臺灣高等法院刑事裁定 95年度聲再字第407號
聲 請 人即受判決人 黃呈濠原名：
上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於最高法院94年度台上字第4091號中華民國94年7月29日確定判決（本院92年度上更㈣字第216號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按為受判決人之利益而聲請再審，非有刑事訴訟法第420條第1項、第421 條之理由不得為之。同法第420條第1項第6款之所謂「發現確實之新證據」，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發現者而言，且該證據之本體，必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非所謂發現之新證據（最高法院28年抗字第8號、33年抗字第70號判例意旨參照）。
二、聲請意旨略以：台北市政府警察局古亭分局羅斯福路派出所警員黃秋德於79年3月8日以「違警事件報告單」將辜清標移送古亭分局時，已檢附少年警察隊製作之初訊筆錄、實施檢查紀錄、複訊筆錄，送交古亭分局承辦人鄭進雄處理，鄭進雄收件後即以違警事件簽辦單呈報，黃秋德並於偵查時證稱伊製作筆錄時看過少年隊臨檢紀錄表，鄭進雄亦於偵查時證稱：應該有看過少年隊筆錄、臨檢紀錄表等語；少年隊組長邱曜輝於本院前審時證稱：程序上是一份給派出所，一份帶回警察局，派出所無須隱匿筆錄，因為我們當天就要回報等語，製作初訊筆錄之證人劉幸國並稱「我依據臨檢表製作筆錄」，而羅斯福路派出所向古亭分局移送報告亦檢附前開臨檢表，可見聲請人無隱匿初訊筆錄之必要。且經本院前審提示黃秋德製作之筆錄及少年隊初訊筆錄，證人黃秋德證稱：
兩份內容是一樣的，只是先後順序有出入，辜清標之派出所筆錄是依辜清標陳述製作等語，是黃秋德若未攜回初訊筆錄、實施檢查紀錄，如何能製作內容相同之複訊筆錄？且少年隊之實施檢查紀錄上亦載有賽馬八人座一台、旁置五台，證人邱曜輝於偵訊時亦稱：甲○○有會同查看五台八人座賽馬，臨檢表寫旁置五台插電不能用，證人黃秋德於偵查時亦稱伊製作筆錄時有看過臨檢紀錄表，有五台報廢，一台好的，有部分插電，電源已經關掉等語，可見黃秋德之複訊筆錄內容正確，並無包庇辜清標可言；又聲請人與黃秋德於查獲本案後，並未在羅斯福路派出所碰面，而黃秋德製作之複訊筆錄與少年隊製作之初訊筆錄既屬相同，可見聲請人確實將初訊筆錄帶回交予黃秋德處理，且羅斯福路派出所將全案移送至古亭分局之部分，係黃秋德蓋用聲請人職名章，並未經聲請人過目簽名，究係以違警或刑案處理，聲請人並無決定權，派出所僅有建議權，決定權在分局，前開報告單等相關文件，於送分局時並無編號，為何確定判決卻指有「編頁次」？從而，古亭分局違警事件報告單及上開證人等筆錄等文件，均於事實審法院判決前已經存在，而為法院所不知、不及調查審酌，且足以動搖原確定判決，應屬發現確實之新證據之再審事由，為此依法聲請再審。
三、經查：本院92年度上更㈣字第216號確定判決（下略稱原判決）係認定聲請人黃呈濠（原名甲○○）原係台北市政府警察局古亭分局羅斯福路派出所主管，因結識經營新格科技遊樂場（下略稱新格遊樂場）之負責人辜清標等人，於獲悉由員警邱曜輝帶隊之台北市政府警察局少年警察隊（下略稱少年隊）在新格遊樂場臨檢即隻身趕往現場，少年隊臨檢完畢即將劉幸國製作之偵查筆錄（下略稱初訊筆錄）及「實施檢查紀錄表」交由聲請人持有，聲請人竟為包庇辜清標而隱匿初訊筆錄，而指示接獲通報趕至現場之羅斯福路派出所員警黃秋德依其意思重製辜清標之偵查筆錄（下略稱複訊筆錄），並指示黃秋德將全案以違警案件移送古亭分局處理等情，認聲請人係犯刑法第138條隱匿公務員職務上掌管文書罪、同法第270條、第267條包庇賭博罪。聲請人雖稱前開報告單等相關文件，於送分局時並無編號，為何確定判決卻指有「編頁次」？且員警黃秋德於偵查時證稱伊製作筆錄時看過少年隊臨檢紀錄表，鄭進雄亦於偵查時證稱：應該有看過少年隊筆錄、臨檢紀錄表等語；並提出「台北市政府警察局古亭分局違警事件報告單」及上開聲請意旨所列證人等之筆錄為證據，惟查：
