臺灣高等法院刑事判決 95年度選上訴字第96號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蘇清文律師
張馻哲律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第3001號，中華民國95年11月8日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度選偵字第97號、第189 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北縣永和市河堤里里長，為依據法令從事於公務之人員，陳月華、黎英蘭、黃紫琳均設籍於永和市，且均年滿20歲以上，未受褫奪公權，均係民國（下同）94年12月3日舉行之鄉鎮市長、縣市議員選舉之投票權人（陳月華、黎英蘭、黃紫琳涉犯投票收賄罪均經檢察官另案為職權不起訴處分）。臺北縣永和市於94年間舉辦里、鄰長、巡守隊及環保義工3天2夜講習暨文康活動，活動日期自94年7月24日至同年9月10日止，分21梯次舉辦，活動地點為雲林、嘉義、臺南地區，參加人員資格限定於里、鄰長、里內環保義工及巡守隊員，承辦單位於94年3月中旬通知各里繳交各里巡守隊及環保義工名冊，以憑統計辦理招標作業，同年5月6日各里辦公處繳交鄰長、巡守隊暨環保義工統計調查表，同年5月26日至7月8日辦理招標作業，由統帥旅行社以每人單價新臺幣（下同）4500元得標，嗣於同年7 月15日至19日完成活動履勘、簽約等事項，並於同年7月中旬通知各里里幹事轉知各里辦公處，依原呈報之里、鄰長、環保義工、巡守隊員名冊繕造保險人員名冊，至遲應於各梯次出發前7日呈報，以憑辦理旅遊平安保險之事宜，並於各梯次出發當日，由各里里長持參加人員名冊核對參加人員身分，正確無誤後令參加人員簽名，以利結束活動後，繳回市公所核銷經費之用。其中河堤里經規劃之參加時間為8月14 日至16日。詎被告甲○○因獲悉永和市長洪一平有意於該年年底競選連任，為期讓洪一平順利當選，竟利用其負責協辦上開業務之便，明知將未具環保義工或巡守隊員登載於環保義工或巡守隊員名冊上參加活動，涉犯刑法詐欺得利罪嫌，且依公務員服務法之規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，仍竟意圖為他人不法利益，並與具投票權之黃紫琳、黎英蘭、陳月華共同基於詐欺得利之犯意聯絡，利用主辦單位要求各里需於晚會上提供表演活動之機會，邀集不具河堤里環保義工資格之黃紫琳、黎英蘭、陳月華於上開晚會上表演舞蹈，許以免費參與三天兩夜旅遊之利益，且趁其檢核參加人員身分職務之便，任由上開人等上車參與旅遊，以上開方式，使承辦人員陷入錯誤，誤以為黃紫琳、陳月華、黎英蘭均具參加活動之資格，而提供免費之旅遊食宿等服務之不正利益，並於活動結束贈送印有「永和市長洪一平敬贈」字樣之贈品鳳梨酥1盒等賄賂，為不知情之洪一平買票，足生損害於永和市公所，因認被告涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利、公職人員選舉罷免法第90條之1第1項投票行賄罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986 號、40年台上字第86號等判例意旨可資參照。
三、公訴人認定被告甲○○涉犯前開詐欺得利、投票行賄罪及圖利等罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查之供述、證人陳月華、黎英蘭、黃紫琳、方金源、鄭謝秀玉、阮阿路、陳啟宏、簡炳南、陳水上、洪富春、許展榕於警詢、偵查中；薛景忠於偵查中之證詞，以及里鄰長研習活動自行負擔費用人員名冊、94年度永和市里、鄰長、環保義工及巡守隊員講習暨文康活動之活動記事、永和市河堤里94年度義工及巡守隊員名冊、參加人員名冊在卷為其主要論據。
四、訊據被告甲○○固供承於前開時間擔任永和市河堤里里長，以及證人陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人均不具里、鄰長、巡守隊及環保義工之身分，卻仍參加前揭活動，並於活動結束後領取鳳梨酥1盒等情不諱，惟堅詞否認有詐欺得利、投票行賄罪及貪污等犯行，辯稱：上開活動因各里須籌備歌唱及舞蹈節目，是以陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人雖不具里、鄰長、巡守隊及環保義工之身分，但彼等均為永和市河堤里舞蹈班成員，伊乃特別情商幫忙表演節目，並主動代為繳交3人費用；又該活動係永和市公所之年度例行活動，與選舉無關，伊並無賄選之意圖等語。經查：
