臺灣高等法院刑事裁定 95年度聲再字第352號再審聲請人即受判決人 甲○○
乙○○上列聲請人因侵占等案件，對於本院94年度上易字第1936號，中華民國第二審確定判決（臺灣士林地方法院 92年度易字第793號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第3280號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
（一）被告二人主張本案臺灣士林地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告有所錯誤，應交由專業鑑定機關予以鑑定，惟此項足以影響原確定判決結果之重要證據，原確定判決卻漏未審酌，而如經審酌後，自可對被告二人為有利之判決。
（二）被告乙○○於鈞院審理時一再主張臺灣士林地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告中，告訴人於偵查中所提出之16壓縮處理器其出廠日期為88年，與第一審判決附表所示之43台壓縮處理器出廠日期不同。再者，告訴人於偵查中所提出之16壓縮處理器事實上僅能容納四顆IC，根本無法容納九顆IC，原確定判決所引用之偵查中勘驗報告確實有誤。
至於被告提出之43 台壓縮處理器（包括原審採樣勘驗之7台），其內部構造例如線圈之所以有以熱熔膠或無以熱熔膠固定，或有無貼條碼、標籤等與告訴人於偵查中所提出之16壓縮處理器有些許不同，其原因乃係告訴人將機器送還給被告修理後，被告於修理過程中會將熱熔膠、條碼、標籤等作處理，以方便修理，此乃修理過程產生之現象。
（三）而為求釐清並證明臺灣士林地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告有所錯誤且有嚴重誤導法院審理方向之情事，被告二人於 95年3月27日聲請送交工業技術研究院鑑定，並載明鑑定項目、惟原確定判決對此項足以影響原確定判決結果之重要證據，卻略而不論且未予以審酌，顯有刑事訴訟法第421條規定得聲請再審之事由。
（四）被告請求鈞院命告訴人提出其向弗洋行有限公司或采臣公司購買之壓縮處理器實體以證明被告二人有販賣之情事，惟此項足以影響原確定判決結果之重要證據，原確定判決卻漏未審酌，而如經審酌後，自可對被告二人為有利之判決，顯有刑事訴訟法第421條規定得聲請再審之事由。
（五）告訴人告訴意旨略以其向案外人弗洋行或采臣公司購買之壓縮處理器，乃係其先前送給被告維修之43台壓縮處理器，是被告確有侵占之情事云云。惟查，告訴人於告訴狀中僅提出弗洋行有限公司或采臣公司之發票及出貨單（詳如告訴人 90年1月告訴狀證二），然該等發票充其量僅能證明告訴人有向弗洋行有限公司或采臣公司購買壓縮處理器，然並無法直接證明被告私自販賣告訴人送給被告維修之43台壓縮處理器而構成侵占之事實。告訴人竟主張依弗洋行有限公司或采臣公司之發票及出貨單即能證明被告有侵占之事實，顯不足採信。更遑論本案於審理期間，告訴人從未提出其向弗洋行有限公司或采臣公司所購買之壓縮處理器實體予法院供比對及進行勘驗，豈得逕認被告有侵占之事實？
（六）事實上，被告從未販賣壓縮處理器予采臣公司。至於被告所販賣予弗洋行有限公司之壓縮處理器，型號為彩色16型，為NTS系列電壓為110伏特。至於告訴人送給被告維修之43台處理器中，僅有2台型號為彩色16型，但為PAL系列，電壓為220 伏特，二者並不相同。被告絕無將告訴人送給被告維修之43台處理器予以販賣之情事。
（七）被告主張告訴人應提出其向弗洋行有限公司或采臣公司所購買之壓縮處理器實體到院進行比對勘驗之重要證據，原確定判決對此足以影響原確定判決結果隻重要證據卻漏未審酌，顯有刑事訴訟法第421條規定得聲請再審之事由。
（八）被告主觀上並無侵占之犯意，業已提出存證信函及告訴人親自簽名之擔保品簽條據等書證為證，然就上開足以影響原確定判決結果之重要證據，原確定判決卻漏未審酌，而如經審酌後，自可對被告二人為有利之判決：
１、按告訴人提出送修之43台壓縮處理器，被告已全數提出於原審法院扣押中，被告並未有任何販賣或刻意提出其他物品搪塞之情。再者，被告早於89年12月間即寄發存證信函予告訴人請其拿回送修之壓縮處理器，此有存證信函回執可稽（參見被告 95年3月27日答辯暨聲請調查證據狀被證一），告訴人對收受上開存證信函之事實並不否認（詳余晉彪 90年4月19日偵查中訊問筆錄），如被告二人真有侵占之故意或意圖，何需再致函告訴人請其拿回送修之壓縮處理器？
２、此外，告訴人與被告乙○○間因有借款之糾紛，告訴人為確保其債權，尚且要求被告提出其他機器作為擔保品（參見被告 95年3月27日答辯暨聲請調查證據狀被證二），被告亦允諾提供，告訴人事後尚且通知被告實行質權（參見被告95 年3月27日答辯暨聲請調查證據狀被證三），果如被告真有侵占之故意，豈會允諾再以其他機器作為擔保品以確保告訴人之債權？
３、是就上開被告未歸還送修機器予告訴人之行為，依最高法院77年台上字第1420號判決耍旨，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時不能交還，既缺乏主觀要件，即難具以該罪相繩（參見被告 95年3月27日答辯暨聲請調查證據狀被證四）。故被告主觀上絕無侵占之故意，惟原確定判決對上開存證信函、告訴人親自簽名之擔保品簽收條等書證足以影響原確定判決結果之重要證據漏未審酌，顯有刑事訴訟法第421條規定得聲請再審之事由。