㈠原判決理由雖未審酌「台北市政府警察局古亭分局違警事
件報告單」，經本院詳究該報告單上記載「臨檢表一張、筆錄二份」，惟查原判決第5頁理由㈡即已詳細載明：「臺北市政府警察局古亭分局羅斯福路派出所就少年警察隊79年3月7日查獲「新格科技遊樂場」賭博機具一案，係以違警案件移送分局，該書面資料原件有編頁，經核未附送少年隊現場初訊筆錄，且經本院核對原移送案影本，確有經編列頁次並無少年隊初訊筆錄之古亭分局違警事件卷宗在卷可證，證人即承辦違警裁罰之警員鄭進雄亦迭次供稱：派出所移送卷內之兩份筆錄是一式二份，並無少年隊的筆錄等語明確（原審卷第159頁反面、上訴字卷第50頁反面、第160頁、上更 (一)字卷第146頁反面、上更 (二)字卷第36頁反面）；證人即古亭分局刑事組長張力威亦證稱：根據派出所移送之資料，沒見過少年隊筆錄等語（上更
(二)字卷第87頁反面）；至於該派出所之違警事件報告單雖記載附送「筆錄二份」，然該二份筆錄均係羅斯福路派出所警員黃秋德對辜清標製作之偵訊筆錄（一式二份），並未包括少年隊警員劉幸國製作之筆錄在內。然而少年隊警員劉幸國確曾對辜清標製作偵訊筆錄，有少年隊留存之該筆錄影本可稽（偵查 (二)卷第16頁、上更 (一)字卷第
211、212頁）。另查證人即少年隊警員李添進、劉幸國二人均證稱確有將「實施檢查紀錄」及辜清標偵訊筆錄交予被告（偵查卷 (一)第40頁、第46頁反面）；另證人邱曜輝亦證稱確將所製作之筆錄交予派出所辦理後始離去（偵查卷第47頁反面）」，雖員警黃秋德於偵查時證稱伊製作筆錄時看過少年隊臨檢紀錄表，鄭進雄亦於偵查時證稱：應該有看過少年隊筆錄、臨檢紀錄表等語；少年隊組長邱曜輝於本院前審時證稱：程序上是一份給派出所，一份帶回警察局，派出所無須隱匿筆錄等語，惟原判決亦斟酌：「證人即古亭分局負責違警裁決之警員鄭進雄亦證稱：「（問：當時是否有看過少年隊之筆錄及臨檢記錄表？）臨
檢記錄表我記得很清楚，只有一個當事人即查獲時遊樂場之老板，沒有賭客之名字，後面有派出所主管簽名及查獲之警員簽名。臨檢記錄表上有記載查獲機台之數目，因當時規定查獲時機台也要送派出所，逐台把ＩＣ板拆下來，再捆綁ＩＣ，我是點收ＩＣ板，我沒有看到機台。我記得派出所之筆錄有二份是相同的應該是複寫的，至於少年隊之筆錄現在印象很模糊，應該是沒有。（問：對於你在偵查庭稱：當時應該看過少年隊筆錄，有何意見？）（提示並告以要旨）做筆錄離案發約有三年多，我當時是說依據常理判斷應該是有，但本案我現在回想起來只有派出所二份相同筆錄及臨檢記錄表，沒有少年隊筆錄。裁決是在室內，依當時查獲時應該有會辦之同仁，因我們之前沒有在場參與，我看書面資料，把在我程序之前之資料都稱之為偵訊筆錄，所以我所謂之偵訊筆錄，可能即為我偵辦之前之資料」（重上更 (三)卷91年2月20日訊問筆錄）等語；證人即羅斯福路派出所警員黃秋德於警訊明確證稱：「我到達現場時，少年隊同仁已不在現場，現場僅主管甲○○、辜清標兩人，主管僅交給我少年隊所製作之『實施檢查紀錄表』，並交待我以違警處理。…我當時確實未看到少年隊的筆錄，但我看到主管手上拿一些紙張看著唸。…我製作筆錄中關鍵性字句也是黃主管要我如此寫的。」（偵查卷 (一)第53頁反面）等語，與被告在警訊中自承「我當時確實是拿著少年隊臨檢表及筆錄一面念給他聽，一面清點機台…，」等語（偵查 (一)卷第24頁）相互吻合」。從而本院依上開證據判斷，且依警員鄭進雄所證「我記得派出所之筆錄有二份是相同的應該是複寫的」，是認「台北市政府警察局古亭分局違警事件報告單」其上記載之「筆錄二份」均係指員警黃秋德所製作之複訊筆錄（含複製本），不包括初訊筆錄，足證聲請人確有隱匿初訊筆錄之情，核與原判決所認事實相同，不足以動搖原確定判決。
