臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(三)字第116號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
現於臺灣臺北看守所指定辯護人 扶助律師王勝彥律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 胡志彬律師上列上訴人等因被告等遺棄等案件，不服臺灣基隆地方法院92年度訴字第583號，中華民國93年7月5日第一審關於被告丙○○、乙○○遺棄致人於死罪暨被告甲○○傷害致人於死罪部分之判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第2989、3010、3025號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○傷害、丙○○遺棄致人於死，傷害及定應執行部分均撤銷。
丙○○教唆傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑柒年陸月。
又對於無自救力之人，依法令應扶助、保護，而不為其生存所必要之扶助、保護，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑捌年。
乙○○教唆傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、丙○○綽號「阿同」或「土龍」，自民國85年間起即管理「感應堂」（設於基隆市○○區○○路158之5號，地下室為「萬應宮」或稱「萬善堂」）。緣曾於88年間因犯加重竊盜罪，經本院判處有期徒刑七月確定，並於90年2月24日執行完畢之甲○○罹患「情感性精神病」、「躁（憂）鬱性精神病」、「精神官能症」、「人格違常」及失眠等症狀，與丙○○認識約一週，92年9月6日晚間，丙○○留甲○○在渠八堵路185巷67號家中暫住，翌（7）日凌晨一時許，丙○○與甲○○在家中共同飲用約六瓶玻璃瓶裝之啤酒，而與丙○○認識十餘日之乙○○因子童正賢亦罹患慢性精神病，乃自嘉義縣家中駕駛車號00-0000號廂型車搭載其女友游欣萍、朋友徐正興及童正賢北上，欲至「感應堂」找丙○○施用法術治療，92年9月7日凌晨三時二十分許，丙○○接獲乙○○電話後，詢問甲○○是否陪其前往「感應堂」，甲○○欲休息不願前往，乃同意借丙○○使用渠所有540-LY車號計程車。乙○○、童正賢、游欣萍、徐正興於92年9月7日凌晨三時四十分許到達時，丙○○已在該處等候。乙○○、徐正興等人先在「感應堂」及樓下置放無主骨灰之「萬應宮」燒香拜拜，並在「感應堂」內與丙○○聊天，當時「感應堂」及「萬應宮」內因電源已遭剪斷故無燈光，惟丙○○等人在「感應堂」內點燃兩盞蠟燭以供照明。不久，適楊為明於凌晨四時三十分許結束消費離開「感應堂」旁「河堤卡拉ＯＫ店」（設於基隆市○○路158之4號），見到丙○○、乙○○、游欣萍、徐正興、童正賢在「感應堂」內，楊為明便趨前進入與丙○○打招呼並坐下聊天，丙○○先指摘楊為明剪斷「感應堂」電源，復指摘楊為明為何不負擔公廁電費致「感應堂」之電源遭台電公司切斷，惟楊為明認渠既未剪斷電源且電費應由丙○○繳納，自己不願負擔電費亦無妨礙其繼續居住在八堵路158之6號住處，遂與丙○○發生口角，丙○○頓萌教訓楊為明之意，乃指示乙○○回到渠八堵路185巷67號家中將甲○○找來，並交待乙○○轉達甲○○前來協助毆打楊為明之意，乙○○聞言同意後即基於與丙○○教唆甲○○傷害楊為明之犯意，持丙○○交付之汽車鑰匙駕駛甲○○所有540-LY計程車至丙○○住處，將正在丙○○家休息之甲○○叫醒，向甲○○稱：丙○○與「楊仔」在「感應堂」內打架，且因「楊仔」剪了「感應堂」的電線，「楊仔」復對地藏王菩薩不敬，故丙○○請彼來載甲○○去幫忙毆打「楊仔」等語。甲○○經乙○○催促後，雖處於精神恍惚之精神耗弱狀態，仍起傷害人之犯意，即匆匆穿上丙○○所有長度約廿七公分、寬度約五公分之白色步鞋，並駕駛前揭計程車搭載乙○○回到「感應堂」，甲○○於進入「感應堂」內，即問在場者誰是「楊仔」，為何在「感應堂」惹事，因楊為明起身答稱「怎樣」，甲○○及丙○○、乙○○在客觀上均能預見以拳腳重擊或踹踢他人身體，將致他人因骨折或體內出血而死亡，雖主觀上並無致楊為明死亡之意圖，甲○○猶仍基於普通傷害之犯意，先以右手用力毆打楊為明臉部，繼以雙手接續毆打其臉部及身體多處，再用腳踢其腹部三、四下，繼於楊為明遭毆打倒地後，甲○○再以右腳猛踹楊為明之臉部、肩膀及腹部多次，致楊為明受有右眼眶、左頸頰部、左腹部及右腰部外表性鈍性傷、頭部第一頸椎脫臼、胸部于右側第五至第七肋骨骨折及肝臟裂傷性出血之傷害，此時楊為明因第一頸椎脫臼，呼吸功能立即受到影響，當然會造成當場死亡，即使適時送醫，可救治之機會仍極小。