臺灣高等法院刑事判決 95年度軍上字第33號上 訴 人即 被 告 甲○○
後備第90軍第193上列上訴人因被告強盜未遂等案件，不服國防部高等軍事法院95年度上更一字第5號，中華民國95年6月9日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署94年度訴字第81號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由
一、本件原判決認定：被告甲○○於民國九十二年十二月一日入伍服兵役，係後備第九○三旅步一營營部連一兵，於休假期間之九十四年一月二十三日二十一時四十分許，在苗栗縣○○鎮○○○路○○○巷○弄○○號住家，與友人張忠烜等人喝酒聊天時，張忠烜自其背包中取出個人持有之制式科特九○手槍一把（含彈匣一只，內有制式9mm子彈二發，及土造9mm子彈一發），向在場之人炫耀，被告即以試槍為由，向張忠烜借得槍彈，於同日二十三時四十分許，至苗栗縣○○鎮○○○路○○○巷巷口空地試槍，其弟即少年劉冠辰與友人少年吳加安、王聖鑫見狀好奇，尾隨其後。適鄰居李俊緯駕駛Q8-8042號自用小客車返家而行經該處，被告認李俊緯車速過快，即追至李俊緯家門口與其理論，雙方因言語衝突乃進而拉扯，李俊緯因見被告有槍，即以左手掌握住該槍欲奪取之，雙方拉扯之際，被告誤觸扳機，擊發制式9mm子彈一發，貫穿李俊緯之左手掌及腹部，再射中被告自己之左大腿。李俊緯經聽聞槍聲而外出查看之家人送醫急救，已無大礙等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯，就被告一行為持有槍彈犯行，從一重論以未經許可持有手槍罪，固非無見。
二、惟查：㈠按有罪之判決書應於主文內載明所犯之罪，並分別情形記載
左列事項，其中第三款規定：「諭知罰金者，如易服勞役，其折算之標準」，刑事訴訟法第三百零九條第三款定有明文。又「諭知罰金者，應於有罪判決書主文內記載如易服勞役其折算之標準，刑事訴訟法第三百零一條第三款規定甚明。原判決諭知上訴人處罰金一千元，既未於主文內諭知易服勞役及其折算標準，及未於理由內引用其應適用之法律，均有未合」（最高法院四十三年台上字第七九一號判例意旨參照）。軍事審判法第一百七十九條規定，刑事訴訟法關於審判之規定與本案不相牴觸者，準用之。原審從重論處槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，違反該條項者，其法定刑為五年以上有期徒刑，併科一千萬元以下罰金。原判決認被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項犯行成立，雖判處被告有期徒刑五年二月，併科新台幣十萬元罰金，惟主文及理由內均漏未諭知罰金易服勞役之折算標準，參諸首揭法律之規定及判例意旨，已有判決不適用法律之當然違誤。
㈡又查上訴人原審上訴理由略稱（詳上更一字第五號卷）：現
役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。陸海空軍刑法第七十六條第一項第三款、第二項分別定有明文。本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項未經許可持有具殺傷力手槍、子彈罪，應為刑法第一百八十六條、第一百八十七條之特別規定，並非屬於陸海空軍刑法第七十六條第一項第三款、第二項所定公共危險罪章之特別規定，就審判權之歸屬一再爭執，原審判決就上訴人此部分程序上之抗辯未置一詞，並詳載不採之理由，究竟本案由軍法機關依軍事審判法之程序追訴審判之法律依據如何？應予一併查明，並闡述明晰，以昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，有發回更審之原因，爰依法將原判決撤銷發回國防部高等軍事法院更為適法之判決。
據上論斷，應依軍事審判法第199條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張 傳 栗法 官 吳 啟 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 采 廷中 華 民 國 95 年 8 月 23 日