臺灣高等法院刑事判決 95年度選上訴字第79號上 訴 人即 被 告 甲○○
樓選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上列上訴人因違反選舉罷免法案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度選訴字第11號，中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度選偵字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○擔任址設宜蘭縣宜蘭市○○路○段「東嶽廟」之主任委員，亦為參選宜蘭縣第十八屆宜蘭市和睦里里長選舉候選人林柏薰（另由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）之父，竟圖使不知情之林柏薰得以當選宜蘭市和睦里里長，而於民國九十五年六月十日之投票當日，基於對於有投票權之人行求賄賂而約其投票權為一定行使之犯意，委請不知情之林柏薰去電邀約有投票權之王銘芳前往「東嶽廟」，擬對王銘芳行求賄賂，嗣經林柏薰於同日七時十七分許至七時四十三分許，先後以其使用之0000000000號行動電話撥打王銘芳使用之0000000000號行動電話，聯繫王銘芳速至「東嶽廟」與甲○○見面後，王銘芳即於同日八時五十九分許抵達「東嶽廟」，然因甲○○久候未遇已先行離去，但經「東嶽廟」之辦事員乙○（亦經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）去電聯絡後，甲○○旋於同日九時十四分許折返「東嶽廟」，並即帶領王銘芳至未開放予信眾出入之廟殿後方，詢問王銘芳家中及附近約計多少選票後，便以右手比二，左手比數錢之手勢與動作，擬以新臺幣（下同）二千元向具有投票權之王銘芳行求賄賂而約其將票投予宜蘭市和睦里里長候選人林柏薰。惟因王銘芳先前接獲林柏薰屢屢來電轉告甲○○約其速至「東嶽廟」見面即擬對之行賄，遂於前往「東嶽廟」前，經由友人向臺灣宜蘭地方法院檢察署檢舉或有賄選情事而與警聯繫後，於甲○○伸手進入西褲口袋欲取賄款時，遭警當場衝入而查獲，並扣得甲○○用以行求之賄賂二千元。
二、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官指揮宜蘭縣警察局宜蘭分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：證人王銘芳於警詢、證人乙○、張森榮、林俊谷於偵查中、證人林柏薰於警詢及偵查中所為之證言，對被告而言雖屬審判外之陳述，惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，是證人王銘芳張森榮、林俊谷上開證言未經檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，並經本院參酌該言詞認為適當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承確於九十五年六月十日宜蘭縣第十八屆宜蘭市和睦里里長選舉投票當日，基於行求有投票權人王銘芳將投票權投予其子即和睦里里長參選人林柏薰之犯意而委請不知情之林柏薰去電邀約王銘芳前往「東嶽廟」後，於同日九時十四分許，與王銘芳在「東嶽廟」見面，預備向王銘芳行求賄賂而約其投票權為一定之行使等情不諱，惟矢口否認有如公訴意旨所指之犯行，並辯稱：其雖有向王銘芳行求賄賂而約王銘芳至「東嶽廟」見面而擬向王銘芳賄選之主觀犯意，但並未對王銘芳作出「右手比二，左手比數錢之手勢與動作」，亦即其所為因尚未著手實施行求賄賂之行為便遭警查獲，應僅屬公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之預備投票行賄罪等語。然查：上揭事實，迭據證人王銘芳於警詢及原審審理時到庭結證：九十五年六月十日六時許起，因甲○○之家人屢屢來電催促其前往東嶽廟，其感覺很奇怪，便透過其同學所屬政風單位聯絡地檢署書記官報案後，與警方在東嶽廟旁郵局見面，警方交其錄音筆一支後，其便於同日八時許進入東嶽廟，但未遇甲○○，僅遇乙○在廟內誦經，乙○要其將票投給林柏薰後，其即離開並在外等候甲○○，俟甲○○抵達才再進入東嶽廟，甲○○委請其將票投給林柏薰，並詢問其住家附近共幾票可以買票後，便以右手比二，左手比數錢之動作，其認為甲○○係指欲以二千元向其買票，但於甲○○將手伸入口袋時，警方便衝進來等語綦詳，經核與證人張森榮於偵查中結證：其於九十五年六月十日上午接獲王銘芳來電表示甲○○擬向王銘芳買票，並已來電十數通，王銘芳詢問其對此之意見，其即告知王銘芳將向臺灣宜蘭地檢署檢舉等語，及證人宜蘭縣警察局宜蘭分局偵查員林俊谷於偵查中結證：其於接獲臺灣宜蘭地檢署交辦之本件賄選情資後，便與王銘芳連繫，並前往現場蒐證，其於埋伏階段，見乙○引領王銘芳至廟後方廚房商談，約一、二分鐘後，乙○先與王銘芳走出，隨後甲○○再與王銘芳進入廟內後方，其認甲○○應已交付賄選現金，遂衝入廟內後方並在甲○○身上查扣現金二萬四千五百元及林柏薰之宣傳單三張等語大致契合，復有翻拍東嶽廟內監視錄影畫面之照片在卷，暨被告甲○○用以行求之賄賂二千元扣案可稽。又證人林柏薰亦對甲○○委請其去電聯繫王銘芳，邀約王銘芳速至東嶽廟見面等情，於偵查中供證屬實（見偵查卷第19頁），且有證人林柏薰與王銘芳於九十五年六月十日之雙向通聯紀錄存卷可按（見偵查卷第100頁）。參以證人乙○於偵查中亦陳稱：被告等候王銘芳許久，而先行離去，王銘芳到達後，伊即打給被告，嗣後被告與王銘芳即再次進次進入廟內，於被告與王銘芳談話間，得知王銘芳亦為和睦里之選民，才會請王銘芳支持被告之子林柏薰參選里長等語（見偵查卷第65頁），皆徵證人王銘芳於警詢及原審審理時結證被告甲○○對之行求賄賂而約其投票權為一定行使之各該情節應非虛構而與真實相符。被告甲○○空言辯稱：其並未對王銘芳以右手比二，左手比數錢之手勢及動作向王銘芳買票，王銘芳應係先前委請其代為處理其姊夫過世之事未果，心有不滿才對其有所誤解等語，洵屬卸責之語，委無可採。被告甲○○以右手比二，左手比數錢之手勢及動作，而以二千元向王銘芳行求賄賂，約王銘芳投票權為一定行使之事證明確，被告甲○○之犯行足堪認定，應予依法論科。
