臺灣高等法院刑事判決 95年度矚上重訴字第1號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 壬○○
卯○○上二人共同選任辯護人 柯士斌律師上 訴 人即 被 告 辛○○
庚○○甲○○上三人共同選任辯護人 謝維仁律師上 訴 人即 被 告 乙○○
樓選任辯護人 謝維仁律師
張致祥律師被 告 寅○○
丑○○丁○○上三人共同指定辯護人 邱雅文律師被 告 丙○○
己○○上二人共同指定辯護人 許碧真律師上 訴 人即 被 告 子○○
原住宜蘭縣○○鄉○○村○○路○段○○號（已歿）上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度矚重訴字第2號，中華民國94年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3639號、94年度偵字第1070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於壬○○、辛○○、乙○○圖利部分，暨子○○、卯○○、庚○○、甲○○部分，均撤銷。
壬○○、卯○○公務員共同對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益，因而獲得利益，壬○○處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年；卯○○處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，所得財物新臺幣壹仟柒佰萬元，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
辛○○、庚○○、甲○○、乙○○被訴對於職務上行為，向戊○○收受賄賂部分，均無罪。
子○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、壬○○、子○○（已於民國96年7月6日死亡）、卯○○均係宜蘭縣礁溪鄉鄉民代表會第16屆（任期自87年8月1日起，至91年7月31日止）、第17屆（任期自91年8月1日起，至95年7月31日止）鄉民代表會代表，壬○○、子○○並分別經選舉為主席、副主席。鄉民代表會職權為議決鄉規約、預算、臨時稅課、財產之處分、鄉公所及所屬事業機構組織規程、鄉公所提案事項、決算報告、鄉民代表提案事項、接受人民請願及其他依法律、中央法規或省縣自治法規賦予之職權。壬○○、子○○、卯○○擔任鄉民代表，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣私立淡江大學自78年間，即計畫在宜蘭縣礁溪鄉林美山約60公頃之鄉有土地，設立分校即宜江工學院。87年12月間，淡江大學董事會（丙方）、「宜江工學院籌備處」（乙方）與礁溪鄉公所（甲方）簽訂協議書，由甲方提○○○鄉○○段第280之12地號，面積40公頃土地，供丙方向教育部申請設立淡江大學分部（蘭陽校區），丙方應於89、92、95年底前，分別完成設立一個學院，違反協議得沒收設校保證金、解除契約。88年7月間，宜蘭縣政府陸續許可○○○鄉○○段第280之12地號土地開發事宜，預定94年9月間，正式設校招生。而有關鄉有土地提供校地開發使用等事項，係鄉政有關事宜，鄉民代表依其身分，有監督及議決鄉公所關於土地使用及開發之提案、監督礁溪鄉公所與淡江大學合約履行，處理設校及校地工程所衍生對礁溪鄉環境保護、水土保持、鄉民權益有關問題等職權機會。
三、壬○○、子○○、卯○○（下稱壬○○等3人）見淡江大學分部設校工程金額龐大，利潤可觀，即對外表示有意爭取，惟該校整地雜項工程部分，於89年10月間，由雙喜營造股份有限公司（下稱雙喜公司）取得，戊○○所經營志友營造有限公司（下稱志友公司）則由自雙喜公司轉包之基泰營造有限公司（下稱基泰公司）選為下包，壬○○即央請友人胡志銘牽線傳話，表示願出價8百萬元，要求志友公司負責人戊○○放棄擔任下包，改由壬○○等3人接替。戊○○不願放棄，惟鑒於壬○○等3人為鄉民代表，壬○○並為主席，子○○為副主席，校地占用戶拆遷補償費正由居民聯合民意代表全力爭取，動作頻頻，沸沸揚揚，而志友公司與基泰公司所簽訂工程合約書附件「承諾書」第6項約定：「糾紛、抗議之排解：凡影響本工程案施工進行之所有糾紛，均由乙方（即志友公司）負責排解，其所需之費用，均由乙方自理」、第7項約定：「地方主管機關與民意機關：本工程牽涉到當地縣政府、縣議會、鄉鎮公所、代表會、村里鄰長單位、交通單位與環保單位之所有事務，均由乙方負責協調、整合並處理解決，其所需之費用，均由乙方自理」，乃於90年4月間，三度邀約壬○○等3人商討解決。壬○○等3人均明知其等就職鄉民代表前，已依宣誓條例相關規定宣誓，宣誓條例第6條第1款規定之誓詞，包括「代表人民依法行使職權，不營求私利」，而違背上開宣誓條例之規定，利用其等擔任鄉民代表會鄉民代表職權機會及身分，未實際出資、出力，要求以合夥名義，平白朋分利潤。戊○○囿於工程順利進行，免於橫生枝節之現實壓力，同意壬○○等3人所求，以工程總價約3億5千萬元為計算基準，預估盈利約4千萬元，以利潤百分之42即1千7百萬元支付，其中4百萬元（即預估盈利4千萬元之百分之10）由子○○、卯○○均分，餘款1千3百萬元則歸壬○○所有。戊○○於90年5月初，至壬○○宜蘭縣○○鄉○○村○○路96之2號住處，交付壬○○現金50萬元；90年6月間，分2次，在上開處所，交付壬○○現金50萬元及面額合計為2百萬元之支票8張；90年8月間，在同上處所，交付壬○○面額合計2百萬元之支票8張；於90年10月間，在同上處所，交付壬○○面額各為1百萬元之支票共計12張（詳如附表所示），合計1千7百萬元。壬○○收受後，旋將附表編號3與8之面額各為1百萬元之支票，轉交子○○；附表編號4與7之面額各為1百萬元之支票，轉交卯○○。
惟事後壬○○等3人又以如編號7至9所示100萬元支票面額太大為由，分別將所收取之支票返還戊○○，換簽發如附表7至9所示之同額支票各3張。
四、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、上訴人即被告壬○○等3人共同自戊○○收受1千7百萬元，被告壬○○實際分得1千3百萬元，被告子○○、卯○○則各實際取得各2百萬元等情，有下列證據可證：
㈠證人戊○○於93年9月8日檢察官訊問時結證：我是分5次將1
