臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(三)字第225號
上 訴 人即 被 告 丁○○指定辯護人 邱雅文律師上 訴 人即 被 告 己○○
乙○○上二人共同選任辯護人 吳鴻奎律師上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 趙昌平律師
戴雯琪律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣板橋地方法院87年度重訴字第
9、26號，中華民國90年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第9476號、86年度偵字第18117號、86年度偵緝字第1017號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、庚○○、己○○、乙○○共同傷害人之身體因而致人於死，乙○○處有期徒刑拾年；丁○○、庚○○各處有期徒刑捌年；己○○處有期徒刑柒年。
事 實
一、丁○○、庚○○及綽號「外省」、「茂生」、「正基」及「正基」之妻等不詳年籍之人，於民國（下同）八十六年八月二十七日十八時許，在臺北縣新莊市○○街○○號前之違章建築二樓（即郭樹輝、丙○○父子住處）內打麻將時﹐張啟源適至該處欲找「茂生」談論錢財問題﹐因不滿「正基」夫妻所帶來之狗吠叫﹐張啟源即以腳踢打該狗，丁○○與張啟源因而發生口角，丁○○嗣於張啟源自上開處所下樓梯時用腳踢張啟源，張啟源即放話要『等輸贏』後，即返回同市○○街○○○巷三三之四號住處。丁○○、庚○○為防張啟源前來尋仇，即基於共同犯意之聯絡，商量要找人來準備與張啟源「拼輸贏」（打架），由庚○○以電話聯絡在臺北市之綽號「阿三」不詳年籍之成年人糾集他人前來新莊會合，「阿三」於是聯絡綽號「溫江」（或稱「運將」）之乙○○、「阿全」之己○○、「志雄」、「他落」、「朝宗」等年籍姓名不詳成年人，於同日十九時許，前來新莊市○○街○○號前賴鬆所營之小吃攤，與丁○○、庚○○會合，並與郭樹輝一同飲酒，另因己○○之友人綽號「阿德」之人即戊○○，在同市○○街○○號開國術館，戊○○乃應己○○之邀前往敬酒，且期間有郭樹輝之友人綽號「楊仔」即魏兆陽、「阿明」即林正明從板橋市○○○○○路過該小吃攤時，亦應邀共飲。而張啟源返回住處與其妻張甲○碰面後，即離家找人奧援，同往伺機尋仇，並於同日二十一時十分許，攜帶一把玩具手槍、一把西瓜刀，騎乘機車並與兩位不詳姓名之機車騎士同往郭樹輝上述處所尋仇，恰為丙○○所見，丙○○隨即趕至上開小吃攤向丁○○等人報稱張啟源至六一巷內帶刀、槍前來報仇等語後，即避至同市○○街○○巷口外，戊○○見事態嚴重，亦步行返回其國術館途中，而丁○○、庚○○、乙○○、己○○及綽號「志雄」、「他落」、「朝宗」、「阿三」等人亦分持刀具、鐵條、盆裁、酒瓶等器物衝至福樂街六十一巷口與張啟源「相拼」，客觀上糾集多人以刀械等器物合力攻擊人之身體，如傷及被害人身體要害，可能導致被害人身體受傷嚴重而造成死亡結果，惟於圍擊時主觀均不預見此項死亡結果，丁○○、庚○○、乙○○、己○○及綽號「志雄」、「他落」、「朝宗」、「阿三」等均為識慮成熟之成年人，亦應有預見此結果發生之可能，竟共同基於傷害之犯意聯絡與行為分擔，因見張啟源手持刀槍，未敢近身，即先以酒瓶擲向張啟源，此時與張啟源同來助陣之兩位不詳機車騎士，見對方丁○○等人七、八位，人多勢眾，驚覺不敵，當場棄械遁逃而去，張啟源不敵往後退隨即掏槍射擊，但未擊發，經庚○○發現所持手槍為玩具槍，乃高喊槍是假的，丁○○、庚○○、己○○及綽號「志雄」、「他落」、「朝宗」等六人續持酒瓶、盆裁、鐵條等物圍攻張啟源，乙○○、庚○○續在張啟源難以招架之際分持撿拾之開山刀、西瓜刀等刀械砍擊張啟源。