臺灣高等法院刑事判決 95年度選上更(一)字第10號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 呂福元律師上列上訴人因違反選罷法案件，不服臺灣桃園地方法院九十四年度選訴字第二三號，中華民國九十五年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑拾月，褫奪公權壹年。緩刑參年，並向國庫支付新台幣參拾萬元。未扣案預備用以交付之賄賂新台幣貳仟元沒收。
事 實
一、甲○○為使王唯任，或王唯任推出之候選人王𦦵樺（按王𦦵樺為王唯任之女，惟無證據證明王唯任或王𦦵樺亦知情），能於民國九十四年十二月三日之桃園縣第十六屆縣議員選舉時順利當選，竟自行基於賄選之概括犯意，先於九十四年十月間某日二十二時許，在桃園縣八德市○○街○○○巷○○號前，交付新臺幣（下同）三千元之賄款予具投票權之王秀娥（所涉投票受賄罪部分，業經檢察官為職權不起訴處分），約其戶內有投票權之人共三人，於上開投票日行使投票權時，為投票予王唯任之一定行使，而王秀娥於收受賄款後，亦許以甲○○於上開投票日行使投票權時，為投票予王唯任之一定行使。嗣因王唯任不參選而推由其女王𦦵樺登記參選，甲○○乃於同年十一月初某日晚間，在同縣八德市○○街某處遇上王秀娥時，告以王唯任已不參選，改由其女王𦦵樺登記參選，並表示先前交付之賄款，約使王秀娥允於上開投票日改投票予王𦦵樺，而為投票權之一定行使。甲○○復於同年十一月十三日十九時許及數日後之某時點，接續二度至同縣八德市○○街○○○號，向有投票權之溫全成表示倘於該屆縣議員選舉行使投票權時，與其有投票權之配偶均投票予王𦦵樺，即給與二千元之賄款，藉此對於有投票權之人行求賄賂，而約其為投票權一定之行使，然均為溫全成當場所拒，甲○○方倖然離去。迨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官因接獲線報，於同年十一月二十四日傳喚王秀娥、溫全成到案，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送及桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭犯罪事實坦承不諱（詳本院卷第五七頁反面），核與證人王秀娥於原審審理時之證述（見原審卷㈠第七一、七三、七九、八四、八五頁）、證人溫全成於偵查及原審審理時證述（見選他自卷第六七四號第二二頁，原審卷㈠第一二四至一二六、一三一頁）相符，並有被告於九十四年十一月十三日與證人溫全成談話之錄音帶乙卷扣案與上開錄音帶之勘驗筆錄一份在卷可憑（見原審卷㈡第四八至五二頁）。據上，足徵被告之自白，核與事實相符。是被告之犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條第一項本身雖經修正，但刑法第二條第一項既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後之刑法第二條第一項規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。再公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之規定，業於九十四年十一月三十日修正公布，該條之構成要件固無變更，但罰則已由舊法規定處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十萬元以上四百萬元以下罰金，修正為處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金，茲比較新舊法之規定，以舊法較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之規定處斷。又公職人員選舉罷免法第九十條之一之賄選罪，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，而交付賄選階段，則行賄者已實施交付賄賂之行為，一經交付罪即成立，亦即投票行賄罪於行為人交付賄賂或其他不正利益時，交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行即為成立，不以收受者確以承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，亦有最高法院九十二年度臺上字第六０五號判決可資參照。另所謂之「約其為一定之行使」者，此係就目的條件而為之規定，稱「約其」即要約或約使，屬單方意思，一經此行為，其罪既已成立，至其為明示或默示，則非所問。是被告就其交付賄款予具投票權之王秀娥，約其戶內有投票權之人共三人，投票予王唯任、王𦦵樺，而為投票權之一定行使，經王秀娥以受賄意思受領之，核被告所為，係犯修正前公職人員舉選罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人交付賄賂而約為一定行使罪；又被告向有投票權之溫全成表示，倘投票予王𦦵樺，即給與賄款，然皆為其所拒，顯見溫全成並無受賄之意思，核被告此部分所為，應認僅達於行求之階段，係犯修正前同法第九十條之一第一項之對於有投票權之人行求賄賂而約為一定行使罪，公訴意旨漏未斟酌上情，認被告就此部分亦係犯對於有投票權之人交付賄賂而約為一定行使罪，容有未洽。被告交付賄賂予王秀娥一次後，雖先後約其投票予王唯任、王𦦵樺；並曾二度向溫全成行求賄賂，均為溫全成所拒，但其分別係以實現一個犯罪為目的，而侵害同一法益，其各次舉動應為全部犯罪行為之一部，應各依接續犯理論，就王秀娥與溫全成部分均分別論以包括之一罪。公訴人於原審論告時認被告約使王秀娥先後投票予王唯任、王𦦵樺，犯意各別，應予分論併罰，亦屬誤會。且被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，定於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。本件被告對於有投票權之人，先後交付賄賂及行求賄賂各一次之犯行，均時間緊接，雖有行求、交付階段之區別，惟其均屬投票行賄罪之基本構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六規定，以較重之對於有投票權之人交付賄賂而約為一定行使罪論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項所稱：「約其投票權為一定之行使」，係指積極性的為一定內容之投票，亦即係就投票行賄罪之目的條件而為之規定。換言之，應將行賄行為算至行使投票之時，必須「行賄」與「投票」間有因果關係，始與上開投票行賄罪相當。今上訴人為使王唯任能於桃園縣第十六屆縣議員選舉時順利當選，先於九十四年十月間某日，交付三千元之賄款予王秀娥，並約其戶內有投票權之人，於行使投票權，投票予王唯任，嗣後王唯任既未登記為候選人，有投票權之王秀娥即無從依約去投票，自不應負修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，而原審卻認「至被告交付賄賂約使王秀娥投票予王唯任，而為投票權一定行使之犯行，雖未據起訴，然與已起訴且經本院論罪科刑之對於有投票權之人交付賄賂而約為一定行使罪即約其投票予王𦦵樺部分，既有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴之效力所及，本院應併予審理」（見原審判決書第七頁），自有適用法則不當之違誤。