千7百萬元付給壬○○。第1次是90年5月初，我親自到壬○○家，交付現金50萬元，第2次是90年6月間，我親自到壬○○家，交付現金50萬元，第3次是90年6月間，我親自到壬○○家，交付壬○○支票8張，其中面額20萬元2張、25萬元4張、30萬元2張，總共2百萬元。第4次在90年8月間，我親自到壬○○家，交付壬○○支票8張，其中面額20萬元2張、25萬元4張、30萬元2張，總共2百萬元。最後1次於90年10月間，我親自到壬○○家，交付壬○○支票12張，面額各為1百萬元，總共1千2百萬元。該面額1百萬元支票，票號是LC0000000至LC0000000，但其中票號LC0000000支票由卯○○拿回來，要求換簽發面額較小之支票，我改簽發票號LC0000000、LC0000000、LC0000000，面額分別為30萬元、30萬元、40萬元之支票；票號LC0000000支票由子○○拿回來，要求換簽發面額較小之支票，我改簽發票號LC0000000、LC0000000、LC0000000，面額分別為30萬元、20萬元、50萬元之支票；票號LC0000000支票由壬○○拿回來，要求換簽發面額較小之支票，我改簽發票號LC0000000、LC0000000、LC0000000，面額分別為30萬元、30萬元、40萬元之支票。我都是以交通銀行羅東分行我個人之帳號第000000000000號支票存款帳戶，簽發支票等語（見他字第382號卷一第107、108、114頁），並有附表編號3至6、10至12所示支票影本，附卷可稽（見他字第382號卷一第118、119、121、122、136、137、142頁）。附表編號1、2面額各為1百萬元之支票，均經兌領等情，有戊○○於上開交通銀行羅東分行之帳號第000000000000號帳戶支票往來明細表，附卷可參（見偵查報告卷第192頁）。由附表編號7至9之支票3張，所換簽發支票9張，則有該9張支票影本，存卷可憑（見他字第382號卷一第126頁至第131頁、第133頁至第135頁）。
㈡被告壬○○於警詢供述：90年5月間，戊○○陸續支付5百萬
元支票及現金。90年9、10月間，戊○○再簽發支票12張，每張面額1百萬元之支票給我。該面額1百萬元支票，我交付子○○、卯○○各2張等語（見偵查報告卷第25頁）。於檢察官訊問、原審及本院，均坦承自戊○○收受1千7百萬元等情（見他字第382號卷二第120頁、原審卷一第104、105頁、本院卷一第103、104頁）。
㈢被告卯○○於警詢供述：壬○○交付給我2張戊○○所簽發
面額各1百萬元之支票2張，告訴我是戊○○支付之金錢，我將其中1張請戊○○換簽發面額為40萬元、30萬元、30萬元之支票各1張等語（見他字第382號卷一第222、223頁）。於檢察官訊問、原審及本院，均坦承由壬○○轉來自戊○○收受之2百萬元等情（見他字第382號卷一第227頁、原審卷一第104、105頁、本院卷一第118、119頁）。
㈣被告壬○○與戊○○於警詢及檢察官訊問時，均陳稱戊○○
係交付現金1百萬元及支票1千6百萬元，合計1千7百萬元等情綦詳，互核相符。證人戊○○於原審雖證述係支付壬○○現金80萬元及支票，合計1千6百80萬元等情（見原審卷二第113頁），核與偵查中之陳述不符，惟被告壬○○就自戊○○拿到1千7百萬元一節，並不爭執（見本院卷一第103、104頁），則證人戊○○應係時間經過記憶模糊，致所陳金額略有出入，應以其於檢察官訊問時所陳交付金額1千7百萬元，距離事發時間較近，較為正確可採，附此說明。
二、被告壬○○等3人與戊○○間，並無合夥關係，有下列事證可證：
㈠證人戊○○於93年9月8日檢察官訊問時證稱：只有在剛開始
蓋工務所時，壬○○有介紹人進來幫忙，這些人也是跟我請款，再來壬○○就沒有參與等語（見他字第382號卷一第116、117頁）。於93年9月21日檢察官訊問時結證：是我找壬○○合夥，但他沒有出資，施作很少部分工程。壬○○在我蓋工務所時，要求加入，在蓋工務所時，有幫忙作，但材料、工錢都是我支付等語（見他字第382號卷二第35頁）。於原審證稱：我有要求壬○○出資，我也有計算給他看，但壬○○等3人無法出資，我還是讓他們合夥等語（見原審卷二第24頁）。
㈡被告壬○○於警詢供述：淡江大學將工程發包給雙喜公司，
由雙喜公司開始找下包，戊○○知道我有意參與工程施作，就到我開設之「龍潭湖餐廳」，邀請我參與。隔沒多久，戊○○再與我、子○○、卯○○，在我開設之「龍潭湖餐廳」商討工程事宜，戊○○表示模版、擋土牆、工務所等工程都交給我叫工及監工，工程款都由戊○○負責。我向戊○○表示，子○○、卯○○係參與我百分之42股份，實際上子○○、卯○○並未參與。在工務所蓋好沒有多久，戊○○向我表示，現場分二批施工不經濟，他願意把我股份百分之42之利潤給我，剩下工程由他自己作，他同意支付我1千7百萬元等語（見他字第382號卷一第8、9頁）。於檢察官訊問時供述：戊○○承包工程，我有百分之42股份，其中子○○、卯○○佔百分之10，施作工程由戊○○出錢，我出力但沒有出錢，我處理到工務所完成，就退股，戊○○給我1千7百萬元，我交給子○○、卯○○各2百萬元等語（見他字第382號卷一第16頁至第18頁）。
㈢被告卯○○於警詢供述：我與子○○有工程經驗，壬○○就
找我、子○○，一起去與戊○○談承攬工程事，並沒有談成。後來壬○○告訴我，他已經與戊○○談好，為施工品質管制與方便，就由戊○○承包，我們這邊可以分到百分之42之利潤。我與壬○○、子○○均未確實參與工程等語（見他字第382號卷一第220頁至第222頁）。於檢察官訊問供述：我與壬○○、子○○想要做工程，由壬○○與戊○○商量結果，戊○○認為分開作不好，可能影響工程品質，他要全部作，戊○○為安撫我們，才分配利潤給我們，壬○○拿2百萬元給我等語（見他字第382號卷一第227、228頁）。
㈣被告壬○○雖稱有實際施作工務所，惟依證人戊○○所提出
該工務所圖說（見原審卷二第54、55頁）觀之，所謂工務所係小型工務用臨時辦公室，而證人戊○○證稱：該工務所全部工程費，包含裝修費用為5百80萬元，另全部材料費用均係我支出等語（見原審卷二第50頁）。另施作該工務所工資20多萬元，為戊○○所支出等情，亦據證人即實際施作之鄭萬益於原審證述明白（見原審卷二第160頁至第163頁）。足見被告壬○○對於施作工務所，充其量仍僅有鳩工行為，而建造工務所係施工之準備工作，不能因此即認被告壬○○確實與戊○○合夥施作校地整地雜項工程。
㈤被告壬○○等人就上開整地雜項工程既未出資，復未出力，
於工程尚在進行中，戊○○未實際領得工程款之前，即以帳面計算方式，獲得分配高達1千7百萬元之利潤，可見不必承擔任何損失，在在與所謂合夥之性質迥異，應係僅以合夥為名，而無合夥之實。
三、被告壬○○、子○○、卯○○為鄉民代表，被告壬○○、子○○並分別擔任鄉民代表會主席、副主席，其職權機會及身分，對戊○○所承攬雜項工程能否順利進行，有實質影響：㈠淡江大學自78年間，即計畫在宜蘭縣礁溪鄉林美山約60公頃