使張啟源受有如下五處之銳器傷：(一)後左頂部有長約十公分之切割傷並帶有挫傷成分造成骨裂八公分；(二)左後頸部有長約五公分之淺切割傷；(三)左下胸部有外長約十七．五公分內長約七公分深約五公分之橫向切割傷切斷左側第十一肋骨造成氣胸；(四)左拇指根部有長三．五公分深○．五公分之銳器傷；(五)右手掌拇指側有週長十．五公分極深且切斷掌骨之銳器傷等創傷。乙○○等人行兇後即將開山刀丟棄現場﹐並與丁○○、庚○○、己○○、「志雄」、「他落」、「朝宗」、「阿三」等人隨即逃離現場。魏兆陽見受有重創之張啟源呼救，乃以張啟源之機車將其送至新莊市○○路康福醫院急救，再轉至新莊市省立醫院（即行政院衛生署臺北醫院）、臺北市慶生醫院，然張啟源因被銳器砍傷，致出血及氣胸而休克死亡。員警據報趕往現場清查後﹐扣有上開開山刀、西瓜刀各一把、破啤酒瓶一包。嗣丁○○於八十六年八月二十八日凌晨四時許，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號三樓，為警查獲；庚○○則於八十六年十一月十八日上午九時三十分許，經通緝為內政部警政署刑事警察局緝獲歸案。己○○則於八十七年二月二十三日十五時許，經警傳喚到案；乙○○於八十七年四月二十八日十四時四十五分許，自行向內政部警政署刑事警察局投案。
二、案經張甲○（即張啟源之配偶）訴由臺北縣警察局新莊分局移送暨內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實有否所必要者，亦得為證據，亦為同法第一百五十九條之二所規定。證人郭樹輝、丙○○、戊○○（即秘密證人小吳、Ａ、吳國德為同一人）、林正明、林茂生、魏兆陽、賴鬆等人於警詢之證言，共同被告丁○○、庚○○、己○○、乙○○等人於警詢之供述證據，是警察人員所調查案發前被害人曾與被告丁○○、庚○○曾發生糾紛，及案發時目擊證人等所見被害人被人持酒瓶及刀器圍攻砍殺之過程，距離案發時之時間接近、記憶清晰，其制作過程並無瑕疵，相關之陳述與本案事實均具有關連性，並有助於事實之發現，且為證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應有證據能力。
㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。證人郭樹輝於本院更一審審判中之陳述與先前在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，其先前之陳述具有較可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應認得為證據。
㈢通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文
字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院九十五年度台上字第二九五號、九十四年度台上字第四六六五號判決參照）。查本件關於被告庚○○之電話監聽程序，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依法核發之通訊監察書（臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一八一一七號尾卷第三三頁），取證程序未見違法情事；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文（同上偵查卷第三四頁），經本院提示予檢察官、被告、辯護人，其等對於譯文之真實性均無爭執（本院卷一一七頁），依上開說明，該監聽譯文應有證據能力。