二、本院審理時證人乙○雖到庭證稱：「（被告有無告訴妳，他要拿錢給王銘芳要他去投票？）沒有」；「（後來妳有無把王銘芳帶到廟後面？）有的。」；「（妳為何要帶王銘芳到廟後面？）因為當天是15日，廟裡面來拜拜的人很多，王銘芳打電話的聲音很大聲，我怕吵到人所以把他帶到後面去打電話。」；「（妳在廟後面有無對王銘芳右手比二，左手比數錢的動作？）沒有。」；「（當天王銘芳進去廟裡面幾次？）二次。」；「（第二次，妳有無把王銘芳帶到廟後面？）沒有。當時他表示人不舒服，我只是在櫃台那邊與他聊天。」云云，均無法證明被告甲○○未向王銘芳行求賄選之事實，故其上開證言尚難為被告有利之認定。
三、查被告甲○○於行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日施行（下稱修正後刑法），是參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。從而，本案涉及法律變更之部分，經附表所示比較修正前後刑法之相關規定結果，因修正後刑法較有利於被告，爰依修正後刑法第二條第一項但書之規定，適用修正後刑法，合先敘明。
四、按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪之對象，係指依據各該有關法律規定而享有政治上選舉或其他投票權之資格者而言，亦即為有法定政治上選舉或其他投票權人，此即該項選舉之選舉人。又同條項所謂之「約其為一定之行使」者，此係就目的條件而為之規定，稱「約其」即要約或約使，屬單方意思，一經此行為，其罪即已成立，至於其為明示或默示，則非所問。被告甲○○基於對於有投票權人進行賄選之犯意，以右手比二，左手比數錢之手勢與動作，擬用二千元對於具有投票權人身份之王銘芳，行求賄賂，而約其投票予里長候選人林柏薰，核其所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。至被告雖於偵審中坦承其預備對於有投票權之人行求，而約其投票權為一定之行使而自白其涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項之罪名，然因原審及本院認其業已著手實施行求賄賂而約王銘芳為投票權一定行使，所為係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人行求，而約其投票權為一定之行使罪，是被告甲○○於偵審中所為之自白，因非對其所犯之事實及罪名自白犯行不諱，自與公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項之規定不符，自不得依該條規定予以減輕其刑，附此敘明。
五、原審認被告罪證明確，適用公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項、第三項、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項、第三項之規定，及審酌選舉權乃民主政治最重要之環節，如何保持選舉權得以公正、合法、自由行使，以達選賢與能，實為民主國家之終極目標，並能使民主政治基盤不遭侵蝕之精神，然被告甲○○為求使其子林柏薰順利當選，竟以行求賄賂之手法拉票，情節匪淺，然念其素行及到庭態度尚佳，再參酌其犯罪動機、目的、手段與造成整體國家法益之侵害程度等一切情狀，量處有期徒刑三年，並依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之規定，併予宣告褫奪公權二年。扣案二萬四千五百元中之二千元，乃被告甲○○用以行求之賄賂，應依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。至其餘扣案之二萬二千五百元及林柏薰競選傳單三紙，被告甲○○均否認為其用以行求之賄賂及供犯罪所用之物，並供稱：林柏薰競選傳單原先即已置放褲袋等語，是因皆乏證據證明扣案之二萬二千五百元及林柏薰競選傳單三紙，乃分屬被告預備或用以行求之賄賂，抑或被告甲○○所有且供犯罪所用之物，自不併予諭知沒收。其認事用法及量刑，均無違誤，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認已著手實施行求賄賂之行為云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 趙功恆法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋中 華 民 國 95 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第90條之1對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
公職人員選舉罷免法第98條犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會、或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。