臺灣高等法院刑事判決 95年度軍上字第8號上 訴 人 國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官被 告 甲○○
後備第903旅步1營營部連一兵食勤兵，陸上列上訴人因被告強盜未遂等案件，不服國防部高等軍事法院94年度法仁判字第165號，中華民國94年12月10日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署94年度訴字第81號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例及定執行刑部分撤銷，發回國防部高等軍事法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定：被告甲○○於民國92年12月1 日入伍服兵役，係後備第903旅步1營營部連一兵，於休假期間之94年1 月23日21時40分許，在苗栗縣○○鎮○○○路○○○巷○弄○○號住家，與友人張忠烜等人喝酒聊天時，張忠烜自其背包中取出個人持有之制式科特90手槍一把（含彈匣一只，內有制式9mm子彈2發，及土造9mm子彈1發），向在場之人炫耀，被告即以試槍為由，向張忠烜借得槍彈，於同日23時40分許，至苗栗縣○○鎮○○○路○○○ 巷巷口空地試槍，其弟即少年劉冠辰與友人少年吳加安、王聖鑫見狀好奇，尾隨其後。適鄰居李俊緯駕駛Q8-8042 號自用小客車返家而行經該處，被告認李俊緯車速過快，即追至李俊緯家門口與其理論，雙方因言語衝突乃進而拉扯，李俊緯因見被告有槍，即以左手掌握住該槍欲奪取之，雙方拉扯之際，被告誤觸扳機，擊發制式9mm子彈1發，貫穿李俊緯之左手掌及腹部，再射中被告自己之左大腿。李俊緯經聽聞槍聲而外出查看之家人送醫急救，已無大礙等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯，就被告一行為持有槍彈犯行，從一重論以未經許可持有手槍罪，又以被告供出槍彈來源，因而查獲張忠烜犯行，而依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑，固非無見。
惟查：㈠犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，而欲邀同條例第18條第
4 項所定減刑或免刑之寬典者，除須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向外，尚須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，此參同條例第18條第4 項之規定即明。此所謂「因而查獲」或「因而防止」，係指「查獲」或「防止」之結果，植因於被告先前有自白及供述槍、彈、刀械來源、去向之行為，若二者間無此因果關係，自不能援為減免刑責之依據。原判決以被告犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查中自白，並供述全部槍、彈之來源及去向，因而查獲張忠烜違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，有被告在國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署94年2 月16日偵查筆錄可稽，因而引用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑。然卷內所附苗栗縣警察局頭份分局94年3 月14日苗份警刑字第0940020692號函見偵桃字卷第二宗第29頁），其說明二已說明張忠烜業由該分局於94 年1月24日移送臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦，則被告於94年2 月16日自白前，張忠烜業經警方移送檢察官偵查，應不能依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項為減刑，原審引用被告偵查中之自白為減刑依據，即非適法。而被告是否確有此一應予減免刑罰之事實，即有再予查明之必要，俾為適用法律之依據。㈡依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定，違反該條項者，處5年以上有期徒刑，併科1 千萬元以下罰金。是本條項關於罰金刑部分，係屬應併科，而非得併科。原判決認被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項犯行成立，判處被告有期徒刑2 年10月，惟漏未依法併科罰金，亦與法不合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，有發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：按上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。刑事訴訟法第382 條設有規定。其於第三審法院判決前，仍未補提理由書者，第三審法院應以判決駁回之，此參同法第395 條之規定即明。又最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，經第二審判決者，不得上訴第三審法院，同法第376條第1款亦有規定。上開規定，於對高等軍事法院判決上訴至高等法院時，亦得準用之，此觀軍事審判法第206條第1項但書之規定甚明。
查檢察官不服本件第二審判決，於上訴期間內未具理由提起上訴，嗣雖另行補具上訴理由書，惟僅就原審關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之判決違背法令部分，說明上訴理由，而未及於強盜未遂及意圖長期脫免職役而離去職役罪部分，據前說明，自與上訴之法定程式不合；又刑法傷害罪之最高刑度為3 年有期徒刑，依前揭說明，亦不得上訴第三審，檢察官就此部分併提起上訴，亦不合法。爰將關於此三罪之上訴部分，均予以駁回。
末按，未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用刑法第五十五條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用，此有最高法院93年度台上字第2393號判決要旨可資參照。檢察官雖以被告本件係牽連犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜未遂及傷害等罪而為起訴，惟據原判決認定，被告於試槍之際，偶然與李俊緯發生衝突，因而以被告持有槍彈之行為，與檢察官起訴之強盜未遂、傷害犯行，無牽連犯之裁判上一罪關係，而不受檢察官起訴見解所影響，分別就被告強盜未遂及傷害罪嫌，為無罪及不受理而移送台灣苗栗地方法院檢察署偵辦之諭知，參諸前引判決，即無不合。是原判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，雖經本院撤銷發回，所涉強盜未遂及傷害部分，既與經撤銷發回部分無裁判上一罪關係，本院自不須併予撤銷發回。附此敘明。
據上論結，應依軍事審判法第206 條第1 項但書、刑事訴訟法第397條、第401條、第395條後段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 廖紋妤法 官 范清銘上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳金來中 華 民 國 95 年 2 月 27 日