臺灣高等法院刑事判決 95年度軍上字第44號上 訴 人即 被 告 甲○○
電訊官上列上訴人因偽造文書等案件，不服國防部高等軍事法院95年度上更 (一)字第8號，中華民國95年10月11日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署94年度訴字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定至明。
二、按本件原審以：上訴人甲○○為上開單位上尉特種電訊官，負責偵控高頻通信網等業務，係依據國家機密保護法規定，職掌國家機密業務之人員，明知未經核准，不得進入中國大陸及香港、澳門等地區，然其為達前往上述地區旅遊之目的，竟基於使公務員登載不實及出境逾越核准區域等概括犯意，連續四次於民國（下同）九十二年十月二日、九十三年二月二日、六月八日、六月二十四日，向該管單位申請出國觀光時，於「個人請假出國申請表」及「申請出國觀光人員初核報告表」內分次偽填前往韓國、新加坡、泰國、馬來西亞等地，實則有意逾越核准地區，分次前往上海、深圳、澳門、北京等地旅遊，並將此明知為不實之事項，使公務員即單位承辦出國業務之人事官林育維上尉登載於職務上掌管之「出國觀光人員名冊」後，分別以該單位九十二年十月十四日
（92）東信字第3795號、九十三年二月九日東信字第093000497號、九十三年六月十六日東信字第0930002546號、九十三年七月十四日東信字第09 30002970號令發軍方各相關單位據以登載，除生損害於國軍對於人員出國管理之正確性外，亦有洩漏業管機密情報之虞。九十三年八月一日被告自中國大陸北京市返國，翌（二）日上班時，該管單位依規定擬查驗其護照，其為避免遭查悉前往中國大陸，竟另行起意，向單位人員謊稱護照遺失，並於當日十時許，前往台北縣政府警察局新店分局謊報護照遺失，使承辨員警黃明珍將其不實申報之事項，填載於職掌之「中華民國護照遺失作廢申報」後，將之傳真通報內政部警政署刑事警察局轉外交部，足以生損害於外交機關對於護照管理之正確性。認上訴人應成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款、刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪，及國家機密保護法第二十六條第一項第二款、第三十六條出境逾越核准地域罪，而分處有期徒刑十月及七月，並合併定其執行刑為有期徒刑一年二月云云，經核其認事用法正確，量刑亦屬允當，於法並無不合。
三、上訴人之上訴意旨雖指稱：
（一）原審判決有軍事審判法第一百九十六條判決不適用同法第一條第一項前段法則之判決違背法令：
１、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，軍事審判法第一百九十六條定有明文。
２、又法院之審判權者，乃謂法院所掌理審判民事、刑事訴訟案件之權限及其範圍。依我現行民、刑事訴訟法之規定，民事案件均歸普通法院審判。而刑事案件，則因被告之身分，或案件之罪質不同，或受時間或地域之限制，而分由法律劃歸法院或軍事機關審判。台灣地區於戒嚴時期，悉依「戒嚴時期台灣地區軍法機關自行審判及交付普通法院審判劃分辦法」規定，而是其審判權。自民國七十六年七月十五日零時起台灣地區由總統宣布解嚴後，有關普通法院及軍法機關之劃分則依國家安全法第八條之規定而定其範圍，迨民國八十八年十月二日軍事審判法修正施行後，依新法優先適用原則，則改依軍事審判法第一條第一項之規定而為劃分普通法院及軍法機關審判權之依據。依軍事審判法第一條第一項首段規定：現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。換言之，現役軍人除犯陸海空軍刑法及其特別法之罪，由軍事審判機關審判外，其餘之犯罪概由普通法院審理。
３、又陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款規定：「現役軍人犯刑法偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰。」，所謂刑法偽造文書印文罪章，指刑法第二百十條至第二百二十條各類型之犯罪。而陸海空軍刑法就此部分引用為該法之犯罪者僅關於公文書、公印文之罪，意指刑法第二百十一條偽造變造公文書及同法第二百十八條偽造及盜用公印或公印文之犯罪而言，其餘偽造文書及印文罪態樣，則不包括在內。此就陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款規定之文義，已無疑義。本案原審既認被告所犯為刑法第二百十四條「使公務員登載不實罪」，既非屬陸海空刑法第七十六條第一項第四款之犯罪，原審應無審判權。本案原審有軍事審判法第一百九十六條判決不適用同法第一條第一項前段法則之判決違背法令。