二、被告丁○○、庚○○、乙○○、己○○坦承丁○○於上揭時、地，在郭樹輝父子住處打麻將時與張啟源因狗吠而起口角爭執，嗣由庚○○糾集「阿三」、「他落」、「志雄」、「溫江（即乙○○）」、「朝宗」、「阿全（即己○○）」等人至賴鬆小吃店與郭樹輝聚餐飲酒，席間並有魏兆陽、林正明加入﹐並有戊○○到場敬酒後隨即離去，即由丙○○到該小吃攤報知張啟源持刀槍尋仇等事實，核與證人郭樹輝（偵一八一一七號卷五、六頁）、丙○○、魏兆陽、林正明、賴鬆、戊○○（偵一八一一七號卷十六、十七、十五、十二、
十三、二十、二一、七五、七六、七七頁）等證述情節相符，足證被告丁○○、庚○○因與被害人張啟源案發前曾因口角衝突而有嫌隙，因而糾集乙○○、己○○、阿三、他落、志雄、朝宗等多人前來賴鬆所經營之小吃攤等候拼鬥輸贏，事前有犯意之聯絡甚明。被告等人雖均矢口否認有何公訴所指之犯行。被告丁○○辯稱我雖經丙○○報知張啟源前來，然均留在小吃攤喝酒，並於結帳後返回住處，並未殺害張啟源，也無用酒瓶丟張某，不知何人殺害張啟源，與溫江無犯意之聯絡，張啟源被殺時，係在小吃攤付賬；被告乙○○辯稱：因張啟源追殺，在路邊隨手拿起一把刀抵擋張啟源，混亂中砍到他，為求自衛，是正當防衛，並非故意殺張啟源，且是時情形混亂，並不清楚有無殺到張啟源，無殺人犯意，請求依傷害致死罪論科；被告己○○辯稱：我僅見到有人以酒瓶丟張啟源，但並不知為何人所為，亦非我所為，只站在路口看，沒有參與；被告庚○○辯稱：沒打死者，我當時拿一支拉鐵門之鐵條，並沒打死者，我雖見張啟源為酒瓶所丟擲﹐然並不知係何人所為，並未持刀殺害張啟源，僅見溫江持開山刀砍擊張啟源之手。
三、經查：㈠上開事實，業據證人丙○○於警詢證稱：「八十六年八月二
十七日十七時許，在新莊市○○街○○號對面之違章建築二樓內，有‧‧‧打麻將‧‧後來張啟源進來‧‧張啟源被狗吠，就用腳踢狗，因狗是丁○○之朋友帶來的，丁○○與張啟源發生口角後，張啟源離開時放話『等輸贏』，離開後，丁○○與『阿雄』商量要拿東西準備與張啟源『輸贏』（打架），於是到‧‧小吃攤等張啟源．．；張啟源於‧‧二十一時許左右，持刀、槍到我家，說剛才那些人，我就說已經離開了，張啟源卻要針對我，我跑出來，隨即張某也跟出來，我跑出來後，至福樂街六一巷對面超商前，而張啟源與丁○○及阿雄、六名年輕人在福樂街六一巷口，由丁○○、阿雄各持一把長刀，六名男子持酒瓶與張啟源持刀打起來後，張啟源支持不住往後退，張啟源再持手槍出來往前衝向對方，對方散開後，其中阿雄說手槍是假的後，丁○○、阿雄持刀，六名男子持酒瓶衝向張啟源圍砍後就乘計程車離開‧‧；（丁○○、阿雄持何刀械？）丁○○持長刀、阿雄持短刀；木把開山刀係阿雄所持（八十六年八月二十八日五時二十分許，當場指認，八十六年度相字第一○一九號相驗卷第二四頁、偵字第一八一一七號卷第五、六頁），警方查獲之丁○○是砍殺張啟源之人」等語（見八十六年八月二十八日警訊筆錄，八十六年度相字第一○一九號相驗卷第五、六頁、八十六年度偵字第一八一一七號卷第五、六頁）；偵查中復證稱：「（你有看到死者被殺？）有，在‧‧‧福樂街六一巷巷口，見八人圍殺，其中阿雄拿開山刀與丁○○拿七、八十公分之刀子，其餘六人拿酒瓶在打張啟源，當時張啟源拿西瓜刀及假槍；（死者被誰殺到？）不知道，因當時阿雄喊是假槍後，八個人就圍上去了．．．（他們圍殺死者多久？）約三分鐘左右後，阿雄說好了，並由丁○○叫二部車子載他們走開；丁○○他開一部他的紅色車子就走了；（提示庚○○口卡，是否即係此人？）是的；（提示開山刀、西瓜刀各一把，你說的刀子有無包括這二把？）西瓜刀是死者的，開山刀是阿雄拿的」等語（見八十六年八月二十八日偵查筆錄、八十六年度相字第一○一九號相驗卷第三二、三三頁）。