乙○○及徐正興見狀，認事態嚴重乃將甲○○拖出「感應堂」外以阻止其繼續對楊為明實施傷害行為，乙○○見楊為明倒地後均無反應，乃蹲下以手拍打其臉部欲喚醒之，惟楊為明於眼睛張開一下後，隨即陷入昏迷，甲○○見鑄成大錯，向在場之人提議聯絡救護車將楊為明送醫，且因丙○○向在場之人稱：你們這幾天都不要再回到感應堂各自回家即可，渠是在地人與警察熟悉可以自己處理此事等語，將處理全部善後事宜，乙○○乃與徐正興以徒手之方式將楊為明之腋下及後腳跟抬出至「感應堂」外左側約一公尺旁之空地處，以便救護車抵達時施救後，與游欣萍、徐正興、童正賢等人離開「感應堂」，詎丙○○明知楊為明因渠教唆行為受傷而處於無自救力狀態，其在法律上應對楊為明負有扶助及保護之義務，猶仍對楊為明棄之不顧而離開「感應堂」，不為其生存所必要之扶助及保護，搭乘甲○○駕駛前開計程車返回住處，楊為明因甲○○前揭傷害行為，終因外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫出血神經性休克，於9月7日凌晨五時許死亡，嗣於同日上午七時二十分許，適許承義自住處外出行經「感應堂」前，見楊為明躺臥該處，趨前觀看發覺已斷氣多時乃報警循線查獲。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告丙○○被訴涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪、第277條第1項傷害罪之教唆犯及同法第294條第2項遺棄致死罪嫌；被告乙○○被訴涉犯刑法第277條第1項傷害罪之教唆犯及同法第294條第2項遺棄致死罪嫌。原審變更起訴法條，論處被告丙○○詐欺取財罪、侵占罪、遺棄致死罪，就被訴傷害部分諭知公訴不受理；另論處被告乙○○遺棄致死罪，就被訴傷害部分諭知公訴不受理。被告丙○○所犯詐欺取財罪、侵占罪部分，經原審判決後因未上訴而告確定，雖原審就被告丙○○、乙○○教唆傷害部分，分別諭知公訴不受理之判決，檢察官及被告均表示未經上訴，惟本件檢察官係起訴被告丙○○、乙○○犯教唆傷害罪，被告丙○○、乙○○二人能預見被害人可能因甲○○之傷害行為而死亡，應負教唆傷害致人於死罪責（詳後述），則其起訴效力自及於加重結果部分，法院本應就全部事實加以審判，而檢察官及被告均稱就遺棄致死即對被害人死亡部分之事實上訴，因本院認死亡原因乃傷害所造成，則其死亡與傷害部分結合成同一事實，實質一罪，不可分割，傷害事實仍屬上訴之範疇，原審就教唆傷害部分所為公訴不受理之判決，仍未確定，本院自得併予審理，合先敘明。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「不用再傳喚詰問」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人於本院準備程序中已表示對卷內人證物證之證據能力除證人甲○○外，無意見，本院審理時，被告及辯護人對於被告以外之人 (甲○○除外)於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告及辯護人亦均未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
三、被告辯護人雖指證人即共同被告甲○○有精神疾病，其證詞無證據能力云云，然甲○○經原審送行政院國軍退徐役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定其犯案時之精神狀態結果，認定「㈠張員之精神病理為：案發前張員曾因自傷行為、焦慮、憂鬱、失眠及易衝動等精神症狀先後於多家醫院之精神科看診及住院，診斷分別為人格違常、多重藥物濫用、適應障礙、精神官能症及情感性精神病（有基隆仁祥醫院、林口長庚醫院、基隆長庚醫院、北投八一八醫院、國軍桃園總醫院及三軍總醫院病歷為證）。案發時張員因使用安眠鎮定藥物（張員犯案時使用藥物檢驗成績書為證）、安非他命（張員犯案當天尿液檢驗安非他命陽性為證）及酒精（乙○○於民國九十二年九月八日基三分局偵查筆錄第五頁為證），造成衝動控制障礙，以致傷害被害人致死。案發後張員仍受上述藥物及酒精影響造成認知受損，以致張員不慎跌到坑洞中造成身上擦傷。㈡以此精神病理推斷張員犯案時之精神狀態應為：張員犯下本傷害致死殺人案件時，張員之精神狀態應受精神藥物及酒精之影響，明顯有衝動控制之障礙及認知之障礙。據此推斷張員犯案當時對於外界事務之知覺、理會及判斷作用及自由決定意思之能力應較普通人之平均程度顯著減低，因此判斷張員犯案時之精神狀態應為精神耗弱。」