（二）原審判決有軍事審判法第一百九十六條判決適用陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款法則不當之當然違背法令：按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別之罪，依本法之規定追訴審判之，九十一年一月三十日公布施行之軍事審判法第一條第一項前段定有明文。陸海空刑法第七十六條第一項第四款規定：「現役軍人犯刑法偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰。」，顯見刑法偽造文書印文罪之規定僅限於偽造、變造公文書，公印文之罪為陸海空軍刑法引用為該法第七十六條第一項第四款之犯罪。並非該章所有犯罪態樣均包括在內。而刑法偽造文書印文罪章所規定之犯罪態樣計有：第二百十條條偽造、變造私文書罪、第二百十一條偽造、變造公文書罪、第二百十二條偽造、變造特種文書罪、第二百十三條公務登載不實罪、第二百十四條使公務員登載不實罪、第二百十五條業務登載不實罪、第二百十六條行使偽造、變造文書罪、第二百十七條偽造盜用印章印文署押罪、第二百十八條偽造、盜用公印、公印文署押罪。其中第二百十一條偽造、變造公文書罪、第二百十六條行使偽造、變造公文書罪、第二百十八條偽造、盜用公印、公印文署押罪之犯罪態樣，應始合於陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款所定之關於公文書、公印文之罪範圍，其餘犯罪態樣則不與焉。本案原審論被告所犯為刑法第二百十四條所定之使公務員登載不實之犯罪，自非屬陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款所定範圍。應有軍事審判法第一百九十六條判決適用陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款法則不當之違背法令。
（三）原審判決有軍事審判法第一百九十七條第十四款下段判決理由矛盾之當然違背法令：
１、按「科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決之積極證據而言；該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。」最高法院六十九年台上字第四九一三號判決可資參照。又同院四十六年台上字第三０七號判例：「科刑判決所認定之事實，須先認定犯罪事實，然後於理由內敍明其認定犯罪所憑之證據，才足以資論罪科刑；如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。」而「認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，就案卷不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則判決之根據實際上並不存在，自屬採證違法。」此觀最高法二十九年上字第二七八二號判例意旨自明。再者，同年六十二年台上字第四七００號判例謂：「有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要；若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。」
２、證人王研發證稱：「段員執掌之業務係負責高原頻偵搜，如果他將相關資料帶至中國大陸給對方，將會暴露我方電子偵搜之頻率、位置，對於國防之危害性很嚴重，將會危害國家之機密，且可能將人事資料交付，加上我們單位一向是負責機密業務，所以就特別敏感。我們單位所收的任何資料均有機密性，所以說無洩漏機密之虞是不可能的，他所接收的通訊內容在軍事上均有相當之參考價值，並非如他所說的那麼簡單，而且他先前還負責衛星通訊偵搜，其間之機密等級更高，而段員是我們單位人員，對於單位內之人員也應有部分之了解，對於我們這種機密單位人員身分也會構成相當的危險性，至於他是否有將情報資料交付申國大陸我就不知道了。」（見九十四年二月二十六日第一審訊問筆錄），證人林國棟證稱：「我接辦以後，都有落實辦理，民國九十三年七月下旬以前，我則不清楚，有可能被告去弄到不實的出國簽證，也有可能是先前的承辦人漏未檢查。段員在民國九十三年七月二十八日出國後，我有通知林口工作組，請該組檢查段員的護照，於業務聯繫時，據林口組前任組長黃雙偉中校告知，民國九十三年八月二日段員上班時，與段員索取護照，段員即說遺失，又隔了幾天，段員才將遺失護照的報警資料，報告單位。」（見九十四年一月十四日軍事檢察官訊問筆錄）。另證人馮守毅證稱：「段員出國地點不符的事情，不清楚，事後才知悉。」（見九十四年一月十四日軍事檢察官訊問筆錄）。均未能切確證明被告有向服務單位偽報前往韓國、新加坡、泰國及馬來西亞等國觀光旅遊，實際上則經由韓國及香港轉往中國大陸觀光之事實，原審以上開三人之證言，作為被告有使公務員登載不實犯行之論據，其認定之事實與證據並不相符合，應有判決理由矛盾之當然違背法令。