(一)證人陳月華、黎英蘭、黃紫琳固均不具里、鄰長、巡守隊及環保義工之身分，但其等參加本次活動，係受邀參與表演乙節，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時供述在卷，並經證人陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人於警詢、偵查及原審審理中證述屬實（見94年度選偵字第97號偵查卷第3頁、第4頁、第13頁、第14頁、94年度選他字第62號偵查卷第385頁、第386頁、第388頁至第392頁、第497頁、第498頁、原審95 年10月26日審判筆錄），復有里鄰長研習活動自行負擔費用人員名冊、94年度永和市里、鄰長、環保義工及巡守隊員講習暨文康活動參加人員名冊、永和市河堤里94年度義工及巡守隊員名冊在卷可稽，是以被告在使活動增色，邀請證人陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人參加，是否有圖利或與陳月華、黎英蘭、黃紫琳詐得免費旅遊利益之意圖，即非無疑。況陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人負責該里節目之演出，事先須編排演練，其等尚非無端受益，且付出之時間、勞力與每人應繳之費用45 00元，亦乏確據證明有顯不相當情事。是以被告容由證人陳月華、黎英蘭、黃紫琳3人隨同參與活動，亦難謂有不法所有之意圖。
(二)卷附永和市公所94年7月22日北縣永民字第0940023370號函固記載：「本講習活動參加之對象僅限於里、鄰長、巡守隊及環保義工，不得冒名頂替，否則相關費用概自行負責。」等語，但依其字義，僅指不具上開身分之人不得冒名頂替，否則應自行負責相關費用。而本件證人陳月華、黎英蘭、黃紫琳隨同參與活動，並非冒名參加，且其等隨團出遊亦須負責節目演出。況被告邀請陳月華、黎英蘭、黃紫琳參與前揭活動表演，於活動結束後1、2日至永和市公所繳交參加人員名冊時，即主動告知永和市公所承辦人員稱名冊內之陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人係表演人員，不具上開身分，並於94年9月2日主動向永和市公所繳納費用13500元等情，亦經證人薛景忠於原審審理時證述屬實（見原審95年10月26 日審判筆錄），並有臺北縣永和市公所自行收納款項統一收據影本1紙在卷可稽，更見被告並無使永和市公所受有損害之故意，且永和市公所亦未因此受有損害，當不得率認被告有詐欺得利或圖利犯行。
(三)本件承辦本活動之統帥旅行社除負責安排全部行程，並包括贈送參加活動人員之特產鳳梨酥1盒等情，以據證人薛景忠於原審審理時證稱：本次活動經費包括購買鳳梨酥，贈送參加人員每人1盒等語（見原審95年10月26日審判筆錄），並有上開活動公開甄選承辦旅行社評選會議紀錄及行程履勘紀錄各1份在卷（見原審卷第頁），是以證人陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人參加本次活動時收受之鳳梨酥1盒，即難認係不正利益。至該禮盒上固有記載「永和市市長洪一平敬贈」等語，惟證人薛景忠於偵查中證述：上開活動係年度計劃，預算均經代表會審查通過等語，而衡情行政機關舉辦活動，以機關首長具名贈送參加人員禮品，要屬一般行政慣例，亦難認該鳳梨酥1盒係供洪一平賄選之用。
(四)證人陳月華、黎英蘭、黃紫琳參加該活動時固設籍永和市，且均具94年臺北縣鄉鎮市長選舉之投票權，惟證人陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人於原審時均證稱：伊等並未聽聞洪一平在活動中有表示將參選市長而拜請支持等語（見原審95年10月26日審判筆錄），且該活動係屬永和市公所之年度例行活動，有如前述，而洪一平當時任永和市長，於該市辦理之正式活動中現身，乃屬事理之常，尚難以洪一平出現在該活動中即認定被告係為洪一平而賄賂陳月華、黎英蘭、黃紫琳，本件自難以被告核可陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人參與本次活動並分送上開3人鳳梨酥1盒，即認定被告係為洪一平賄選買票。
(五)證人即永和市前溪里里長方金源於警詢、偵查中固證稱：前溪里辦理同一活動時，永和市社會科長鄭碧海於用餐時曾表示希望能支持市長連任等語（見94選他字第62號偵查卷第39頁、第41頁），但永和市前溪里之活動時間為94 年7月28日至同月30日，與本件永和市河堤里之活動期間不同，且鄭碧海在前溪里之活動表示希望能支持市長連任，亦與河堤里之活動無必然之關連性。況證人方金源亦證稱：市長洪一平並未參與該里梯次之活動（見同上偵查卷第39頁），自不得徒憑證人方金源之前開證詞率認被告參與本件活動亦係為洪一平買票。