，此有鑑定書在卷可稽，被告甲○○行為時既僅處於精神耗弱狀態而未至心神喪失程度，且其經法院提訊均經具結，於本院並經交互詰問，觀其於偵審中就本件案發始末均能一一陳述，無答非所問，胡言亂語之情形，衡情其尚無因精神障礙，不解具結意義及效果，其之證詞應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○等固不否認係丙○○要乙○○去載甲○○到感應堂，被害人楊為明在感應堂內遭甲○○毆打倒地昏迷後，經乙○○、徐正興二人移置戶外，後因未對楊為明施以任何救助即行離去，致楊為明因傷重死亡之事實，惟矢口否認上開犯行。被告丙○○辯稱：乙○○開計程車載甲○○到感應堂，被害人楊為明才到廟裡一分鐘，因與甲○○發生口角，二人就互毆，本案係突發事件，伊並未教唆甲○○毆打楊為明，之後伊在現場等救護車時，因甲○○反臉並一直拉伊，所以伊才與甲○○一起離開現場云云。被告乙○○辯稱：伊開車載甲○○到感應堂，進入廟裡，有看到甲○○打被害人楊為明，當時伊有上前拉開二人，但甲○○還用腳踢被害人二、三下，伊有上前拍打已倒在地上之被害人臉部，試圖喚醒他，被害人眼睛有張開，之後又閉上，丙○○說要去叫救護車，伊就跟徐正興將被害人抬到門外一公尺處，丙○○叫伊先走，剩下的事情由他處理，並叫伊以後不要再來云云。
二、經查：㈠上揭被害人死亡之事實，業據其父丁○○指陳綦詳，而被害
人楊為明因受攻擊，致受有右眼眶、左頸頰部、左腹部及右腰部外表性鈍性傷，頭部第一頸椎脫臼，胸部右側第五至第七肋骨骨折及肝臟裂傷性出血等傷害，致渠外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫出血神經性休克死亡，復經檢察官督同法醫師相驗明確，製有相驗屍體證明書、驗斷書及法務部法醫研究所（92）法醫所醫鑑字第1290號鑑定書在卷可稽。
又被害人楊為明身體上揭傷勢，係遭共同被告甲○○於感應堂內毆打所致，業據共同被告甲○○於偵審中供承不諱，並經被告丙○○、乙○○及證人徐正興、童正賢、游欣萍於偵審中供述無訛，此部分事實應可確認。
㈡前開時間被告丙○○指示乙○○幫忙前往住處教唆並搭載甲
○○至「感應堂」對楊為明實施傷害之事實，業據共同被告甲○○於原審中供稱：「乙○○去丙○○家載我時，告訴我說，楊為明剪感應堂的水電，就叫我去感應堂教訓楊為明，這段話是乙○○說他轉達丙○○的意思，因此我到感應堂時就問『誰是楊仔』，楊為明就站出來推我一下說『怎樣』，我就開始動手打他」等語（見原審卷㈠第33頁）；於本院前審審理中並以證人身分具結證稱：「在九十二年九月六日晚間，有在丙○○位於八堵路一八五巷六十七號家中喝酒，我有喝六瓶玻璃瓶裝之啤酒，因我患有「情感性精神病」、「躁（憂）鬱性精神病」、「精神官能症」、「人格違常」及失眠等症狀，我還有喝瓶裝啤酒，也有吃安眠藥，因我在隔天要去應徵工作，所以就在被告丙○○的家裡休息，但被告丙○○說被告乙○○要到「感應堂」來，所以被告丙○○就開我的計程車去「感應堂」，我人就到被告丙○○的家裡躺著，我當時神智不清，口中念地藏菩薩經，過了一陣子，被告乙○○就過來找我，並說「感應堂」出事了、丙○○有被打，楊為明有剪斷廟裡的水電，宮裡停電，丙○○要我去「琴讀」（台語）就是助陣的意思，講完話後我就起來了，我當時精神不是不清楚，我想朋友被打，所以我就坐（我）的計程車跟被告乙○○一起到「感應堂」，楊為明我並不認識，被告乙○○跟我說是綽號「楊仔」打被告丙○○，要我過去助陣，所以我一過去到「感應堂」，我就問綽號「楊仔」是何人，然後我就對綽號「楊仔」拳打腳踢了」（見上更一卷第132頁、第133頁），又稱：「被告乙○○叫我去「感應堂」的意思，就是要我過去打楊為明，所以我人一到「感應堂」就是要打綽號「楊仔」、「..... 『琴讀』（台語）是我講的，不是被告乙○○跟我講的，我的意思是被告乙○○要我去助陣，因為被告乙○○跟我說被告丙○○被打，楊為明又剪斷廟裡的水電，要我過去幫忙打綽號「楊仔」，所以「琴讀」（台語）就是助陣的意思，是我講的。（見上更一卷第133頁），於本院審理中經交互詰問，再供稱：「 ( 案發前 (92年9月6日即9月7日清晨4時30分前)乙○○，有無去找你？)他去找我，叫我助拳，我本來在丙○○家睡覺，乙○○來找我，他說丙○○被打，丙○○叫他過來找我過去助拳，他說宮裡面的水電被剪斷了，又被打了。」、「他說丙○○被人家打了，叫我去『挺堵』，挺堵這二個字是我自己想的，但是他的意思就是叫我去幫忙打人。」 (見本院審理筆錄)，核與證人童正賢於檢察官訊問時證稱：「歐巴桑走後有一個男生走過來，他叫楊仔，有與土龍（即丙○○）起口角，主要在爭吵電燈沒電的事，他二人沒有打架有口角而已。後來土龍叫我爸去找阿賢（即甲○○）過來理論為何神的地方都沒有電燈，都把它拆掉都沒有燈光，都要借隔壁卡拉ＯＫ店的電才會亮，我爸是怕土龍打不過楊仔，故趕快叫阿賢過來幫忙理論，土龍也有對我爸說之前為了電燈的事被楊仔打過，電燈也是楊仔拆掉，故土龍一直想與楊仔硬碰硬，結果我爸就載阿賢過來，阿賢到後就問『那個是楊仔』，楊仔坐著要爬起來，阿賢就伸手用力打楊仔的右臉頰說地藏王菩薩的燈你也敢切，..... 我有看到阿賢用腳踹楊仔胸部