之鄉有土地，設立分校。87年12月間，淡江大學董事會（丙方）、「宜江工學院籌備處」（乙方）與礁溪鄉公所（甲方）簽訂協議書，由甲方提○○○鄉○○段280之12地號，面積40公頃土地，供丙方向教育部申請設立淡江大學分部（蘭陽校區），丙方應於89、92、95年底前，分別完成設立一個學院，違反協議得沒收設校保證金、解除契約等情，有78年11月11日宜蘭縣礁溪鄉公所與宜江大學工學院籌備處簽訂之「協議書」（見偵查報告卷第207頁）、83年1月12日宜蘭縣礁溪鄉公所與宜江大學工學院籌備處簽訂之「補充協議書」（見偵查報告卷第208頁）、87年12月16日宜蘭縣礁溪鄉公所與宜江大學工學院籌備處及淡江大學董事會簽訂之「協議書」（見偵查報告卷第209、210頁）影本等件，附卷為證。
88年7月間，宜蘭縣政府陸續許可上○○○鄉○○段280之12地號土地開發等事宜，有關鄉有土地提供校地開發使用等事項，係鄉政有關事宜，鄉民代表有監督及議決鄉公所關於土地使用及開發之提案、監督礁溪鄉公所與淡江大學合約履行，處理設校及校地工程所衍生對礁溪鄉環境保護、水土保持、鄉民權益有關問題等職權機會等情，有87年11月宜蘭縣礁溪鄉民代表會第16屆第1次定期會議事紀錄摘要（見偵查報告卷第214頁）、宜蘭縣礁溪鄉民代表會87年12月1日87鄉代字第1288號函（見偵查報告卷第227頁）及同案提案表（見偵查報告卷第226頁）、90年11月宜蘭縣礁溪鄉民代表會第16屆第7次定期大會議事紀錄摘要（見原審卷二第497頁）、92年4月宜蘭縣礁溪鄉民代表會第17屆第2次臨時會議事紀錄摘要影本（見偵查報告卷第382頁）影本，在卷可證。
㈡證人戊○○於93年9月8日檢察官訊問時結證：鄉民代表會策
動村民以地上物補償為藉口來抗議，如此便會影響施工進度。之前我們尚未進場施工，就有村民抗爭。此外淡江大學有與礁溪鄉公所簽約，要如期完成有困難，鄉民代表會就會來找麻煩。其實鄉民代表會要找藉口來找麻煩，是很容易，因為我承包雜項工程，後果要我承受，因此我才付給他們1千7百萬元等語（見他字382號卷一第105頁）。於同日檢察官訊問時更證稱：鄉民代表可以監督鄉公所，是否有按照與淡江大學之協議來履行，可以提案質詢。工程上會有一些空氣、水、道路污染之環保問題，可能策動鄉民來抗爭，很容易讓工程停擺或延誤。如果壬○○等3人不是鄉民代表，我不會同意給他們工程利潤百分之42。壬○○、子○○、卯○○是仗著鄉民代表身分才能如此要求等語（見他字第382號卷一第116、117頁）。
㈢證人即淡江大學蘭陽校區籌備處駐礁溪辦事處主任曾振遠於
93年9月9日檢察官訊問時結證：因為礁溪鄉鄉有土地尚未買到，協議書約定要雜項工程完成，變更編定後，才可以買地過戶，而鄉民代表有權限決定同不同意。怕鄉民代表策動居民抗爭，影響工程進度等語（見他字382號卷一第284頁）。
證人即礁溪鄉公所財政課長王子桐於檢察官訊問時結證：有關鄉公所土地讓售，要提給代表會，並呈報縣政府核准。如果鄉民代表在鄉民代表會提案，由鄉公所命令停工改善，決議後鄉公所要執行等語（見他字第382號卷二第82、83頁）。
㈣綜上，足證鄉民代表之職權及身分，足以影響戊○○所承攬雜項工程能否順利進行。
四、被告壬○○等3人對於非主管或監督之事務，明知違背法令，仍利用職權機會及身分，共同圖利1千7百萬元：
㈠證人戊○○於93年9月8日檢察官訊問時結證：壬○○找胡志
銘來，要求我不要參與這個工程，又說如果我願意退出，壬○○願意給我8百萬元，我加以拒絕。胡志銘說我要如何回去跟壬○○交代，於是我要他去跟壬○○說，如果由志友公司承作，我會分股份給他們。壬○○方面是鄉民代表，我是怕他們會影響工程，為了使工程順利，我才願意給他們錢。依志友公司與基泰公司簽訂工程合約附件「承諾書」第6項：「糾紛、抗議之排解：凡影響本工程案施工進行之所有糾紛，均由乙方（志友公司）負責排解，其所需之費用，均由乙方自理」、第7項：「地方主管機關與民意機關：本工程牽涉到當地縣政府、縣議會、鄉鎮公所、代表會、村里鄰長單位、交通單位與環保單位之所有事務，均由乙方負責協調、整合並處理解決，其所需之費用，均由乙方自理」。我為了履行合約規定，避免壬○○等民意代表會去找雙喜公司或淡江大學麻煩，影響工程施作，所以才給他們1千7百萬元。
淡江大學人員曾經跟我說，代表會主席與副主席找過他們，副主席子○○曾帶村民抗爭，地方上傳出來說工程很難做，所以才會在契約訂明有關抗議糾紛排解、地方主管機關與民意機關之所有事務，均由志友公司負責協調整合、處理解決等語（見他字第382號卷一第105、107、115、116頁）。於93年9月21日檢察官訊問時證述：我會考慮工程順利，因為完工期限固定，而壬○○會影響工程順利。地方上抗爭，壬○○有能力替我解決。有關地上物補償金，有部分農民不肯接受，陸續提出意見，農民會去找鄉民代表幫忙，我想有鄉民代表參與，工程會比較順利等語（見他字第382號卷二第2
8、29頁），並有志友公司與基泰公司簽訂工程合約書附件之「承諾書」影本，在卷可佐（見原審卷二第59頁至第62頁）。足見證人戊○○交付1千7百萬元，係考量被告壬○○等3人以鄉民代表之身分及職權，可以保障工程進行順利。
㈡證人曾振遠於93年9月9日檢察官訊問時結證：91年底，報紙
登過壬○○有向戊○○拿支票，我問戊○○為何會這樣做，戊○○向我說壬○○、子○○是民意代表，若不處理，恐怕工程無法順利進行，若無法順利進行，會影響淡江大學在94年開始招生之承諾等語（見他字第382號卷一第283、284頁），核與證人戊○○於93年9月21日檢察官訊問時結證：我事後有向曾振遠表示，給鄉民代表金錢是怕他們挑剔工程。只要道路污染，鄉民代表就可以挑剔，我不想給學校帶來困擾之情節相符（見他字第382號卷二第33頁）。
㈢證人胡志銘於93年9月8日檢察官訊問時及原審一致結稱：壬
○○透過我聯絡戊○○，談有關淡江大學蘭陽校區雜項工程事，並要戊○○配合，我有幫他們聯繫等語（見他字382號卷一第456、457頁、原審卷二第120、121頁）。
㈣被告卯○○於警詢供述：壬○○告訴我這個工程他已經與戊
○○談好，為了施工品質管制及施工方便，也為人民有工作機會，我們不再發動居民抗爭，使工程能順利進行，蘭陽校區整地之雜項工程就由戊○○承包，我們這邊可分百分之42利潤等語（見他字382號卷一第222頁）。於檢察官訊問時亦結證，分到利潤有說不要發動抗爭，會去協調使工程進行順利等語（同他字第382號卷一第228頁）。
㈤按依宣誓條例第2條第1項第1款、第3條規定，鄉民代表應於