（九）被告引用證人許學智已於偵查中證稱告訴人送修的機器均擺在公司而未有予以處分之重要證據，原確定判決漏未審酌，顯有刑事訴訟法第421 條規定得聲請再審之事由。按證人許學智於 90年7月20日偵查中訊問筆錄內業已證稱：
「問：傳鉦暘的16壓縮處理器為何一直在公司而未還給千里眼？答：他們一直送機器來維修，我是不負責維修，是由許志銘負責，因一直修不好放在那裡，後來興訟後還是擺在那裡」（參見被告95年8月4日答辯二狀被證五），足證被告並無私自販賣告訴人送修維處理器之情事。然原確定判決對上開足以證明被告並無侵佔行為之重要證據，漏未審酌，已有刑事訴訟法第421 條規定得聲請再審之事由。
（十）被告引用證人簡銘田並未證稱被告二人有私自販賣告訴人送修之壓縮處理器予弗洋行有限公司或采臣公司之證詞證明被告二人並無侵占之情事，然就上開足以影響原確定判決之重要證據，原確定判決卻漏未審酌，顯有刑事訴訟法第421條規定得聲請再審之事由：
１、按證人簡銘田於第一審94年3月3日審判程序時已證稱：「問：剛檢察官問你有一批東西賣給弗洋行及采臣公司，是否就是乙○○叫你們處理千里眼公司的這批貨？答：這我不確定……。」（詳原審94年3月3日審判筆錄第6頁第1行以下）如再對照上開證人許學智於 90年7月20日偵查中之證詞「因一直修不好放在那裡，後來興訟後還是擺在那裡」，益證被告二人均確無私自販賣之情事。
２、此外，證人簡銘田於第一審94年3月3日審判程序時明確證稱甲○○並無指示灰色可以賣（詳第一審94年3月3日審判筆錄第4頁倒數第2行及第5頁倒數第4行以下），原確定判決卻漏未審酌上開足以影響原確定判決結果之重要證據，顯已構成刑事訴訟法第421條規定得聲請再審之事由。
（十一）綜上呈述，原確定判決有上述諸多足以影響原確定判決之重要證據漏未審酌之違誤，且上開重要證據如經審酌後，足可對被告二人為有利之判決。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟（一）前所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。（最高法院八十五年度台抗字第三０八號判決參照）（二）次查此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字第一六一號判決參照）。（三）又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。（最高法院七十七年度台上字第五十五號、七十八年度台抗字第一四五號判決參照）綜上所述，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法院不採者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
三、經查：
（一）聲請人主張台灣士林地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告有錯誤，應由專業鑑定機關予以鑑定乙節。經查該項聲請既經原確定判決調查斟酌【見原確定判決書理由一（一）⑴敘述】，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。
（二）聲請人主張告訴人應提出其向弗洋行有限公司或采臣公司購買之壓縮處理器實體以證明被告有販賣情事等語。然查該項聲請在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，亦與確實新證據之「確實」含義不符，亦難據為聲請再審之理由。
（三）聲請人主張伊並無侵佔之犯意，並提出擔保品簽收條影本及存證信函影本各一份為證，惟查該項證據在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由。
（四）聲請人另主張其引用證人許學智於偵查時之證詞證實告訴人送修之機器均擺在公司，引用證人簡明田之證詞並未證稱被告並未私下販賣告訴人送修之壓縮處理器云云，並所提出之本案檢察官訊問筆錄、原審審判筆錄等，然查該項證據亦屬原審法院調查斟酌者【見原確定判決理由一（一）（Ⅰ）（Ⅲ）之敘述】，且就證據本身形式上觀察，亦非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名，故亦非所謂「新事實」「新證據」。
四、綜上所述；本件聲請人據以聲請再審之理由或為該證據當於事實審法院判決前已經存在，並經原審法院調查斟酌，並非判決後始經發見者，或因係於判決前已經聲請人聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，或因在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，與確實新證據之「確實」含義不符，均非刑事訴訟法第四百二十條第一項所列之再審之原因。何況本件原法院綜核原審全案卷證，已足認被告應受有罪判決，聲請人聲請調查之證據並不足以動搖原有罪確定判決，均難據為聲請再審之理由，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項之規定裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳正雄
法 官 許宗和法 官 許錦印以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 楊妙恩中 華 民 國 96 年 1 月 23 日