二、三下，阿賢有說要叫救護車，但我沒看見有人確實打電話叫救護車」等語（見偵字3025號卷第45頁），證人徐正興於偵查時證稱：「渠和乙○○、童正賢及一個四十餘歲之師姊共同至「感應堂」，到達後..... 過廿幾分鐘後楊仔從卡拉ＯＫ店走過來，土龍就問楊仔為何該處沒電……，楊仔及阿同沒有打架，後來土龍叫乙○○去載甲○○過來，乙○○與甲○○一起進來後，甲○○問坐在椅子上之楊為明是否為楊仔，然後就用右手肘反手打楊仔，楊仔就往後仰躺在地上，後來甲○○又用腳踹楊仔腹部兩側，用腳踢、踏楊仔的臉及大腿側面，楊仔倒地後沒有反擊只有在掙扎，楊仔的嘴角、鼻子及眼角有流血，楊仔倒地後，乙○○有蹲下去用手拍楊仔的臉，叫他起來」等語（見偵字3025號卷第40頁反面至41頁反面），之情節相符，從而，被告丙○○因「感應堂」用電與楊為明起爭執，指示乙○○幫忙前往住處教唆並搭載甲○○至「感應堂」助陣對楊為明實施傷害之事實，已亟明灼。
㈢雖被告乙○○於原審聲押訊問時，曾避重就輕供稱：「我到
土龍家後叫人沒有反應，沒看到門鈴，所以我就大叫阿賢，後來阿賢之人就應聲，當時他好像喝酒醉，有酒味，後來他出來問我何事，我告訴他是土龍要我來載他，他問我說要作什麼事，我只有告訴他廟裡沒有電，其餘的我什麼都沒講」云云（見聲羈字103號卷第6、7頁）。於本院前審審理中再稱：被告丙○○要我去載證人甲○○的時候，我也都沒有跟證人甲○○講什麼話云云（見上更一卷第135頁）。然共同被告甲○○與被害人楊為明素不相識，亦無仇怨，此節除據甲○○於偵查中陳述甚詳外，並經被告丙○○證述屬實（見偵字2989號卷第125頁、原審聲羈字102號卷第8頁），被告丙○○另供稱：乙○○亦不認識楊為明（見上更一卷第103頁），而甲○○既於進入感應堂時，即出口質問『誰是楊仔』並加毆打，顯見甲○○係基於質問並教訓楊為明之目的，始行前往「感應堂」，茍被告乙○○未轉達丙○○要甲○○前往感應堂教訓楊為明之意思，甲○○豈有一進入感應堂即詢問『誰是楊仔』，旋即出手毆打素不相識之被害人楊為明之理？參以證人童正賢、徐正興均一致證稱，係被告丙○○要被告乙○○前往載甲○○之情，暨被告乙○○供稱：「伊與被害人楊為明並不認識，亦無仇怨，也不了解楊為明與廟方間之過節，被告丙○○伊才剛認識十二天，甲○○則是伊去載時才第二次看到他」等情（見原審卷㈠第39頁），及甲○○上開所供：「乙○○去丙○○家載我時，告訴我說楊為明剪感應堂的水電，就叫我去感應堂教訓楊為明，這段話是乙○○說他轉達丙○○的意思」等語（見原審卷 ㈠第33頁），可見被告乙○○前往載甲○○時確有告知甲○○有關楊為明剪斷感應堂水電，丙○○要其前往感應堂教訓傷害楊為明之意，至為明顯。
㈣被告丙○○雖辯稱：本案係突發事件，係甲○○到場後與被
害人楊為明發生口角互毆，伊並未教唆甲○○毆打楊為明云云，然此不惟與上開證人暨被告丙○○於原審自己所證甲○○一進入感應堂即詢問『誰是楊仔』，隨即出手毆打被害人之情不符（見原審卷㈠第27頁），且與共同被告甲○○於原審及本院前審所供：「之前他們就有爭執在打架了，是他們嘉義的朋友過來載我過去幫忙，那個人（被害人楊為明）我不認識他... 」、「（到底是何人叫你去現場的？）丙○○嘉義的朋友說是丙○○叫我過去的，並叫我不可以帶『傢伙』去；我是挺朋友才去打被害人」、「（是否你到感應堂後與被害人楊為明發生口角，才打綽號楊仔？）我不認識被害人楊為明，不然我不會一進廟裡就說要找綽號『楊仔』」等情（見原審聲羈字第102號卷第4頁、第5頁、上更一卷第139頁）相違，顯屬推諉之詞，自無可採。又被告乙○○於本院前審審理中經被告丙○○詰問時雖再附和供稱：被告丙○○要伊去載證人甲○○來「感應堂」，當時被告丙○○沒有跟伊講什麼，只是要伊去載證人甲○○到「感應堂」而已云云（見更一卷第138頁），惟被告丙○○要乙○○去載甲○○前來「感應堂」時，已因「感應堂」水電被剪斷與被害人楊為明發生爭執，其指示乙○○去載甲○○前來「感應堂」之目的，以當時甲○○之身分角色不識楊為明之情形觀之，衡情應是要助陣共同教訓楊為明，則其請乙○○去載甲○○前來「感應堂」時，理應指示乙○○告知甲○○前來之目的，方符事理，是被告乙○○此部分所供尚不能為有利被告之證明。
㈤被告於甲○○到場前究竟有無毆打被害人，甲○○抵達現場後被告有無與其共同毆打被害人各節：