就職前宣誓，而宣誓條例第6條第1款規定之誓詞，包括「代表人民依法行使職權，不營求私利」，被告壬○○、卯○○於警詢供述其有依規定宣誓，清楚上開誓詞內容（見他字第382號卷二第103、130頁）。被告壬○○、卯○○既已宣誓就職，明知應恪遵上開法律規定，行使職權。
㈥綜上，足證被告壬○○等3人，對於非主管或監督之事務，
明知違背法令，共同利用其職權機會及身分，自戊○○圖利1千7百萬元。
五、訊據被告壬○○、卯○○均否認利用職權機會及身分遂行圖利，被告壬○○辯稱：我在早年即從事土木工程，係戊○○於90年4月間，主動邀約我入股合夥，經過數次協商，才取得共識，同意合夥，由我佔百分之42股份。及至90年9月間，工程變更設計，工程費用由5億多元，增加為7億多元，戊○○為多得利益，並利於控制工程進度及品質，提議我退出合夥，不必工程，提前結算利潤。我因工作繁忙，不知內情而予應允，遂先自戊○○取得原本即應分得之利潤。我取得1千7百萬元，確實係合夥承作雜項工程之故，並未利用鄉民代表職權機會或身分圖利自己等語；被告卯○○辯稱：我從事工程多年，單純獲壬○○之邀，參與壬○○與戊○○之合夥，並未利用鄉民代表職權或身分圖利自己等語。
六、經查，證人戊○○於原審雖證述，並非因為被告壬○○、子○○、卯○○有鄉民代表身分才同意合夥及支付金錢（見原審卷二第216、217頁），惟與其於檢察官訊問時證述情節不符。且1千7百萬元係鉅額金錢，而被告壬○○等3人既未出錢，復未出力，證人戊○○尚未取得工程款，衡情實無自掏腰包，輕易奉送之理，應以其於檢察官訊問時所證述情節，為合理可信，而其於原審所證述情節，應係礙於人情壓力，所為迴護之詞，不能採取。次查，如前所述，被告壬○○所稱與戊○○合夥一節，原非真實，核不足取。則被告壬○○所辯戊○○提議退出，而先結算利潤支付等情，亦不能採。綜上，被告壬○○、卯○○所辯，核屬卸責之詞，均不足取。是以，本件事證明確，被告壬○○、卯○○之圖利犯行，均堪認定，應依法論科。
七、按貪污治罪條例於90年11月7日修正，第6條第1項第5款圖利罪之犯罪構成要件，自原定「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益」，修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除該條款關於圖利罪未遂犯之處罰。則被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪之犯罪構成要件經限縮，依上開說明，自應先審酌被告之行為，是否均該當於行為時法、中間法及裁判時法所定之犯罪構成要件，必其行為無論依行為時法、中間法，或裁判時法均應予處罰，始生刑法第2條第1項之比較適用問題（最高法院92年臺上字第6077號判決參照）。貪污治罪條例第6條第1項第5款，於90年11月7日修正公布，修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性，始足當之（最高法院93年臺上字第4499號判決參照）。復按刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行。修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例所定「公務員」，依修正後刑法第10條第2項規定。被告壬○○、卯○○係宜蘭縣礁溪鄉鄉民代表，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其等不論依修正前、後規定，均屬貪污治罪條例第2條規定之公務員，並無有利不利之情形，爰適用修正後貪污治罪條例規定。貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪，修正前後，法定刑度相同，惟應以犯罪構成要件經限縮之修正後規定，有利於被告壬○○、卯○○，依刑法第2條第1項規定，適用修正後即現行貪污治罪條例第6條第1項第5款規定。被告壬○○等3人間，有犯意之聯絡，及行為之分擔，均為共同正犯（修正刑法第28條規定，於95年7月1日施行，共同正犯有所限縮，因本案事實未涉及陰謀、預備共同正犯之問題，經比較新、舊法，無何者較有利於被告壬○○等3人之情形，應逕適用修正後刑法第28條規定）。
八、按貪污治罪條例第5條第1項第3款之收受賄賂罪，係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂可言。又所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當（最高法院92年度臺上字第3731號判決參照）。職務上行為之賄賂罪之成立，不但須行賄人有行賄之意思，且受賄人必在職務上有所行為始為相當，所謂職務，係指具體特定之職務，亦即職務上之受賄罪以「職務」存在為前提，而職務又係以「權限內應為或得為之事項」為內容，且職務必須與賄賂構成對價，始克成立本罪。經查，提供鄉有土地設校之契約，係礁溪鄉公所與淡江大學所簽訂，而有關契約之履行，係鄉公所之職權，核與鄉民代表會職權，並未有直接關連。又戊○○經營之志友公司，僅係校地整地雜項工程之次次承攬人，戊○○所關切者，僅係整地雜項工程得否順利完成，不至於影響其與上游包商契約之履行，其給付鄉民代表金錢，僅係避免鄉民代表利用職權機會或身分，影響工程順利進行，並未積極要求對方以何具體職務行為，作為對價。公訴及上訴意旨均未指明戊○○有要求被告壬○○、卯○○以何一具體職務上行為，作為對價，依上開說明，自無從成立對於職務上行為收受賄賂罪，而僅應成立貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪。公訴意旨認被告壬○○、卯○○所為，應成立對於職務上行為收受賄賂罪，即有未洽，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