㈡又聲請人雖舉證人黃秋德證稱：兩份內容是一樣的，只是
先後順序有出入，辜清標之派出所筆錄是依辜清標陳述製作等語，且少年隊之實施檢查紀錄上亦載有賽馬八人座一台、旁置五台，證人邱曜輝於偵訊時亦稱：甲○○有會同查看五台八人座賽馬，臨檢表寫旁置五台插電不能用，證人黃秋德於偵查時亦稱伊製作筆錄時有看過臨檢紀錄表，有五台報廢，一台好的，有部分插電，電源已經關掉等語，可見黃秋德之複訊筆錄內容正確，並無包庇辜清標可言；若是黃秋德若未攜回初訊筆錄、實施檢查紀錄，如何能製作內容相同之複訊筆錄云云。惟查，員警黃秋德確當時確實未看到少年隊的初訊筆錄，其製作之複訊筆錄係依聲請人指示紀錄，已如前述，且原判決第7頁理由㈢並載明：「經詳細比對少年隊警員劉幸國與羅斯福路警員黃秋德所製作辜清標之兩份偵訊筆錄內容，其中關於警方前往查獲時之狀況，及負責人為辜清標，臨檢前有十餘人賭玩部分均完全相同，其中略有差異者為：⑴劉幸國製作之筆錄係先訊問「店內均陳列營業何種賭博性電玩？」，之後再訊問「右述賭博性電玩各有多少台？」；黃秋德製作之筆錄則係合併記載為訊問「店內約陳列營業何種賭博性電玩？各幾台？」。關於辜清標對上述問題之回答部分，除關於「八人座賽馬」部分，劉幸國之筆錄記載為「八人座賽馬六台」，而黃秋德之筆錄記載為「八人座賽馬一台，旁置之伍台係報廢送修之台子，並無插電營業」之外（此部分並無登載不實，詳如後述），其餘均相同。⑵關於該店係如何賭玩、輸贏如何處理、查獲前有無賭玩部分，劉幸國之筆錄記載情形為：問「右列賭博性電玩均如何賭法？輸贏如何處理？」，辜清標答稱「1.賽馬有二台是一分五塊錢，開洗是新台幣五百元，四台是一分一塊錢，開洗是新台幣二百元。2.八人座賓果一分五塊錢，3.其餘各種電玩均投幣新台幣十元即可賭。輸了就輸，贏者向櫃臺取所贏金額。」，之後問「今所陳列營業之賭博性電玩有那些電玩有客人賭博？」，辜清標答稱「有八人座賓果一台與八人座賽馬一台（均是一分一塊錢）有人賭博，餘均無人賭博。」；黃秋德之筆錄記載則為：問「右列賭博性電玩均如何賭玩？輸贏如何處理？有那幾種有人賭玩？」，辜清標答稱「八人座賽馬是一分五塊錢，開洗是台幣五百元，八人座賓果是一分五塊錢，其餘各種電玩均投幣新台幣十元即可賭玩。輸了就沒了，贏者向櫃臺取所贏金額。祇有八人座賓果、及八人座賽馬各一台，其餘無人賭玩。」。綜觀前開二份筆錄，除關於八人座賽馬之台數及賭法有不同（黃秋德之筆錄將其中五台記載為未插電營業）外，其餘關於扣案之電動賭博機具均係供賭博之用，及警方查獲前有八人座賽馬乙台、八人座賓果乙台有人賭博部分等記載雖無二致，然而經調整詢答內容，並將辜清標之回答部分合併記載後，已經使原先內容明確翔實易懂之筆錄變為內容較為含糊隱諱，易使嗣後之接辦人員忽略確有賭客在現場賭博，已符合刑法上賭博罪之犯罪構成要件之事實，而為不同之處置。至於證人黃秋德嗣後於本院前審證稱：筆錄係由被告訊問、其負責記錄，均係根據辜清標之陳述記載，並無所謂「關鍵性字句」云云（重上更 (三) 第一卷第346頁至第349頁），與前開證據資料不合，無非事後迴護被告之詞，不足資為有利於被告之論據。」，由上可見，原判決已經斟酌初訊筆錄與複訊筆錄內容之異同而認聲請人有故意隱匿初訊筆錄之動機，並無疏漏之處。
㈢至於聲請人提出之古亭分局違警事件報告單，並主張係黃