㈡證人郭樹輝證稱：「只知丁○○有拿酒瓶；（知阿源拿刀後
，你有無過去？）沒有，我與楊仔、阿明繼續喝了五分鐘，但丁○○及五、六個少年過去；（丁○○過去時，有無拿酒瓶？）有，他們都拿酒瓶去；（他們有拿刀過去？）我沒看到；（丁○○他們離開後，有無再回來？）有，他們又回來拿酒瓶後又出去六一巷口」等語（見八十六年八月二十八日偵查筆錄，八十六年度相字第一○一九號相驗卷第三一頁）。
㈢證人林正明證稱：「（你喝到何時走的？）因丙○○來說有
人拿刀在他家，聽到後他們就走了，只剩下我與楊仔（指魏兆陽）繼續留下來一陣子；（誰過去61巷口？）丁○○、阿雄、及五、六個青少年，我及楊仔、郭樹輝留下來再喝；（誰結帳的？）我不知道；（喝完後你去哪裡？）我們三個人一起走後，郭樹輝去哪裡我不知道，我與楊仔走到六一巷口」等語（見八十六年八月二十八日偵查筆錄）。
㈣證人魏兆陽證稱：「（認識丁○○？）不認識；（喝到一半
時發生何事？）那些不認識之人，即跑走，只剩下我、郭樹輝、林正明；（其他人走時，有無拿酒瓶？）有，並往六一巷口，丁○○與他們一起過去」等語（見八十六年九月二十三日偵查筆錄，八十六年度偵字第一八一一七號卷第七六、七七頁）。
㈤祕密證人「小吳」即戊○○，有年籍資料附卷可稽（見偵字
第一八一一七號卷第七四頁），於警訊中證稱：「發生在八十六年八月二十七日二十一時許左右，於新莊市○○街○○巷巷口有位張啟源之人被丁○○等八人圍砍致死案，涉嫌之阿全我認識；（命案是否全程目睹？）我看到張啟源被丁○○等八人圍砍圍攻的情形；‧‧到小吃店喝酒‧‧後來郭樹輝的兒子丙○○跑到小吃店說張啟源右手綁了一把刀，左手拿一把槍過來，後來在場喝酒的人全部到福樂街六一巷巷口，而阿德則走回店裡，丁○○他們看到張啟源拿槍出來就跑回小吃店拿黑啤酒擲向張啟源，擲酒瓶的五、六個人中，我只知道有位綽號叫溫江，都是丁○○叫出來的，丁○○是拿盆栽丟擲張啟源，阿雄丟擲拉鐵門的鐵條，後來張啟源有開槍，但未擊發，其中有人喊說槍是假的，丁○○叫來的那位綽號溫江的人拿一把疑似開山刀，另一人拿疑似西瓜刀衝向張啟源砍殺，其他的人因害怕未靠近張啟源，張啟源背部有被砍到，‧‧之後郭樹輝要將張啟源的刀、槍拿下，希望將張啟源與丁○○那夥人隔開，張啟源即將郭樹輝推倒，然後綽號溫江的人，再補張啟源一刀，砍到張啟源之左頸；拿刀砍的人是溫江，另一人身分不知道，‧‧丁○○有拿盆栽擲張啟源，阿雄用鐵條擲張啟源，阿全用酒瓶擲向張啟源」等語（見八十六年九月十五日警訊筆錄，八十六年他字第二八六號卷第一○五至一○七頁、八十六年度偵字第一八一一七號卷第七五至七七頁同）；於偵查中證稱：「（張啟源被殺死，你有無見到？）有；（喝酒喝到一半丙○○有跑來說有人帶武器？）有，他跑來說阿源拿刀及槍要殺丙○○，但他未受傷，他講了以後，他們就一夥上去‧‧；（他們有無拿酒瓶？）他們包括庚○○、丁○○、都有拿酒瓶丟過去，也有人丟盆栽，是阿雄、阿三丟的，後來有人說槍是假的，運將、庚○○過去，蘇持西瓜刀、運將持開山刀，我看到運將砍他二刀，一刀在頭部、一刀在腰部﹐而庚○○因燈光不明，看不到殺那一部份，那地方是福樂街六一巷巷口；（庚○○圍殺張啟源時，丁○○有無過去？）沒有，他在五、六公尺外看，那時他已未拿酒瓶了；（提示開山刀、西瓜刀照片，是誰拿的？）開山刀是運將拿的，西瓜刀不是庚○○就是張啟源，因他二人都拿西瓜刀無法確定；（阿源被殺時，誰救他？）楊仔用阿源的機車載走的；（你確定己○○有拿酒瓶？）有」等語（見八十六年十月十六日偵查筆錄，八十六年度偵字第一八一一七號卷第一二五、一二六頁）；嗣於原審訊問時以秘密證人Ａ所為證言內容亦與上述於警、偵訊中所為之證言，均屬相同（見原審二卷八十九年十二月十一日訊問筆錄）。