九、原審以被告壬○○、卯○○犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟㈠貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，以明知違背法令，為其犯罪構成要件，原判決事實欄未認定敘明被告壬○○、卯○○係違背何具體法令，僅籠統記載明知違背法令，即有未洽。㈡按共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，原判決既認定被告等人為共同正犯，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法（參照司法院院字第2024號解釋）。原判決乃竟分別就各人所得，諭知追繳沒收，自非合法（最高法院64年臺上字第2613號判例參照）。原判決認定被告壬○○、子○○、卯○○3人為共同正犯，而未就共同犯罪所得1千7百萬元，諭知連帶追繳沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而分別就壬○○、子○○、卯○○個別實際所得，分別諭知追繳沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未合。檢察官上訴意旨，仍認被告壬○○、卯○○係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪，被告壬○○、卯○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，分別指摘原判決關於被告壬○○有關圖利罪部分、被告卯○○部分為不當，提起上訴，雖均無理由，惟原判決關於該部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
十、本院審酌被告壬○○、卯○○擔任鄉民代表，辜負人民付託，違反廉潔問政，不營求私利之誓約，而利用其職權機會及身分，圖謀鉅額不法利益，惟其等係民意代表，智識程度不高，及其等之素行，犯罪之動機、目的、手段、所生損害，並各別參與犯罪之程度、取得金錢之數額等一切情狀，分別量處被告壬○○有期徒刑8年，被告卯○○有期徒刑6年；並依貪污治罪條例第17條規定，諭知被告壬○○褫奪公權6年，被告卯○○褫奪公權4年（修正後有關褫奪公權效力及期間之規定，有利於被告壬○○、卯○○，爰依刑法第2條第1項規定，適用修正後規定）。被告壬○○、卯○○共犯圖利罪所得財物1千7百萬元，應依同條例第10條第1項、第2項規定，連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，應以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告壬○○收受戊○○1千7百萬元後，惟恐外界流言蜚語，且顧慮其他代表對淡江大學設校用地之取得、工程之污染、地區民眾抗爭，依法行使鄉民代表職權，至影響設校工程進行，用地取得及建校時程，致違反其與戊○○間之默示協議，即以前與戊○○套招「合夥」承包工程之說詞，告知部分代表，為求逼真，佯裝徵詢被告己○○、李三峰、乙○○、辛○○、丑○○等人投資入股意願，並透過被告丁○○傳話，嗣因其等均無資力，故未投資。被告壬○○旋以口頭承諾日後其參與該工程若賺錢將分給各鄉民代表50萬元「吃紅」，以此暗示被告己○○、李三峰、乙○○、辛○○、丑○○等人其已介入該工程，且將無償支付50萬元賄款，請其配合，不要輕舉妄動，以免影響工程進行。而被告己○○、李三峰、乙○○、辛○○、丑○○、寅○○均知上開50萬元與淡江大學設校工程有關，與其鄉民代表之職責有所牽涉，且為無償取得，顯係賄款，仍默示同意收受。惟被告壬○○取得戊○○所交付之現金及支票後，多方拖延，未履行上開承諾，被告丑○○、辛○○即於90年11月間，礁溪鄉民代表會召開之第16屆第7次定期大會，就工程呈現停工、尚未開發之零星山坡地有無提供計畫等事項，分別提出質詢，主持議事之主席壬○○猶不為所動。迨至91年4月間，知情之被告乙○○因不滿壬○○口惠而不實，遲未依約將業已收到之賄款分給其他代表，遂於同年4月22日礁溪鄉民代表會召開第16屆第18次臨時會之預備會議，提出臨時動議，要求鄉民代表會針對外傳收取好處部分自清，並反對議決礁溪鄉公所送請審議公開標售亞達高爾夫球場占用林尾段1之186、1之191地號兩筆土地，為免落人口實，工程土地議案應由第17屆代表再行決議，在場被告子○○、卯○○均表反對。嗣經與會鄉民代表私下通知礁溪鄉公所收回提案，並於次日上午變更行程考察林美山區之淡江大學蘭陽校區、佛光大學及亞達高爾夫球場，被告壬○○急於平息不滿聲浪，將戊○○所簽發之其中1張面額100萬元支票，交付被告己○○、李三峰，表示以該支票先行支付其各30萬元，並要求返還40萬元。將戊○○所支付之部分賄款，利用其持用之陳俊宏所提供礁溪鄉農會龍潭分部支票存款帳戶，開立面額20萬元、30萬元不等之5張支票，再藉該次臨時會空檔或俟會期結束之後，逐一行賄，交付被告乙○○、寅○○、丁○○、丑○○、辛○○。其中被告辛○○部分，扣除91年3月初礁溪鄉民代表會組團出國考察前，由被告壬○○致送之10萬元旅費，故僅獲面額20萬元之支票1張外，其餘4人則各得30萬元之支票1張，而明知該支票係壬○○收買行使鄉民代表會職權之對價，實具護航工程、俾免影響設校時程之酬金或封口費性質，而收受之。嗣因鄉代向包商收取賄款傳聞甚大，且恐遭人檢舉（91年7月間法務部調查局宜蘭調查站即接獲檢舉而調查），被告乙○○、丑○○、己○○、李三峰因感不妥，遲至91年6月間，或於第17屆鄉民代表選舉落選後，將該30萬元及100萬元支票，退還被告壬○○，被告辛○○則於支票到期日前，持向阮雪芳週轉調現20萬元花用，被告乙○○並告知寅○○收取該等款項似有風險，惟被告寅○○仍兌領花用。因認被告辛○○、寅○○、丑○○、丁○○、乙○○、丙○○、己○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌。㈡被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○，因知被告壬○○等3人向戊○○取得賄賂1千7百萬元，心有未甘，由乙○○出面，以其與辛○○及新任之第17屆鄉民代表癸○○、庚○○、甲○○亦可比照壬○○與戊○○「合夥」工程模式，分得盈利為由，於91年10月間某日，分別在癸○○位於○○鄉○○路所開設自助餐店之住處及宜蘭縣礁溪鄉「釣魚台餐廳」，向戊○○表示欲以與壬○○相同之合夥模式，與戊○○「合夥」，以索取賄賂。戊○○因工程仍持續進行，為免節外生枝，造成工程進度落後，乃同意給付乙○○、辛○○、庚○○、甲○○、癸○○每人50萬元。嗣於92年2月農曆春節前某日，戊○○向外借得之2百50萬元現金，依約至癸○○開設自助餐店之住處，當場由乙○○、辛○○、癸○○、庚○○、甲○○均分上開2百50萬元現金，每人各50萬元。其中癸○○自忖與戊○○熟識，本無索取上開金錢之意，事後即悉數歸還。因認被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌等語。
二、按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