秋德蓋用聲請人職名章，並未經聲請人過目簽名，究係以違警或刑案處理，聲請人並無決定權，派出所僅有建議權，決定權在分局云云。經本院詳究「古亭分局違警事件報告單」其上查獲員警攔記載「甲○○、黃秋德」，惟查原判決第8頁理由㈣已指明：「本案係由被告以羅斯福路派出所主管之身分，指示警員黃秋德將全案以違警案件移送古亭分局處理等情，業為被告所不諱言，並經證人黃秋德證述明確（偵查 (二)卷第104頁反面、第174頁反面，復有前開古亭分局違警事件卷宗影本可稽」，是堪認員警黃秋德係依聲請人之指示以違警案件移送古亭分局；固然關於本案究係違警案件與否，依程序仍應由古亭分局認定之，惟聲請人身為派出所主管，自應知悉台北市政府警察局頒佈之「查禁電動玩具處少年隊查獲時之實施檢查紀錄、及辜清標在警依據，，已堪認新格遊樂場有如附表所示之大批電動賭博機具係在插電營業之情形下遭查扣，且警方前往時本有賭客十餘人正在該處賭博，係因該店雇用之把風人員察覺有異而逃逸，辜清標亦坦承該店之營業方式確係以開洗分及投幣、再以所贏分數換取現金之方式賭博財物，及八人座賓果、及八人座賽馬各一台，確有人在場賭玩，則依上開證據資料顯示，辜清標顯然涉有刑法賭博罪嫌且犯罪嫌疑重大，該等情節亦與台北市政府警察局頒佈之「查禁電動玩具處理原則」所定應依違警罰法處罰之情形顯然不同（見上訴字卷第131頁反面）；證人即少年隊組長邱曜輝於偵查中亦證稱本案「應構成賭博罪」等語（偵查卷 (二)第157頁），而認聲請人以前揭手段包庇辜清標等人，其證據之判斷尚無不合。
㈣又，少年隊組長邱曜輝於本院前審時證稱：程序上是一份
給派出所，一份帶回警察局，派出所無須隱匿筆錄等語，此部份經原判決審認：「證人邱曜輝事後雖改口證稱：「（依當時情況，辜清標及蔡光榮是否涉及賭博？）我無法確定。（偵查中曾肯定說應成立賭博罪，有何意見？）我不記得曾這麼說過，只說過應成立賭博違警」（本院更 (二)卷88年4月14日訊問筆錄）、「（取締當天有無賭資？賭客？有無賭客之相關資料或線索供派出所追查？）我們由樓梯上去時，有一堆人衝下來，不知道是看電影的人或是賭客，所以無法提供賭客資料給派出所追查。他們採開分計分方式賭博，不是投幣，所以沒有查獲賭資。（依據慣例派出所主管是否要在場？）如果主管在，應該要到現場接收案子。至於是穿便服或制服沒有硬性規定，一般臨檢時只要其中一名警員穿制服即可。（查獲當時，你判定是否賭博或違警？）我們查獲時若有賭客、賭資，我們就判定是賭博，但不是我們認定，我們僅是告發單位，由分局刑事組認定。（為何以前供述成立賭博罪？）因為我們是執行單位，是犯罪或違警對我們任務影響不大，是由分局認定。（現場筆錄是否二份？依取締當時情形，派出所有無必要隱匿筆錄？）程序上是一份報給派出所，一份帶回警察局。派出所無須隱匿筆錄，因為我們回去當天就要回報。」（重上更 (三)字卷90年6月1日訊問筆錄）云云，惟與前述證據資料不符，無非事後迴護同僚之詞，委無足採」，原判決據以說明關於員警邱曜輝陳述之取捨理由，核屬無誤，自難僅憑邱曜輝之個人判斷之詞而逕為聲請人有利之認定，亦不足動搖原判決所認之事實。
四、綜上，聲請人提出之證據，或已經原判決審認而捨棄不採，或雖未審酌該項證據，然經本院調查認不足以動搖原確定判決，均非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂新證據。從而，本件聲請人所舉之再審理由，均核無理由，其再審之聲請，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 張正亞法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 劉麗芬中 華 民 國 95 年 12 月 28 日