３、又「被告之自白為證據一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，才得採為證據。故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符；苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據」（最高法院四十六年台上字第八０九號判例）、「被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎；故審理事實之法院，遇有被告對於自自提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為證據」（同院二十三年上字第八六八號判例），「依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白雖與事實相符，仍須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他之不正方法，始得為證據。此項限制，原以被告之自白必須本於自由意思之發動為具備證據能力之一種要件；故有訊問權人對於被告縱未施用強暴、脅迫等之不正方法，而被告因第三人由其施用此項不正方法，致不能為自由陳述時，即其自白仍不得採為證據」 (同院二十八年上字第二五三０號判例），由上開判例可知，被告之自白雖得作為證據，惟其得採為證據之要件必須先具有任意性；若取得自白方式係出於不，正手段之非任意性，則根本喪失證據能力，不得作為判斷事實之依據。又自白雖出於被告任意所為，法院仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，以確保自白之真實性，因而足使法院對於犯罪事實獲得確信，此乃學者通說及實務上判例與刑事訴訟法第一百五十六條立法意旨所在，自不待言。本案被告雖陳稱：「進入大陸、港澳地區共有四次，第一次是在民國九十二年十月間，我申請去韓國獲准，但我則去香港、深圳；．．．在民國九十三年七月二十八日我申請去馬來西亞獲准，但我則和太太一同去北京。」（見九十四年一月十四日軍事檢察官訊問筆錄）。「任官迄今，未經核准擅赴大陸澳地區共有四次，第一次是九十二年十月二十八日到上海、蘇州、杭州等三個地區，第二次是九十三年三月十一日到香港及深圳等二個地區，第三次是九十三年七月五日到澳門、珠海等二個地區，第四次是九十三年七月二十八日到北京。前三次都是由我一人前往，第四次是由我妻子陳雅婷與我共赴北京。此四次向單位申請出國，第一次為韓國，第二次為泰國，第三次為新加坡，第四次為馬來西亞。」（訊問筆錄）。證人陳雅婷證稱：「九十三年七月二十八日至八月一日出國觀光國家為中國大陸北京。盧溝橋、萬里長城。段員出國很多次，共大陸地區兩、三次。有深圳、北京、上海，返台後僅提起旅遊情形，未提及拜訪何人。」（見九十四一月十三日證人筆錄）。「民國九十三年七月二十八日去大陸，於同年八月一日回來，他是在出發前的一、兩個禮拜問我要不要一起去玩，告訴我：「要去北京，問我是不是要一起去。我答辯：「好。之後就一起出國。段員至大陸地區，沒有陪同的那兩次是段員在出發前的一、兩天才和我說他詳細的行程，那兩次分別去上海及深圳。他往返的確切時間，我已經不記得了，但是那兩次之前的一、兩個星期前，段員都有問我要不要一起出國，但我因公司的事情沒辦法一同前往，而且段員也沒有說詳細的地點，他的目的地都是他在出發前才告訴我的。」（見九十四年一月十四日檢察官訊問筆錄）。證人陳雅婷既證稱僅與被告前往大陸一次，其餘均聽被告所言，乃屬傳聞，自不能做為被告自白之佐證。另據憲兵第一機動組執行「正風專案」偵查報告書亦僅言及九十三年七月二十八日至同年八月一日至中國大陸一次，從而被告之自白除九十三年七月二十八日至九十三年入月一日至馬來西亞一次外，其餘部分並無證據足以佐證其自自與事實相符，原審論被告予連續犯，亦有判決理由矛盾之當然違背法令。
４、本案原判決事實欄之附表項次二認定被告返國時間九十三年三月十五日，項次三認定被告返國時間九十三年七月九日。惟依卷附證據，如附表項次二被告返國時間為九十三年三月十三日，項次三被告返國時間為九十三年七月七日。原審認定之事實與所憑之證據，並不相符，其判決有理由矛盾之當然違背法令。
（四）原審判決有軍事審判決法第一百九十七條第十四款上段判決不載理由之當然違背法令：
