、92年6月23日基隆市政府用地取得價購協商會議 │、調查卷第188 ││ │開會通知、92年6月25日用地取得價購協商會議記錄、92 │至193頁、第60 ││ │年6月30日國宅局簽呈-擬依政府採購法第22條第1項第1款│至80頁、偵274 ││ │採限制性招標、92年7月3日會勘紀錄、92年7月及9月4日 │卷㈡第75至78頁││ │基隆市政府核定底價表、92年7月28日基隆市政府第3次限│、偵274卷㈢第1││ │制性招標議價紀錄、92年8月18日國宅局簽呈及會核單-92│30頁。 ││ │年7月28日之議價不予決標重辦招標、92年9月4日公開甄 │ ││ │選廠商評分表、92年9月4日15時基隆市政府議價紀錄、92│ ││ │年9月4日國宅局簽呈-辦理簽約、92年9月19日土地登記申│ ││ │請書-將C地登記為公車處所有。 │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│10 │92年5月1日15時30分乙○○召集基隆市政府公車處人員、│調查卷第26至31││ │市府人員與甲○○等人談話之錄音譯文。 │頁。 │├──┼─────────────────────────┼───────┤│11 │92年9月4日周惠珠立據收據-收到公車處交付委託其辦理 │調查卷第188至1││ │林正明土地移轉之文書、92年9月5日公車處函請核撥決標│93頁、第103至 ││ │經費、92年9月9日林正明收據-收受公車處交付之第1期款│104頁、第79頁 ││ │00000000元、92年9月9日基隆市政府付出第1期款0000000│、95證1050號七││ │4元與林正明之基隆市公庫專戶存款支票影本1紙、92年9 │堵購地案卷。 ││ │月15日決標公告、土地增值稅免稅證明、92年9月22日林 │ ││ │正明收據-收受公車處交付之第2期款00000000元、92年9 │ ││ │月24日基隆市政府付出第2期款00000000元予林正明之基 │ ││ │隆市公庫專戶存款支票影本1紙。 │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│12 │92年9月10日林正明匯款1000萬元予乙○○之臺灣銀行匯 │調查卷第103至1││ │出匯款用紙影本1紙、基隆市第二信用合作社乙○○帳戶 │09頁。 ││ │客戶存提明細表、林正明於92年9月12日開立金額1000萬 │ ││ │元經陳玉斌背書取款之支票影本1紙、林正明於92年9月25│ ││ │日開立金額1000萬元經劉連財存入二信新店分社提領之支│ ││ │票影本1紙。 │ │└──┴─────────────────────────┴───────┘