１、雖共同被告甲○○於原審聲押訊問時供稱：伊去的時候被害人楊為明衣衫不整，好像有流血的樣子，丙○○的衣服也有破損的樣子云云，惟被告丙○○供稱：甲○○去的時候已經喝醉，現場燈光很暗，他所說的不是事實（見原審聲羈字102號卷第5頁、第7頁），而證人童正賢於偵查時證稱：「歐巴桑走後有一個男生走過來，他叫楊仔，有與土龍起口角，主要在爭吵電燈沒電的事，他二人沒有打架有口角而已... 」（見偵字3025號卷第45頁），另一證人徐正興於偵查時證稱：「過廿幾分鐘後楊仔從卡拉ＯＫ店走過來，土龍就問楊仔為何該處沒電，當時渠和乙○○、師姊坐在那邊聽土龍和楊仔說話，渠二人有爭吵，楊仔及阿同沒有打架... 」等語（見偵字3025號卷第41頁），查上揭供述甲○○所言僅屬臆測，自應以當時在場之目擊證人童正賢、徐正興所證楊為明與被告丙○○有口角並未打架為可採。又共同被告甲○○於本院前審審理中雖曾證稱：楊為明被伊打倒在地，被告丙○○有說打『給他死』的話（見更一卷第
133 頁），惟為被告丙○○所否認，參以案發當時在場之被告乙○○、證人童正賢、徐正興等人均未指述丙○○曾於共同被告甲○○毆打被害人楊為明時在旁稱『給他死』之語，此部份自乏實據而不足採信。
２、被告丙○○、乙○○均一致否認與甲○○共同參與毆打被害人楊為明，案發當時在場之被告乙○○、證人童正賢、徐正興等人均未指述丙○○或乙○○曾有踢踹被害人之舉，共同被告甲○○於本院前審審理中亦坦承：其他在場之人並未幫伊打人（見上更一卷第133頁），此部分所供應屬可採。至被害人楊為明身上所遺留之鞋印，雖與員警自被告丙○○住處所查扣之白布鞋一雙，鞋印相互吻合，惟被告丙○○一再堅稱係甲○○於案發當日穿其該雙布鞋踢踹被害人所致，被告乙○○於原審中亦指證，案發當天甲○○係穿著該雙布鞋至現場無訛（見原審卷㈢第42頁），共同被告甲○○於本院審理中亦坦認其匆忙間穿上該白色布鞋等語 (見本院審判筆錄)，可見該鞋印為甲○○傷人時所遺下之印痕。
３、被告乙○○於偵查中供稱：「我沒有踢楊仔，只有用手拍打楊仔的臉，是要叫醒他，我是蹲下去拍他等情（見偵字3025號卷第35頁），核與證人徐正興供稱：「楊仔倒地後，乙○○有蹲下去用手拍楊仔的臉，叫他起來」等語（見偵字第3025號卷第40頁反面、第41反面），相互吻合，堪信為真。則共同被告甲○○於偵查中所述稱：「我踢完楊為明後，乙○○有用腳踢楊仔身體，看他是否可醒過來，他不是用手拍他臉」云云（見偵字2989號卷㈠第128頁），顯與乙○○、徐正興所述不符，甲○○之單面之詞，尚難遽採。
㈥被告丙○○具有遺棄被害人之犯行：
１、被害人楊為明被毆後之狀態：查被害人楊為明遭被告丙○○教唆甲○○毆打後，業處於倒地不起之狀態，已據證人徐正興、游欣萍分別於偵查證述明確，核屬無自救力之人，而該狀態既係緣於被告丙○○教唆被告甲○○毆打所致，其對於楊為明免於因傷害致生死亡結果，依刑法第15條第2項規定，負有防止該結果發生之義務。
２、有關人員離開現場之先後順序：被告乙○○與證人徐正興將受傷之楊為明抬到「感應堂」門外門邊一公尺處，抬完人後，乙○○與童正賢、徐正興、游欣萍等四人即先行離開，只剩丙○○與甲○○還在「感應堂」裡，而因甲○○一直拉丙○○並叫丙○○離開現場，丙○○本來不要走，甲○○竟反臉，並一直拉丙○○要離開，當時廟外有二男一女叫丙○○、甲○○走，說他們要報警，丙○○就與甲○○一起離開現場，丙○○送甲○○去開計程車，甲○○說要到前面大華橋迴轉，叫丙○○在對面大馬路邊等候，丙○○本要坐甲○○的車回家，後來丙○○說不用，就自己走回去。後來乙○○說要去跟土龍的母親道別，先到土龍家旁邊，因甲○○在路途中不慎掉到水溝裡，手機及車鑰匙不見，就前往被告丙○○家裡，在丙○○家附近，乙○○等碰見甲○○、丙○○，乙○○告知車子掉到水溝裡，手機及車鑰匙不見之事，乙○○在離阿同家不遠的汽車保養場，使用小貨車車燈照射幫甲○○找車鑰匙等情，業據被告丙○○於偵審中（見偵字2989卷第34頁、原審卷㈠第28頁、第97頁，上訴卷第46、106頁、第198頁，更一卷第34頁）、乙○○於偵審中（見偵字3025號卷第36頁、更一卷第34頁、第138頁）分別供明，並經證人童正賢、徐正興、游欣萍等人證明無訛（見偵字3025號卷第42頁反面、第45頁反面，更一卷第100頁），堪予信實。雖共同被告甲○○稱其係最先離開現場云云，惟查：①共同被告甲○○係稱丙○○嘉義朋友中之一女子（即游欣萍）叫伊先回去云云（見偵字第2989號卷㈠第16頁、原審卷㈠第33頁），然證人游欣萍於本院前審審理中證稱：「（辯護人問：證人甲○○打完被害人楊為明，何人先離開「感應堂」？）是「土龍」叫我們先離開的，我跟被告乙○○、證人童正賢先走的，證人甲○○還留在現場，被告丙○○說已經沒有辦法幫證人童正賢的事情，且當時證人童正賢都沒有睡過覺，所以被告丙○○才要我們趕快回去睡覺。」等語（見更一卷第100頁），並無於案發後叫甲○○先行回去之證述，且游欣萍係偕同被告乙○○、徐正興及童正賢自嘉義縣北上，欲至「感應堂」找丙○○施用法術治療罹患慢性精神病之童正賢，純屬賓客，要無於案發後叫甲○○先行回去之立場，可見共同被告甲○○係稱丙○○嘉義朋友中之一女子（即游欣萍）叫伊先回去云云，即非可採。