１、按最高法院六十三年台上字第三二二０號判例：「判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由。係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法」。最高法院五十四年台上字第一九八０號判例：「科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑認定之證據，使事實與理由兩相一致，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由以加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均是構成撤銷之原因」。
２、又刑法第二百十四條所定使公務員登載不實罪，必須公務員所登載者為其職務上所掌之公文書，如其所登載者非為其職務上所應為之公文書，則應無此條規定之適用。本案依國軍人員出國線傳查驗機制注意事項作業程序簡述，並無承辦出國業務之公務員須製作出國觀光人員名冊發送各相關單住之規定。另證據人馮宗毅證稱：「拿到文號後，我就依據國防部人力司所發的出國作業業務通報，編號００一及００二，之後把出國人員的資料傳輸到國防資料中心的管理資訊組，該中心即會將資料傳送到內政部警政署入境管理局，並傳輸到國軍人員出國系統內之核准資料查詢系統中。」（見九十三年一月十四日軍事儉察官訊問筆錄）。亦無承辦出國觀光公務員須製作出國觀光人員名冊發送各相關單位之規定。足認出國觀光人員名冊並非公務人員依職務所製作之文書。原審就此有利被告且與待證事實又有重大關係之證據未予採取又朱說明理由，其判決應有不載理由之當然違背法令。
３、另刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實則之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本條所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與使公務員登載不實同視，最高法院七十三年台上字第一七一０號著有判例。本案依國防部電訊發展室一般出（返）國管制審查作業規定，申請出國觀光應檢附旅遊契約書正本一份、旅遊行程表加蓋旅行社公司章，另證人馮守毅證稱：「申請書及報告表內容由段員自行填寫，由業務承辦人核准無誤後，即呈請該處長官批示，核准後，各單位的資料送到我這來，我即進行複核，我復核無誤後，即製造名冊，用以稿代簽的方式，以令稿呈核本室的副主任，奉准核發後，正本就發給申請出國人的處本部，副本就核發給政戰部、人事後勤處還有申請出國人員。」（見九十三年一月十四日軍事檢察官訊問筆錄）。足以證明承辦軍人出國之公務人員對申請出國之人之申請，尚須依據其提出之文件予以審查，並有准否之權，並非一概依申請即予登載。原審未於判決理由說明本案既應經公務員審查而得認有使公務員登載不實犯行之理由及所憑之依據。其判決亦有不載理由之當然違背法令。
４、法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條所明定，至於暫不執行刑罰是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，即能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，最高法院二十九年度上字第二六號著有判例。另刑事被告如何量是其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律故賦予法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念，法律感情及慣例等所規範（最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決參照）。本案被告罹患有嚴重型憂鬱症，有診斷證明書可考，屢想出國散心，因中國大陸言語可通，總比其他地區因語言隔閡要來得方便，未及細思，冒然前往。被告尚須扶養老母，有戶口名簿足按，下又須扶養幼女亦有戶口名簿可稽。又須負擔房屋及汽車貸款有借據可查。被告如入監服刑，僅靠其配偶每月區區新台幣二萬零五百一十七元之收入將無以為繼，有斷炊之慮，被告出身軍人子弟，忠貞愛國，服務軍旅期間，屢因忠勤負責而獲嘉獎，現又正於空中大學進修，求進之心切。只因玩心特種，致罹刑章，犯後態度良好，於調查期間極力配合，深表悔意。依平等原則、比例原則，是否不適宜宣告緩刑，原審未於判決理由說明其依據亦有未載理由之違背法令。
（五）原審判決有軍事審判法第一百九十七條第十款應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令：