(六)證人即永和市和平里里長鄭謝秀玉於警詢時供稱：洪一平曾到場勉勵鄰長及巡守隊人員加油等語（見同上偵查卷第51頁）；於偵查中亦供稱：活動中只社會科長宣揚市長政績，希望支持市長等語（見同上偵查卷第52頁），但並不能以洪一平曾到場勉勵鄰長及巡守隊人員加油或社會科長宣揚市長政績，並希望支持市長即認定與被告有關。
(七)證人即永和市○○里里○○○路、諧和里里長陳啟宏於警詢時證述：該二里活動期間係自94年7月24日起至同月26 日止，市長洪一平於同月24日中午至嘉義惠生宴餐廳會合，該日並陪同旅遊，但因旅程疲憊，並未致詞或至各桌敬酒，且於翌日上午離開等語（見同上偵查卷第54頁、第67 頁、第68頁），亦未指證被告有前開違法行為。
(八)證人即永和市豫溪里里長簡炳南於警詢時證稱：該里活動時，洪一平於首日隨車同行，只作政令宣導後，因另有活動，先行北返等語（見同上偵查卷第73頁），足見相關之該活動亦未涉及洪一平參選之事，亦難認定本案活動目的在為洪一平賄選。
(九)證人永和市文化里里長陳水上於警詢、偵查中供稱：市長洪一平於該里活動首日一同隨行，晚餐時，尚有立法委員林德福、縣議員連斐璠，伊因故提前返回臺北，不知有無致贈禮品等語（見同上偵查卷第76頁、第77頁），亦無從認定該活動係為洪一平競選而舉辦。
(十)證人即永和市下溪里里長洪富春、保安里里長許展榕於警詢、偵查中證稱：該二里活動係自94年8月9日起至同月11 日止，市長洪一平只在出發時送行，並未參加活動，其後雖趕至臺南會餐，但餐中僅發表政績而已，並未明白表示請求選舉時支持等語（見同上偵查卷第84頁、第89頁），仍無法認定該活動係為洪一平競選而舉辦。
五、綜上所述，公訴人所舉證據尚不足以形成本院對於被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯行，自屬不能證明其犯罪。
六、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：（一）永和市公所94年7月22日北縣永民字第0940023370號函略謂：「本講習活動參加之對象僅限於里、鄰長、巡守隊及環保義工，不得冒名頂替，否則相關費用概自行負責。」等語，參以被告於94年10月25日法務部調查局台北調查站供稱：「（問：如非在該名冊內之永和市環保義工，可否參加該次活動？）不可以」，足見被告當時明知不具上開身分之人不得參加該次活動，仍竟容由未參與環保義工工作之韻律社成員參加環保義工活動，其對於主管事務明知違背法令直接圖私人不法利益之犯罪事實有主觀認識，且有意使其發生，應屬無疑。（二）原審雖認定陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人為負責該里節目之演出，付出之時間、勞力與每人應繳之費用4500員並無顯不相當。但查：陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人均非舞蹈專業人士，僅為一般社區內類似媽媽教室之韻律社成員，依彼等之舞蹈專業素養，是否有表演5分鐘即可獲得高達4500員對價之行情，頗值深究。如被告卻係為使活動增色，並讓該里參加人員感覺榮耀，大可聘請已花費更多時間接受訓練、編排舞曲並排演之專業人士上場表演，其效果更佳，且彼等收費反較陳月華、黎英蘭、黃紫琳等3人更為低廉，被告捨此不為，顯有圖利私人不法利益之故意無疑云云。惟查：（一）前開永和市公所之函件內容，僅指不具上開身分之人不得冒名頂替，否則應自行負責相關費用。而本件證人陳月華、黎英蘭、黃紫琳隨同參與活動，並非冒名參加，且其等隨團出遊亦須負責節目演出，是以被告主觀上對於主管事務是否有明知違背法令而直接圖私人不法利益之認識，即非無疑。況被告嗣於94年9月2日亦主動向永和市公所繳納費用13500元，有如前述，益見被告並無共同詐欺得利或圖利犯行。（二）陳月華、黎英蘭、黃紫琳等雖僅為一般社區內韻律社成員，而非舞蹈專業人士，但其等既參與舞蹈表演，即難為不可獲得酬勞，至酬勞之多寡，因素甚多，且無一定之標準，公訴人以其等表演5分鐘而獲得4500元，認定對價不相當云云，亦嫌速斷。再者，被告固未聘請接受訓練之專業人士表演，但亦不得遽以推定其有圖利私人不法利益之故意。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 陳憲裕法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 梁淑時中 華 民 國 96 年 5 月 9 日