②共同被告甲○○雖供稱伊不知被告乙○○、徐正興將被害人楊為明拖出「感應堂」外云云，然僅以甲○○不知被害人揚為明被拖出「感應堂」外，尚不足以證明甲○○最先離開現場，況被告丙○○於偵查中即供明：「（你們離開感應堂之順序？）抬完人後，嘉義的人先走（四個人），我送阿賢（甲○○）去開車，他叫我在對面等他，本要坐他的車回家，後來我說不用，就自己走回去」（見偵字2989卷㈡第35頁），並於本院前審審理中就辯護人詰問時證稱：被告乙○○他們先走，我再與證人甲○○一起走等語（見更一卷第102頁），亦證被告乙○○、徐正興將被害人楊為明拖出「感應堂」外之時，甲○○尚留在現場，並非最先離開。共同被告甲○○於本院前審審理中所供離開現場到被告丙○○家裡，途中摔到水溝裡，車鑰匙也不見，被告乙○○還有用小貨車車燈幫忙找車鑰匙等情，與被告乙○○及證人童正賢、徐正興供述之情節均相符合，甲○○於案發當時係處於精神耗弱狀態，其較不能廣泛注意此部分細節，自應以被告丙○○、乙○○與證人童正賢、徐正興、游欣萍等共同所言較為可採。
３、被告丙○○具有遺棄被害人之意思：被告丙○○雖否認具有遺棄楊為明之意思，辯稱於楊為明受傷後，因受被告甲○○脅迫始未報警處理云云。惟查：依諸前揭事證，被告甲○○係受被告丙○○之教唆始起意著手傷害楊為明，則被告丙○○稱渠遭被告甲○○脅迫不得報警，要與事理即屬相悖。又被告丙○○確實曾向在場之人陳稱：這幾天都不要再回到「感應堂」，各自回家即可，渠是在地人，與警察熟悉，可以自己處理此事等語，業為丙○○所坦承，並與同案被告乙○○、甲○○所供一致，自屬無疑。惟其真意究係為何？究係表示其要送被害人就醫，要乙○○等人回家，所有責任由其一人承擔，抑或表示叫乙○○等人回家，不要再回現場，以免事跡敗露，其與警察熟悉，可擺平此事，逃避刑責？據被告丙○○於本院前審準備程序中供稱：「我有向在場之人稱：你們這幾天都不要再回到感應堂各自回家即可，渠是在地人與警察熟悉可以自己處理此事等語，我的意思是說：因我是在地人，跟當地的人比較（熟）要我個人承擔就好。（隨又改稱）我的意思是要等救護車前來送被害人楊為明就醫的事情處理」（見更一卷第35頁），於本院前審審理中供稱：「（辯謢人問：你在檢察官偵訊的時候稱，你們這幾天都不要再回到感應堂各自回家即可，渠是在地人與警察熟悉可以自己處理此事等語有何意見？（提示並告以要旨）我有這樣講，我的意思，因為他們是從外地來的人，跟對方也不熟，如何負責，所以我才這樣講的」，又稱：「有講這些話，我的意思是說，被告乙○○他們是外地人，所有的事情我一個人負擔」等語（見更一卷第103頁），惟不論其所稱本意究係為何，徵以丙○○始終未電叫救護車前來救護楊為明，丙○○上開之言，顯 寓有催促乙○○等人迅速離去回家，不要再回現場，以免事跡敗露，其與警察熟悉，可擺平此事之意，至明。又被害人楊為明經甲○○毆傷倒地後，為送救護由被告乙○○
與證人徐正興將其抬至感應堂外（即92年偵字2989號卷照 片六、七所示之處），業據證人徐正興於偵查中證稱：渠因聽聞被告甲○○表示叫救護車，乃與被告乙○○將楊為明移置「感應堂」外等語無訛，且被告甲○○於原審亦供稱渠曾向在場之人要求聯絡救護車，被告丙○○表示將現場交由渠處理，復於嗣後被告丙○○返回住處後，尚且託被告丙○○確認楊為明是否經救護車救走等語，然被告丙○○於被告甲○○、乙○○、游欣萍、徐正興、童正賢相繼離開後，亦將處於無自救力狀態之楊為明棄置「感應堂」外而隨之離開，不為其生存所必要之扶助及保護，直至上午七時二十分許，因許承義自住處外出行經「感應堂」前，見楊為明躺臥該處，始為人發覺，其於離開「感應堂」時確具有遺棄意思，至屬灼然。
㈦被害人死亡結果與傷害、遺棄之因果關係：
１、按刑法第277條第2項之傷害致人於死罪及第294條第2項之遺棄致人於死罪，均以行為人之傷害行為或遺棄行為是否與被害人之死亡結果有相當因果關係為斷。傷害行為後，因果關係進行中，如因其後之遺棄行為獨立發生死亡之結果者，前之傷害行為與死亡結果，其因果關係固已中斷；倘若被害人之傷勢嚴重縱及時醫治，仍無法救活者，雖有遺棄行為，被害人之死亡仍即與遺棄行為無相當因果關係可言，自難成立遺棄致人於死罪。