１、按司法院大法官會議釋字第二三八號解釋：「刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依本法應於審判期日調查之證據，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據朱予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。」最高法院二十七年上字第二０七八號判例：「當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依刑事訴訟法第一百七十二條以裁定駁回，庸為無益之調查。若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序；否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法」。又同院三十一年上字第八十七號判例：「證據，而其內容尚未明瞭，即與未予調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查」。同院六十四年台上字第二九六二號判例：「事實審法院應予調查之證事人聲請者為服; 凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，才足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。」
２、按刑法第二百十四條使公務員登載不實罪其所謂公務員職務上所掌之公文書，係指我國公務員職務上所掌管之我國公文書而言。又所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院六十九年台上字第二六八五號、七十三年台上字第一七一０號判例參照）。本案證人林育維為國防部電訊發展室林口工作組之人事官，其將出國人員登載成「出國觀光人員名冊」，究係依何法令規定所為？該出國觀光人員名冊是否為其職務上所製作之公文書？又具記載出國觀光人員名冊是依據何原始憑據而為？依卷內資料軍人申請出國觀光似乎均須提出與旅行社簽訂之旅遊合約，則當證人於記載出國觀光人員名冊時，依職權是否應向旅行社查證？或需查考申請人申請前往地區之簽證等作實質上之審查，以上待證事實涉及刑法第二百十四條犯罪成立與否事實之認定，應有傳訊之必要。
３、另按護照為國人所持有用以進出國境之憑據，一般遺失護照申請補發時，僅須持警察機關核發之護照遺失申請表向外交部領事事務局申請即可。此一護照遺失申請表究由申請人所製作或由警察人員所製作，又具製作該表之法令依據為何？事關該表是否屬刑法第二百十四條所謂之公務員依職務所製作之公文書，證人黃明珍為台北縣政府警察局新店分局之承辦員警，自有傳訊查明之必要。
４、又證人林雅婷雖為被告之配偶，據其於原審調查時稱曾告到過大陸一次，被告到過大陸二、三次，證人既僅被告到過大陸一次，其餘部分證人究如何知曉，此關乎被告犯罪之次數與犯罪事實之認定與量刑有重大關係，理應再予傳訊，以釐清事實真相。
５、證人林國棟於第一審證稱：「我接辦以後都有落實辦理，民國九十三年七月下旬以前我則不清楚，有可能被告去弄到不實的出國簽證，也有可能是先前的承辦人漏未撿查。」，顯見軍人出國前必須提出進入地區之簽證以供查考，則承辦人員依職權應否負實質檢查之責任，應予傳訊查明。
６、證人馮守毅係國防部電訊發展室之後處人事官職掌整個電訊發展室之出國業務，對於軍人出國之程序，應經如何之審查，對於「出國觀光人員名冊」之製作源由、法令依據，應經如何以審查，當知之甚稔，應有傳訊必要。
７、軍人出國申請手續如何？須經如何之審查，如何准駁？「出國觀光人員名冊」製作之法令依據為何？製作時須經如何之審查？應有向國防部查明之必要。
８、「中華民國護照遺失作廢申報表」製作過程如何？有何人製作？須經如何之審查？關乎被告是否有使公務員登載不實犯行，自有向台北縣政府警察局調查之必要。
９、以上證人經被告於原審聲請傳訊，並行文函查，調查證據，惟原審均未予置理，率而判決，應有應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。
（六）原審判決有軍審判法第一百九十六條判決不適用刑事訴訟法三百七十條法則之違背法令：
１、被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。此一規定依軍事審判決法第二百零六條第一項，於軍事審判程序亦在準用之列。
２、本案原審依刑法第二百十四條判處被告有期刑徒刑，並未因第一審變更第一審所適用科刑之法條。（第一審認被告行為成立連續犯，原審認一審漏未論述刑法第五十六條，應有違誤。）竟科處較一審為重之刑，其判決有不適用刑事訴訟法第三百七十條法規之違背法令。
（七）按當事人不服高等法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，軍事審判法第一百八十一條第五項定有明文。又上訴高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，復為同法第二百零六條但書所明文。本案原審判決既有上述諸多判決違背法令情事，請撤銷原審判決，另為不受理或被告無罪之諭知或發交普通法院更為審理云云。