㈡預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項定有明文。此為採義務沒收主義，法院無權酌裁。原審就上訴人向溫全成行求之賄款二千元，未予宣告沒收或說明不沒收之理由，自有判決理由不備及判決不適用法則之違誤。被告上訴指稱原審量刑過重云云，固無可採。然原審判決既有上揭不合之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌選舉制度乃落實民主政治之最直接方式，透過選民以評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而達到選賢與能之目的，其攸關國家政治發展之良窳、法律之興廢、公職人員之進退，影響國家根基及人民權利至深且鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，金錢介入選舉將嚴重戕害民主政治之根基，被告為求王唯任或王唯任推出之候選人王𦦵樺，得以順利當選縣議員，竟對有投票權人交付及行求賄賂之行為，影響有投票權人自由行使其投票權之意思，敗壞選風，助長賄選，腐蝕民主法治根基，導致民主政治無法落實建立，及其等之犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，認公訴人具體求處被告有期徒刑一年二月，並宣告禠奪公權五年，稍嫌過重，故予量處如主文第二項所示之刑，併依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之規定，宣告褫奪公權一年，以示懲儆。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑（見本院卷第一一頁），而被告經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，在被告向國庫支付三十萬元後，併宣告緩刑三年，以啟自新。
四、沒收：上訴人向溫全成行求之賄款二千元，雖未扣案，仍應依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項宣告沒收之。至扣案之現金三千元，並非被告所交付之賄賂，業經證人王秀娥於審理時證述在卷（見原審卷㈠第七六頁）；而為警搜索查扣之名冊一張、便條紙一紙，及楊秀娥、劉景妹、曾秋香、范楊秀蝦等四人之身分證影本共四紙等物，則經證人即被告之配偶姚幸寬到庭指稱：楊秀娥等四人之身分證影本，是其等四人欲經由我介紹參與國民黨婦女會時，交予我填寫資料，另我為聯絡陳雪前來收取婦女會資料，及便於聯絡鄰居童淑珍收掛號信等，才將陳雪等二人之資料，寫於該便條紙上等語（見原審卷㈡第二一、二二、二四頁），被告復辯稱：該名冊是三年前辦中秋晚會之名冊等語（見偵卷第七頁）。本院復查無證據證明上開扣案物品與本案有何關涉，自不予宣告沒收。另被告用以交付王秀娥之賄賂三千元，因收受賄賂者即王秀娥係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，雖王秀娥已經檢察官職權不起訴處分確定，惟檢察官就上開賄賂仍得依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定，單獨聲請法院宣告沒收，自不得再依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，於本案中宣告沒收（最高法院九十三年度臺上字第五七二八號判決意旨參照），併予敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於九十四年十月初某日，尚有在同縣八
德市○○街途中交付現金二千元予宋志明，並約其行使投票權時要投票予王𦦵樺後離去，因認被告此部分，亦涉有公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使之罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。至刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此有最高法院三十年度上字第八一六號、七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。
㈢訊據被告固坦言有交付二千元予證人宋志明之情事，惟堅詞
否認涉有上揭犯行，辯稱：因宋志明先前曾向我借錢，我才拿二千元借他，並非向其買票等語。而公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以證人宋志明之證述為其論據。然查：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，而證人宋志明於警詢時所為之陳述，經核不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等規定，應無證據能力，先予敘明。
⒉再證人宋志明於偵查中固向檢察官證稱：（問：今年三合一
選舉有無向你買票）有，九十四年十月初某日十八時許，被告騎機車在我們社區馬路上遇到我，他走過來塞二千元給我，我不知被告為何塞二千元給我，但因這陣子是選舉，風聲很多，有傳說被告在幫別人買票，但不知是幫誰買票，我懷疑他給的二千元是賄選，所以還他等語，然細繹其證述內容，被告顯未有何約使證人宋志明為一定行使之行為，且由證人於同次偵查中亦自承：我沒有確切的證據檢舉被告等語觀之，益徵證人所謂：懷疑被告交付之二千元係賄款云云，純屬其個人臆測之詞，且無實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，自不得作為認定被告有罪之證據。
⒊又證人宋志明於原審審理時既結稱：被告交付之二千元應該
是我向他借的，之前我有去被告家向他借二千元，但因被告忙於幫人紋身，我即離開，而被告交付二千給我時，並未表示要我投票給誰，我向被告借錢與王唯任無關，我不認識王唯任，對選舉亦無興趣，經警察約談時，因被告曾交付所借之二千元，警察又表示已鎖定被告，我開始會怕，因此無法表達我內心的想法等語，足見被告所辯：與證人宋志明間係借貸關係等語，尚非全然不可採信。
⒋綜上所述，公訴意旨此部分所指，依現存證據，尚難認在客
觀上已達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度。此外復查無積極證據足認被告有何公訴人前揭所指賄選之犯行，揆諸前開說明，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部份犯行，與前揭論罪科刑部份，有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項（修正前）、第三項、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條（修正前）、第三十七條第二項、第三項、第七十四條第二項第四款，判決如
主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 黃俊明法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育妃中 華 民 國 96 年 2 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。