臺灣高等法院刑事裁定 95年度聲字第218號聲明異議人 甲○○即 受刑人
（現於臺灣綠島監獄執行中）上列異議人因強盜等案件，對臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之執行指揮（90年度執緝卯字第 829號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：（一）受刑人於民國（下同）79年 3月間因犯數罪，於82年4月30日經本院以82年度聲字第621號裁定定應執行有期徒刑15年10月確定，而受刑人自79年3月4日即入監服刑，至86年5月20日因假釋出獄，所餘殘刑尚有8年5月又17日，然法務部竟於90年 3月6日以受刑人於假釋期間違反保安處分執行法第74條之2第1款及第 2款規定（非因犯罪），並援引行政程序法之程序規定，以法務部90矯字第003848號處分書撤銷假釋，然該處分書上所載之救濟程序及救濟管轄機關均有違誤，是該撤銷假釋之行政處分既有違行政程序法之規定，應視為無效，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官猶依該無效之行政處分，於90年3月6日執行受刑人遭法務部撤銷假釋後之殘刑，於法顯有未合。（二）刑法第79條第
1 項規定「在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第2項撤銷其假釋者，不在此限。」，受刑人自79年3月4日即入監服刑，至86年5月20日因假釋出獄，不含縮刑在監已執行7年2月餘日，86年5月20日至90年7月15日假釋在監外期日共為4年1月又25日，而因上揭撤銷假釋之行政處分無效，又受刑人自90年7月15日至95年2月13日，於獄中復已服刑 4年6月又28日，受刑人2次入獄服刑，再加上未經合法撤銷假釋之出獄日數，早已逾應執行15年10月，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官竟扣除受刑人撤銷假釋之出獄日數，而認受刑人期滿日為98年12月31日，檢察官之指揮執行顯違反刑法第79條 第1項之規定，亦有未當。為此依法提出聲明異議，請求將受刑人假釋撤銷前之出獄日數算入刑期內云云。
二、查異議人因犯強盜、妨害風化、妨害自由、偽造文書、恐嚇取財等罪，分別經判決確定，嗣經本院以82年度聲字第 621號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑15年10月，並經最高法院駁回抗告確定，而於自79年3月4日（含羈押日）即入監服刑，迄至86年 5月20日假釋出獄，所餘刑期縮短後原應於94年11月10日屆滿，尚餘殘刑8年5月又17日，惟異議人於假釋期間內之89年 1月間，因施用第二級毒品安非他命犯行，經臺灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，臺灣綠島監獄因而以受刑人違反保安處分執行法第74條之2第1款及第 2款之規定情節重大報請法務部，而經該部以90年3月6日法90矯字第003848號函撤銷假釋，然異議人經通緝，於90年 7月15日始經緝獲歸案，先經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度執更字第 269號乙種執行指揮書，再換發90年度執緝卯字第 829號甲種執行指揮書指揮執行殘刑8年5月又17日等事實，有本院前案紀錄表乙份在卷可參。
三、按受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾15年、累犯逾20年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。而保安處分之實施，受法務部之指揮、監督，刑法第77條及保安處分執行法第2條第3項分別定有明文；又按假釋出獄人有應予撤銷其假釋之情事者，應由原執行監獄速為處理，監獄辦理撤銷假釋事件，應檢具撤銷假釋報告表函報法務部核辦，辦理假釋應行注意事項第21條第1項、第2項定有明文；再依地方法院檢察署執行保護管束案件手冊第24點第 2部分規定：受保護管束人在保護管束期間違反應遵守事項之一，觀護人應檢具事證報告檢察官，假釋中付保護管束者，典獄長得請法務部撤銷假釋，毋庸經由法院另以裁定為之，是法務部有權掌理本件撤銷假釋事項，其依保安處分執行法第74條之3第2項規定為撤銷被告假釋之處分，於法有據，核無不合，且異議人因不服上開法務部撤銷假釋之處分，而向行政院訴願審議委員會提起訴願，經被駁回後，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該院以90年度訴字第4243號判決駁回，異議人又不服再上訴最高行政法院，亦經該院以93年度判字第 755號駁回上訴，有各該判決書影本在卷可參，是異議人認法務部所為撤銷假釋之處分係屬無效，實非有據。另按假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第78條第 3項定有明文，查受刑人於假釋撤銷後，其出獄之日數既不算入已經執行之刑期內，自應按其假釋出獄時尚未執行之殘餘刑期繼續執行，且不因受刑人經撤銷假釋之原因是否因假釋中故意更犯罪或其他法定事由而有所不同，查本件受刑人所犯上開罪刑假釋時，既然尚有殘餘刑期8年5月又17日未經執行，則其假釋經撤銷後，所應執行之殘刑即為8年5月又17日，至於受刑人假釋後付保護管束之日期，依法既不算入刑期內，當然無從予以扣除或折抵，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官之執行指揮，實難認有何不當，是異議人執上述異議意旨陳稱其在假釋中保護管束之期間不應算入殘刑內云云，顯屬無稽，本件聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 吳啟民法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 秦慧榮中 華 民 國 95 年 3 月 6 日