四、本院查：
（一）上訴意旨所指：陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款規定：「現役軍人犯刑法偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰。」，所謂「刑法偽造文書、公印文罪章」，係指刑法第二百十一條偽造變造公文書及同法第二百十八條偽造及盜用公印或公印文之犯罪而言，其餘偽造文書及印文罪態樣，則不包括在內部分，按陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款規定，現役軍人犯刑法「偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪」，係指刑法第十五章偽造文書印文罪中關於公文書、公印文部分之罪而言，包括刑法第二百十一條偽造變造公文書罪，第二百十二條偽造變造特種 (公)文書罪，第二百十三條公務員登載不實罪，第二百十四條使公務員登載不實罪，第二百十六條行使偽造變造公文書、特種公文書及登載不實公文書罪，第二百十八條偽造盜用公印或公印文罪，均屬之；即刑法第二百十九條沒收之規定及第二百二十條準公文書部分，於上開之罪，亦同應適用，此有最高法院九十三年台非字第二四一號判決可參照。是本件被告所犯刑法第二百十三條之使公登載不實文書罪，自已包含在內，原審法院並無所謂無審判權之情形，自無違背法令可言。
（二）上訴意旨所指：①證人王研發、林國棟、馮守毅三人之證言，無法作為被告有使公務員登載不實犯行之論據；②又被告之自白，並其他證據，可以證明與事實相符；③另憲兵第一機動組執行「正風專案」偵查報告書，亦無法證明被告成立連續犯，詎原審卻定被告成立連續犯；④依國軍人員出國線傳查驗機制注意事項作業程序簡述，並無承辦出國業務之公務員須製作「出國觀光人員名冊」發送各相關單住之規定。「出國觀光人員名冊」，並非公務人員依職務所製作之文書；因認原審有判決理由矛盾之當然違背法令，及未於判決理由說明本案認有使公務員登載不實犯行之理由及所憑之依據，其判決有理由矛盾及不載理由之當然違背法令部分，經查，原判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對被告如何有偽造文等犯行，已在判決書內詳為說明認定，從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據，或理由矛盾，或理由不備等違法之情事存在，難指違法。況且，證據之取捨，核屬事實審之權限，苟其採證不違反經驗法則及論理法則，不能逕指為違法。
（三）上訴意旨所指：原審未予被告緩刑之宣告，未於判決理由說明其不適宜宣告緩刑依據，有未載理由之違背法令部分，經查原審在判決書內己就為何不適宜宣告緩刑，已有詳細之說明（參見原判決書正本第十三頁），被告上開所指，要屬無稽。
（四）上訴意旨所指：「出國觀光人員名冊」之性質等，未予詳查，以及未予傳喚證人林雅婷、承辦出國檢查人員、證人馮守毅作證，以及本查軍人出國申請手續如何等事項，「中華民國護照遺失作廢申報表」製作過程如何等事項，原審竟率而判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令部分，經查，原判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對被告如何有偽造文等犯行，已在判決書內詳為說明認定，從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據，或理由矛盾，或理由不備等違法之情事存在，難指違法。況且，證據之取捨，核屬事實審之權限，苟其採證不違反經驗法則及論理法則，不能逕指為違法。
（五）上訴意旨所指：本件係由被告提起上訴，依規定不得改判較原判決更重之刑，原審卻違法科處較一審為重之刑，其判決有不適用刑事訴訟法第三百七十條法規之違背法令部分，按本件經國防部北部地方軍事法院為第一審判決後，檢察官亦以原審判刑過輕而提起上訴，此有其上訴書附可稽，是被告上開所指，亦有誤會。
五、綜合上述，本件上訴意旨徒置原判決之論敘於不顧，任意指摘原判決違法不當，所指各情，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相符合，揆諸首開說明，應認其上訴為違背法律上之程式，自應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官許國宏
法 官陳祐治法 官許增男以上正本證明與原本無異
書記官葉金發中 華 民 國 95 年 12 月 29 日