２、甲○○對被害人實施傷害造成死亡之結果：被害人楊為明受被告甲○○攻擊，致受有右眼眶、左頸頰部、左腹部及右腰部外表性鈍性傷，頭部第一頸椎脫臼，胸部于右側第五至第七肋骨骨折及肝臟裂傷性出血等傷害，又因無人及時救護，致渠外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫出血神經性休克死亡，此有法務部法醫研究所（92）法醫所醫鑑字第1290號鑑定書在卷可稽。楊為明於受被告甲○○毆打後雖未當場死亡，然經原審就「被害人楊為明係因外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫出血神經性休克死亡，則若被告等人未遺棄楊為明於「感應堂」廟前廣場，而有將之適時送醫救治，其是否得因獲適時救治而免於死亡？或其因受前開二傷勢（或其中一傷勢）為致命傷，無論適時送醫與否，均難免一死」向法務部法醫研究所函查結果，據法務部法醫研究所93年5月3日法醫理字第0930001157號函雖載「死者楊為明若能及時送醫且固定住頸部避免壓迫腦幹，應可挽回其生命」，惟該所亦認被害人楊為明所受之傷勢：「一般而言，頸椎脫臼移動壓迫腦幹其嚴重程度比肝臟裂傷造成腹腔出血的傷勢較易致命。」，有上開函文可憑，經本院前審就被害人楊為明之死亡究竟係與甲○○之傷害行為或與丙○○之遺棄行為有因果關係乙節再行函詢國立臺灣大學附設醫院，該院94年5月19日校附醫秘字第0000000000覆稱因外傷性肝臟裂傷腹腔出血及第一頸椎臼脫出血神經性休克死亡，據醫理推論，第一頸椎脫臼，呼吸功能立即受到影響，當然會造成當場死亡，即使適時送醫，可救治之機會仍極小等語，亦有該函足據，準此，被害人楊為明之傷勢嚴重縱及時醫治，仍無法救活（可救治之機會極小）者，雖有遺棄行為，被害人之死亡仍即與遺棄行為無相當因果關係可言，自難成立遺棄致人於死罪責，本件被害人楊為明之死亡結果，顯係肇因於被告甲○○之傷害行為，即被害人楊為明之死亡與甲○○之傷害行為有因果關係。
３、被告丙○○、乙○○教唆甲○○對被害人傷害，並能預見甲○○對被害人傷害致死結果之認定：
①被告丙○○、乙○○教唆甲○○對被害人傷害之犯意：
被告丙○○因感應堂電源遭楊為明剪斷，於楊為明在感應堂與其發生爭執時，指示被告乙○○前往丙○○住處搭載甲○○前來教訓楊為明，其有教唆甲○○對被害人傷害之犯意極明。而被告乙○○案發前係受被告丙○○之指示，駕車前往丙○○住處，向甲○○轉知感應堂電源遭楊為明剪斷，丙○○要甲○○前來教訓楊為明之意，並載甲○○至「感應堂」，甲○○一到達「感應堂」即質問『誰是楊仔』，隨即出手毆打楊為明，已如前述，再參諸同案被告甲○○於原審延押訊問時供稱：乙○○載我去的，他到丙○○家裡載我，跟我說感應堂那邊有事情，整個廟被剪水剪電，且丙○○被別人打，乙○○叫我去打他們，教訓他們，但叫我不可以帶傢伙去，我到了感應堂下車，進去後就問『誰是楊仔』，楊為明站起來說『我是』，我就動手打楊為明.... （見偵聲字124號卷第12頁），於偵查中具結證稱：當時我精神迷糊，乙○○叫阿賢、阿賢，很著急說出事了，他說丙○○被叫楊仔的打，感應堂水電都被楊仔切掉，叫我不要拿工具去打楊仔，只是教訓他即可」（見偵字2989號卷第127頁）。又於本院前審審判程序中證稱：「因為被告乙○○跟我說被告丙○○被打，楊為明又剪斷廟裡的水電，要我過去幫忙打綽號「楊仔」，被告乙○○意思是要我去「琴讀」（台語），「琴讀」（台語）就是助陣的意思，是我講的」等語（見更一卷第136頁）亦見被告乙○○與丙○○同有教唆甲○○對被害人楊為明傷害之犯意。
②被告丙○○、乙○○應成立傷害致死之加重結果犯：
按教唆人之犯罪行為，因發生一定之結果，而有加重其刑規定者，教唆犯於其所能預見之範圍內，應就加重結果負其責任。查猛力毆擊人之頭部、胸部等要害處，將使人生死亡之結果，乃為一般人所能預見，本件被害人楊明受甲○○毆打後，雖未當場死亡，但受有右眼眶、頸頰部、左腹部及右腰部外表性鈍性傷，頭部第一頸脫臼，胸部右側第五至第七肋骨骨折及肝臟裂傷性出等嚴重傷害，一般而言，頸椎脫臼移動壓迫腦幹其嚴程度比肝臟裂傷造成腹腔出血的傷勢更易致命，嗣果因其外傷性臟裂傷腹腔出血及第一頸椎脫出血神經性休克死亡，有法務部法醫研究所（92）法醫所醫鑑字第1290號鑑書、93年5月3日法醫理字第0930001157號函在卷可參，而稽當日在場證人徐正興所證陳：「楊仔的嘴角、鼻子眼角有流血，楊仔倒地後，乙○○有蹲下去用手拍楊的臉，叫他起來」（見偵字3025號卷第41頁反面）；證人童正賢證陳：「阿賢伸手用力打楊仔的右臉頰說地藏菩薩的燈也敢切，我有看到阿賢用腳踹楊仔胸部二、三下」之情狀（見偵字3025號卷第45頁反面），暨被害人已倒地昏迷喪失自救力，被告丙○○復對在場之人為上開「你們這幾天都要再回到感應堂各自回家即可，渠是在地人與警察熟可以自己處理此事」之言，則被告丙○○對於其逕自離去後，被害人楊為明將因傷重死亡之結果當能預見，且經原審法官詢以「楊為明當時沒死，把他丟在廟口，你認為沒有救治他，則後來他會不會死」，被告永同亦明確答稱：「會」等語（見原審卷㈠第29頁），則被告丙○○、乙○○教唆甲○○傷害被害人楊為明，被害之死亡係因甲○○之傷害行為所致，而此死亡結果，為丙○○、乙○○所能預見，則其二人即應負傷害致人於死罪責，委無疑義。