三、關於公訴意旨一、㈠部分：㈠被告辛○○部分：被告辛○○於91年5月下旬某日，在被告
壬○○之辦公室，收受被告壬○○所交付面額20萬元之支票等情，固據被告辛○○供述在卷（見他字第382號卷二第146頁背面、151頁、原審卷一第96、108、405頁），並經被告壬○○證述屬實（見原審卷一第315、317頁），復有票號FA0000000、發票日91年6月25日、面額20萬元之支票影本1紙，在卷可參（見偵查報告卷第96頁）。惟被告辛○○辯稱：
該20萬元支票係壬○○交付，作為贊助競選經費，係朋友互通有無等語。經查，證人壬○○原審證稱：我於91年5月間，有交付1張面額20萬元支票給辛○○，她說選舉期間要用錢，我就給她20萬元，我未告訴辛○○這筆錢與承攬淡大工程有關。我與他人合夥工程，沒有必要告訴別人等語（見原審卷一第315頁至第318頁）。雖被告壬○○於警詢時曾供述：因為辛○○在第16屆鄉民代表主席選舉，無條件支持我當選，我曾經承諾，若於第16屆鄉民代表會主席任內，有賺到錢，會請她「吃紅」，該20萬元支票即係給辛○○「吃紅」等語（見他字第382號卷二第106頁）。於檢察官訊問時證述：我向戊○○拿1千7百萬元，有跟辛○○說，辛○○拿錢知道是「吃紅」，是包淡江大學工程之金錢，我有說過等語（見他字第382號卷二第119、122頁）。然被告壬○○係表示被告辛○○知道，並未指明係以何特定職務之對價關係，交付賄賂予被告辛○○，參以被告壬○○與戊○○之間內情如何即有無真正合夥，被告壬○○實無必要對他人據實以告，他人未必知悉，不能即認他人明知被告壬○○向戊○○取得金錢，涉有不法，而輾轉自被告壬○○取得金錢，係隱含對價關係。又被告壬○○係鄉民代表會主席，被告辛○○則係鄉民代表，平日即關係密切，有20萬元金錢往來，尚非可即指被告壬○○即係出於行賄之意思，被告辛○○則有收受賄賂之意思，難以遽認被告辛○○有何收受賄賂之意思及行為。
㈡被告寅○○部分：被告寅○○於91年4月22日，在礁溪鄉代
表會，收受被告壬○○所交付面額30萬元之支票1張等情，固據被告寅○○供述在卷（見偵查報告卷第104、115、120頁、他字第382號卷一第57、68、151、原審卷一第96、108、405頁），且有票號FA0000000號、發票日91年9月5日、面額30萬元之支票影本1張，在卷可參（見偵查報告卷第109頁）。惟被告寅○○辯稱：係因為被告壬○○欠我錢未還，才收受支票提示兌現等語。經查，被告壬○○於93年9月8日檢察官訊問時結證：我欠寅○○4、50萬元已經還清，交給寅○○30萬元不是用來還錢，而是補貼她出去遊玩等語（見他字第382號卷一第20頁）。於93年9月24日檢察官訊問時結證：我有欠寅○○錢，但是我另外償還，與交付寅○○30萬元無關等語（見他字第382號卷二第122頁）。於原審亦結證：
我交給寅○○面額30萬元之支票，是我招待她，不是要還她等語（見原審卷一第320頁），一再否認被告寅○○所為辯解。以被告壬○○於原審就有關積欠被告寅○○金錢，如何還款等事項，均答稱忘記（見原審卷一第319頁）。而被告寅○○則能具體陳述其與被告壬○○間借、還款經過（見原審卷二第337、338頁）。被告乙○○於原審證稱：我有至寅○○住所，詢問壬○○給寅○○30萬元支票之事，向寅○○說該30萬元支票不要拿，但寅○○稱壬○○有欠她錢，她為何不能拿等語（見原審卷二第115頁）。足證被告寅○○所供情節，較為合理可採。被告壬○○於本院審理時證稱：我拿30萬元給寅○○時，沒有說什麼話。平時就有講說要招待她，拿給她時沒有講什麼。我裝在袋子裡，她也不知道裡面是什麼。我也沒有向寅○○說明30萬元來源，也沒有要她作什麼事等語（見原審卷一第319頁至第321頁）等語，亦難認被告壬○○係交付賄賂予被告寅○○，而被告寅○○則係收受賄賂。雖被告壬○○於警詢時曾供述：因為寅○○在第16屆鄉民代表主席選舉，無條件支持我當選，我曾經承諾，若於第16屆鄉民代表會主席任內，有賺到錢，會請她「吃紅」，該30萬元支票即係給寅○○「吃紅」等語（見他字第382號卷二第106頁）。於檢察官訊問時證述：我向戊○○拿1千7百萬元，有跟寅○○說，寅○○拿錢知道是「吃紅」，是包淡江大學工程之金錢，我有說過等語（見他字第382號卷二第119、122頁）。然被告壬○○係表示被告寅○○知道，並未指明係以何特定職務之對價關係，交付賄賂予被告寅○○。參以被告壬○○與戊○○之間內情如何即有無真正合夥，被告壬○○實無必要對他人據實以告，他人未必知悉，不能即認他人明知被告壬○○向戊○○取得金錢，涉有不法，而輾轉自被告壬○○取得金錢，係隱含對價關係。又被告陳係鄉民代表會主席，被告寅○○則係鄉民代表，平日即關係密切，有30萬元金錢往來，尚非可即指被告壬○○即係出於行賄之意思，被告寅○○即係有收受賄賂之意思，難以遽認被告寅○○有何收受賄賂之意思及行為。
㈢被告丑○○部分：被告丑○○於91年5月間，在「龍潭湖餐
廳」，收受被告壬○○所交付面額30萬元之支票等情，固據被告丑○○供明在卷（見偵查報告卷第40頁、他字第382號卷二第343頁）。被告丑○○於檢察官訊問時亦供承：壬○○說他淡江大學蘭陽校區工程有賺到錢，要給我們吃紅．後來第17屆鄉民代表選舉時，我缺錢，我問壬○○何時給我錢。壬○○於91年5月間，在「龍潭湖餐廳」，交給我1張面額30萬元之支票等語（見他字第382號卷二第365頁）。惟其於警詢、檢察官訊問即供稱：支票是壬○○叫我出來競選所交給，我落選後不想欠他人情，就還給壬○○等語（見他字第382號卷二第343、364、365頁）。被告壬○○於原審證稱：
我於91年4月間，給丑○○30萬元，是要幫他第17屆鄉民代表選舉，他沒有開口向我借，我拿支票給他，心裡想招待他，還人情，後來他有將支票還我等語（見原審卷一第323 頁）。被告壬○○雖於檢察官訊問時證述：我向戊○○拿1千7百萬元，有跟丑○○說，丑○○拿錢知道是「吃紅」，是包淡江大學工程之金錢，我有說過等語（見他字第382號卷二第119、122頁）。然被告壬○○係表示被告歐燈知情，並未指明係以何特定職務之對價關係，交付賄賂予被告丑○○。參以被告壬○○與戊○○之間內情如何即有無真正合夥，被告壬○○實無必要對他人據實以告，他人未必知悉，不能即認他人明知被告壬○○向戊○○取得金錢，涉有不法，而輾轉自被告壬○○取得金錢，係隱含對價關係。又被告壬○○係鄉民代表會主席，被告丑○○則係鄉民代表，平日即關係密切，有30萬元金錢往來，尚非可即指被告壬○○即係出於行賄之意思，被告丑○○則有收受賄賂之意思，難以遽認被告丑○○有何收受賄賂之意思及行為。
㈣被告丁○○部分：被告丁○○否認自被告壬○○處收受30萬
元，而證人壬○○亦於檢察官訊問時即證稱：我沒給丁○○錢，因為他沒提起等語（見他字382號卷一第21頁背面）。
