臺灣高等法院刑事裁定 95年度聲再字第372號再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 許永昌 律師上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院93年度重上更（八）字第149 號，中華民國94年5月3日第二審確定判決，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：
（一）原確定判決固以證人蔡貴春、蔡嘉金所為不利於被告之證言作為裁判之基礎，然證人蔡嘉金既否認曾有為不利於被告之證述，原審未對上開證人證言之真實性予以調查，逕採為裁判之基礎，自有未洽。何況，原審未賦與被告詰問證人蔡貴春、蔡嘉金或共同被告徐明堃之機會，其程序顯有瑕疵。另原審未命證人蔡貴春、蔡嘉金就所證情節予以具結，其等證言，應不得做為證據，原審仍採為證據，所為裁判，亦有違誤。
（二）原確定判決未考量適用90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例，有不適用法則或適用法則不當之違誤。事實上，被告之所以查報地主蔡貴春違反水土保持法，係因被告誤以該處係「山坡地」，因而於巡邏時發現該處有怪手一部後，乃要求其停工，並依法將水土保持義務人即地主蔡貴春呈報上級。另因被告並未親自看見案外人徐明堃有載運砂石之情形，衡以其僅係代地主整地，既非地主，自然無法將其移送。何況，案外人徐明堃確無盜採砂石犯行一節，更業據鈞院82年度上訴字第6046號、最高法院83年度台上字第5709號判決，一致認為案外人徐明堃不能成立竊盜罪，顯見被告僅呈報地主而未呈報案外人徐明堃違反水土保持法一事，並無違法。再者，警察機關非農政主管或監督機關，自無主管或監督其事物之權責，農政機關執行其農政業務，均為獨立查察取締，偶有知會，亦均屬派警到場維持秩序，保護主管機關農業局執行公務人員之安全，為防止妨害公務之不法抵抗事件之性質，是本件被告僅屬基層員警，本件農政業務亦非屬被告所主管或監督之事務。甚且，現場之標高、坡度亦不合於「山坡地」之法定要件，本無水土保持法之適用，純係被告將之誤認係「山坡地」，更因主管單位未詳實勘察，致有取締錯誤之情形。佐以，被告亦無自案外人徐明堃處獲得任何不法利益。綜上，本件被告所為，尚不該當90年11月7 日修正公布之貪污治罪條例第6 條罪名所定之構成要件，原審於比較修正前後之新舊法後，適用戡亂時期貪污治罪條例第6 條對被告予以論罪科刑，顯有悖於證據法理及不適用法則與適用不當之違誤。
（三）為此，懇請予以再審之機會，以免冤抑云云。
二、本院認為：
（一）按再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決之方法而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相侔。又有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審者，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或有第421 條所定足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。
（二）本件聲請人聲請意旨雖指摘原確定判決之訴訟程序有瑕疵、適用法則有不當云云，然此乃原確定判決是否違背法令而得據以提起非常上訴之問題，要與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，自無以之作為聲請本件再審理由之餘地，此外，亦別無刑事訴訟法第 420條第1 項各款所定之情形。揆諸上開說明，本件聲請人聲請再審，核無理由，自應予駁回。
三、至於聲請人聲請再審狀中對本件最高法院94年度台上字第6855號刑事判決聲請再審一節，查該判決既係以上訴違背法律上之程式為由而予以駁回，乃屬程序上之判決，因不具實體之確定力，自不得作為聲請再審之客體，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳秋雄中 華 民 國 95 年 11 月 23 日