綜上，被告丙○○、乙○○上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告等犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、被告丙○○、乙○○教唆共同被告甲○○傷害被害人楊為明，二人能預見被害人可能因甲○○之傷害行為而死亡，核其所為，係犯刑法第277條第2項之傷害致死罪。惟教唆犯並非共同正犯，被告丙○○與被告乙○○共同教唆甲○○傷害，應就教唆行為共同負責，無適用刑法第28條規定之餘地（最高法院73年台上字第2616號判例意旨參照），併予敘明。又檢察官雖僅起訴被告丙○○、乙○○犯教唆傷害罪，但因被告丙○○、乙○○二人能預見被害人可能因甲○○之傷害行為而死亡，應負教唆傷害致人於死罪責，是其起訴效力自及於加重結果部分，法院應就全部事實加以審判。另被告丙○○對於無自救力之被害人，依法令應予扶助保護，竟不為其生存所必要之扶助保護，核犯刑法第294條第1項之遺棄罪。
公訴人認被告丙○○係涉犯遺棄致死罪嫌，如前所述，被害人之傷勢嚴重縱及時醫治，仍無法救活者，雖有遺棄行為，被害人之死亡仍即與遺棄行為無相當因果關係可言，自難成立遺棄致人於死罪，此部分起訴法條尚有未洽，因基本社會事實同一，允宜變更起訴法條。被告丙○○所犯上開教唆傷害致死罪與遺棄罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又本件被告乙○○係因子童正賢亦罹患慢性精神病，乃偕友人自嘉義駕車北上，欲找丙○○施法治療，適於抵達「感應堂」後，受被告丙○○之指示，順便搭載甲○○，央人而受託肇致本案，誤罹刑章，所犯最輕本刑為七年以上有期徒刑，法重情輕，不無可憫，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟查：①被害人之傷勢嚴重，縱及時醫治，仍無法救活，故雖有遺棄行為，被害人之死亡仍與遺棄行為無相當因果關係，不能成立遺棄致人於死罪，原審誤認被告丙○○另犯遺棄致死罪，尚有未當。②被告丙○○就所犯遺棄致死行為，與被告乙○○之間並無共同犯意聯絡或行為分擔，原審認被告丙○○授意被告乙○○將楊為明抬出戶外以遂其遺棄行為，二人共犯遺棄致死罪，亦有違誤。③被告乙○○因子童正賢亦罹患慢性精神病，欲至「感應堂」找丙○○施法治療，央人而受託，致罹刑章，法重情輕，不無可憫，原審未能審酌情狀減輕其刑，亦嫌未洽。被告丙○○、乙○○上訴否認犯罪，檢察官上訴意旨則以原審量刑過輕，指摘原判決不當云云，雖均無理由，然原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於乙○○傷害、丙○○遺棄致人於死、傷害及所定應執行部分均撤銷並予以改判。爰審酌被告丙○○、乙○○品行、智識程度、因細故即毆人致死及其等犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分定其應執行之刑。至扣案案發時丙○○所著短袖上衣1件、丙○○所有之拖鞋1雙，與本案犯罪無關，爰不宣告沒收。
五、修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項、第294條第1項、第277條第2項、第59條、修正前第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 4 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 王麗莉法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞中 華 民 國 95 年 10 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第294條：
對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條第2項：
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。