被告寅○○雖曾於檢察官訊問時證稱，其曾聽乙○○說丁○○有收過壬○○支票（見他字382號卷一第68頁），既係聽聞而來，並非其親自見聞之事，自不得據不利於被告丁○○之證據。另證人乙○○於原審亦證稱：我從未告訴寅○○，有關丁○○從壬○○處取得支票等語（見原審卷二第116頁）。足見尚乏證據證明被告丁○○自被告壬○○處取得公訴意旨所指金錢。
㈤被告丙○○、己○○部分：被告丙○○、己○○否認自被告
壬○○收受任何金錢。檢察官雖以附表編號10所示支票，其上分別有被告李三峰、林森林之背書，惟被告壬○○於原審證稱：我請丙○○幫我調現，而交給他支票，交付時沒提到說調到錢，要給他錢分，後來沒調到錢，就將支票還給我等語（見原審卷一第388頁），核與其於警詢所述情節（見他字第382號卷一第11頁）及被告丙○○、己○○所辯僅係因幫忙被告壬○○調現，乃於支票背書，嗣調現未果即返還支票等語，均屬相符。參以上開支票係於91年1月4日存入莊淑惠帳戶兌領等情，有第一銀行宜蘭分行94年8月1日（94）一宜字第214號函暨附件，在卷可參（見原卷一第257、258頁）。而莊淑惠為被告壬○○同居女友，經被告壬○○、證人莊淑惠於警詢及檢察官訊問時一致供明在卷（見他字第382號卷一第11頁、卷二第93頁）。足見該支票係被告壬○○提領使用，與被告丙○○、己○○無關。至於被告寅○○雖曾於檢察官訊問時證稱：己○○拿面額1百萬元支票，向我調現時說壬○○要給他30萬元，給丙○○30萬元，要還壬○○40萬元，我心裡想這是吃紅等語（見他字第382號卷一第68頁背面），仍不能證明被告己○○、丙○○確有自被告壬○○各收取30萬元情節。
㈥被告乙○○部分：被告乙○○於91年4月22日，在礁溪鄉民
代表會辦公室，收受壬○○所交付面額30萬元之支票等情，為被告乙○○供認在卷（見偵查報告卷第130頁、他字第382號卷一第74頁）。被告乙○○並供承該金錢係因被告壬○○表示因承包淡大蘭陽校區工程有賺錢，要給每位代表50萬元分紅而給付等語（見偵查報告卷第124、130頁、他字第382號卷一第72頁）。惟其於警詢、檢察官訊問時即供明：我回家才知道壬○○給我支票，收到支票幾天後，即將支票返還被告壬○○等情（見偵查報告卷第124頁、他字第382號卷一第74、77頁、卷二第194頁），核與證人壬○○於原審證述情節相符（見原審卷一第383頁）。足證被告乙○○所辯，已將自被告壬○○處所收受金錢返還等情，尚堪採信。被告壬○○雖於檢察官訊問時證述：我向戊○○拿1千7百萬元，有跟乙○○說，乙○○拿錢知道是「吃紅」，是包淡江大學工程之金錢，我有說過等語（見他字第382號卷二第119、122頁）。然被告壬○○係表示被告乙○○知情，並未指明係以何特定職務之對價關係，交付賄賂予被告乙○○。而被告乙○○既然願意即時將支票返還被告壬○○，已難認其有收受賄賂之意思。參以被告壬○○與戊○○之間內情如何即有無真正合夥，被告壬○○實無必要對他人據實以告，他人未必知悉，不能即認他人明知被告壬○○向戊○○取得金錢，涉有不法，而輾轉自被告壬○○取得金錢，係隱含對價關係。又被告壬○○係鄉民代表會主席，被告乙○○則係鄉民代表，平日即關係密切，有30萬元金錢往來，尚非可即指被告壬○○即係出於行賄之意思，被告乙○○則有收受賄賂之意思，難以遽認被告乙○○有何收受賄賂之意思及行為。
㈦公訴意旨雖謂鄉民代表對於鄉內事務有質詢權，故對淡江大
學設校一事，多方藉故展現得以左右施工進度及設校時程之影響力。惟查，被告丑○○、辛○○固曾於90年11月間礁溪鄉民代表會召開之第16屆第7次定期大會，就設校工程呈現停工、尚未開發之零星山坡地有無提供計畫等案，分別提出質詢；被告乙○○亦曾於同年4月22日礁溪鄉民代表會召開第16屆第18次臨時會之預備會議，反對議決礁溪鄉公所送請審議公開標售案外之亞達高爾夫球場占用林尾段1之186、1之191地號兩筆土地，提議工程土地議案，應由第17屆代表再行決議；第16屆鄉民代表復曾於同年4月23日考察林美山區之淡江大學蘭陽校區、佛光大學及亞達高爾夫球場等事，均無證據證明核屬所謂鄉民代表收受賄賂所為之對價職務行為。
四、關於公訴意旨一、㈡部分：㈠公訴意旨認為被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○向戊○
○收受賄賂，係以證人戊○○、癸○○所為證詞，為其論據。
㈡訊據被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○均否認自戊○○
收受50萬元，並辯稱：戊○○與癸○○係上、下遊包商，關係密切，互相配合，所證情節不實等語。
㈢經查，證人戊○○於93年9月8日檢察官訊問時證述：91年10
月間，乙○○請癸○○打電話給我，約我到癸○○開設自助餐店兼住處見面。我依約到場，當時乙○○、辛○○、庚○○、甲○○、癸○○都在場，乙○○、辛○○跟我講，他們沒有拿到壬○○答應付給之50萬元，我知道他們之意思，就說我會替壬○○補給你們每人50萬元。91年底、92年初，約農曆過年前，我在癸○○上開住處，交付乙○○、癸○○、辛○○、庚○○、甲○○每人現金50萬元等語（他字第382號卷一第108、109頁）。於93年9月21日檢察官訊問時結證：應該是在癸○○家講第一次，在場之人有乙○○、癸○○、辛○○、庚○○、甲○○。他們說過年急需要用，我才去準備錢等語（見他字第382號卷二第34頁）。於原審證稱：91年底農曆過年前，我帶2百50萬元至癸○○住處，乙○○、癸○○、辛○○、庚○○、甲○○，應該都有在場等語（見原審卷二第107頁至第112頁）。證人癸○○於93年9月8日檢察官訊問時結證：我聽別人說第16屆鄉民代表有與戊○○共同承包淡江大學蘭陽分校工程。第17屆鄉民代表當選後，即91年10月、11月間，乙○○、辛○○跟我、甲○○、庚○○說，第16屆鄉民代表應該分得之錢，乙○○、辛○○沒有拿到，壬○○沒有把款項給他們。91年10月間，我、甲○○、庚○○、辛○○、乙○○與戊○○，在礁溪鄉「釣魚台餐廳」吃飯，乙○○向戊○○表示，他投資部分沒有拿到錢，戊○○就算他們每人50萬元等語（見他字第382號卷一第214頁背面）。92年農曆過年前2、3天，乙○○、辛○○、庚○○、甲○○到我家，戊○○也來。戊○○拿出2百50萬元現金，每人分50萬元。他們都有收，離開時錢也都帶走等語（見他字第382號卷一第215頁）。於原理證稱：有一次在一起時，有代表反應他們沒有因合夥拿到錢，戊○○回答說會補給金錢，是乙○○、辛○○、庚○○、甲○○反應沒有和戊○○合夥。農曆年前戊○○有拿2百50萬元到我家，當時乙○○、甲○○、庚○○、辛○○在場，戊○○說要拿這些錢給這些代表。戊○○拿2百50萬元到我家，裡面有2大捆，還有50萬元1小捆，我先拿走該小捆之50萬元。後來再上樓時，2百萬元已不在，辛○○等人亦已離開等語（見原審本院卷二第152頁至第159頁）。證人戊○○、癸○○固先後指證被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○各收受50萬元。惟證人戊○○、癸○○均證述未親眼看見被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○拿走50萬元（見原審卷二第109、110、152、153頁），已難據以證明被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○確實各收受50萬元。又2百50萬元並非小數目，證人戊○○就調集該2百50萬元現金之來源及如何償還，始終未能合理交代，並無領款紀錄可查，僅泛稱係向臺中不詳姓名年籍友人所借得並已償還，核與事理有違。另證人戊○○給付被告壬○○款項，多以支票支付，而以支票支付，亦無不可，何以證人戊○○必須不辭辛勞，遠赴臺中借用現金，用以支付被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○各50萬元，亦與常情不合。再證人戊○○、癸○○就交付該2百50萬元經過，經隔離訊問結果，證人戊○○係證稱：我是晚間7、8時過後，從臺中趕回宜蘭，用深藍或黑色手提袋，裝著2百50萬元現金，是每10萬元1捆（見原審卷二第47、107頁）；證人癸○○則證述：戊○○拿2百50萬元到我家，係下午4時許到5時間，戊○○所拿2百50萬元是用牛皮紙裝著，外面是紅色塑膠袋。戊○○拿著紅色塑膠袋及公事包進來，金錢有分成1百萬元2大捆，另有50萬元1捆，我拿走50萬元那1捆等語（見原審卷二第152頁至第158頁）。證人戊○○、癸○○就交付金錢時間、金錢內、外包裝與每捆金錢數額等項，有嚴重、明顯齟齬不合，以上開事項並非枝微末節，理應印象深刻，應不會因時間經過而記憶不清，證人戊○○、癸○○所為證詞，既有瑕疵，即難以採取。
㈢次查，被告乙○○、甲○○、庚○○、辛○○雖未能指明其
等與證人戊○○、癸○○間有何怨隙，然證人願否據實陳述，所考量因素甚多，或有利害關係，或有難言之隱，證人戊○○、癸○○即使與被告乙○○、甲○○、庚○○、辛○○確實並無任何恩怨，亦不足以擔保其所為證言，必然真實可採。而證人戊○○、癸○○係承包淡江大學設校工程之上、下游包商關係，有金錢往來等情，經證人戊○○、癸○○一致證述在卷（見本院卷二第90、114、115頁），與淡江大學設校工程有密切關係，考量因素較多，既無其他具體佐證，自不能僅以其等存有瑕疵之證詞，據以認定被告乙○○、甲○○、庚○○、辛○○有收受賄賂情事。
五、綜上所述，關於公訴意旨一、㈠㈡部分，公訴及上訴意旨所舉事證，均不能使本院形成被告有罪之確切心證。此外，卷內並無其他積極事證足資證明被告告辛○○、寅○○、丑○○、丁○○、乙○○、丙○○、己○○有公訴意旨㈠所指涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂犯行；被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○有公訴意旨㈡所指涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂犯行。因不能證明被告犯罪，依上開說明，自應諭知無罪之判決。原審就一、㈠部分，以不能證明被告辛○○、寅○○、丑○○、丁○○、乙○○、丙○○、己○○犯罪為由，諭知被告辛○○、寅○○、丑○○、丁○○、乙○○、丙○○、己○○無罪之判決，即無不合。檢察官上訴意旨，以罪證已經明確為由，指摘原判決關於該部分為不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。原判決就公訴意旨一、㈡部分，未能詳為勾稽，諭知被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○有罪之判決，即有未合。檢察官上訴意旨，以被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○應成立對於職務上行為收受賄賂罪為由，指摘原判決該部分為不當，提起上訴，雖無理由，惟被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○上訴意旨，指摘原判決該部分為不當，提起上訴，則為有理由，本院應予撤銷，並改判被告乙○○、辛○○、庚○○、甲○○部分無罪之判決。
参、不受理部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。
二、原審以被告子○○罪證明確，據以論罪科刑，固非無據，惟被告子○○已於96年7月6日死亡，有卷附行政院衛生署宜蘭醫院死亡證明書及戶籍謄本之記載可據（見本院卷一第268、269頁），原審不及審酌，而論處被告子○○罪刑，自有未洽。原判決關於被告子○○部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
三、本院爰依上開規定，並不經言詞辯論，逕為諭知被告子○○不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、第303條第5款、第307條，貪污治罪條例第6條第1項第5款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第37 條第2項，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 3 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 談 虎法 官 李錦樑以上正本證明與原本無異。
被告辛○○、寅○○、丑○○、丁○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、甲○○，不得上訴。
檢察官、被告壬○○、卯○○如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來中 華 民 國 97 年 1 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條第1項第5款。
有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。