㈥且被告丁○○於警詢及偵查中供稱：「（張啟源離開後，準
備與你打架，你有無找人準備與他械鬥？）當時阿雄就馬上打電話召集朋友過來至新莊市○○街○○號前小吃攤喝酒，準備與張啟源拼；阿雄大約叫四、五個年輕人‧‧；（張啟源被殺時，你有無看見何人殺他？）我當時與阿雄召來的朋友在喝酒時，丙○○跑來說，張啟源持刀、槍要過來殺你們，我就看到阿雄及其朋友分持刀、酒瓶、與張啟源在福樂街六一巷口追逐砍殺；（是你與張啟源發生糾紛，阿雄召朋友來幫你是不是？）是替我準備與張啟源械鬥沒錯；阿雄是我十幾年的好朋友」（見八十六年八月二十八日警訊筆錄，八十六年度相字第一○一九號卷第七頁至第九頁、八十六年度偵字第一八一一七號卷第七至九頁）；又稱：「（他們從小吃店出來時，手上持何武器？）他們有拿酒瓶，但沒有每個人都拿」等語（見八十六年九月二十二日警訊筆錄，八十六年度偵字第一八一一七號卷第六一頁）；於偵查中供稱：「（丙○○講完後誰去六一巷口？）阿雄及五、六個少年，但他們都未拿東西去；（阿雄他們過去，有無拿東西去？）沒有；（他們過去後，有無折回拿酒瓶？）有」（見八十六年八月二十八日偵查筆錄）；再稱：「（當天庚○○叫誰來？）阿三、他落、溫江、阿全、朝宗、志雄」等語（見八十七年二月二十三日偵查筆錄），可見當日被告庚○○係基於與被告丁○○間有十餘年之朋友關係，為幫被告丁○○乃召來多人幫忙，被告庚○○嗣後否認非其所召來云云，自與事實不符，為不可採。
㈦被告庚○○供稱：「當時現場很混亂，攻擊張啟源之兇刀只
有一支是溫江男子所持有，起先溫江也持酒瓶攻擊，後來何人丟擲酒瓶攻擊，我並沒有看清楚；當時我走出去時，有看到溫江拿著酒瓶，張啟源左手拿著槍，右手拿刀，溫江隨即丟擲酒瓶砸張啟源，張啟源之小弟看我們人多勢眾，把手中刀子丟了就跑，此時路人說槍是假的，溫江即衝出去撿拾被丟棄之刀子朝張啟源拿槍的手砍殺數刀，接著有人喊警察來了大家分頭逃逸；但沾有血跡的開山刀可能是我與溫江先後曾經拿過‧‧（見八十六年十一月十八日警訊筆錄，八十六年度偵緝字第一○一七號卷第五頁）；我只有看到溫江拿刀及酒瓶而已等語（見八十六年十二月十二日偵查筆錄，見同上卷第十七頁反面）」。
㈧被告己○○供稱：「‧‧一起喝酒，丙○○就跑來說張啟源
過來，且已經殺了一個人，這個時候，除了阿德回他館裡未參與外，其他的人都跑出去看，‧‧福樂街六一巷內，看見張啟源手持刀、槍向我們示威說『來啊！來啊！』，結果我們一直閃，其中有人喊『那把槍是假的』，忽然間就有人衝向張啟源，混亂中有人丟酒瓶，巷內很昏暗我看不清張啟源何人何時被砍，‧‧」等語（見八十六年九月二十四日警訊筆錄）；於偵查中則供稱：「（說有人拿刀的來人講完後，你們有何反應？）庚○○他們在場之人都有走過去看，有丁○○、我、朝宗，我走前面，其他有誰過去，我不知道（見八十六年九月十六日偵查筆錄，八十六年度偵字第一八一一七號卷第八○頁反面）；（庚○○、丁○○有無拿酒瓶或刀過去？）我沒有看到；（你有無拿？）我在路口並未拿東西；（有見到人擲瓶子丟阿源？）是在巷口丟的，因太暗誰丟的我不知道；（你在路口應看得很清楚？）我在路口聽路人說『那槍是假的』，就有一個人衝過去，我是看到張啟源‧‧；（何人拿酒瓶過去？）我不知道，我只知道有人在丟酒瓶，而且是我們這邊的，但我不知是誰丟的」等語（見八十六年十月十六日、八十七年一月十二日、二月二十七日偵查筆錄，八十六年度偵字第一八一一七號卷第一二九頁、第一四三頁、第一七四頁反面）。
㈨綜上被告丁○○、庚○○、己○○所供及證人丙○○、郭樹
輝、林正明、魏兆陽、「小吳」、戊○○、祕密證人Ａ等人之證言以觀，本案緣於被告丁○○與張啟源在郭樹輝住處發生口角，張啟源離去前放話要『等輸贏』﹐被告丁○○、庚○○為防張啟源前來尋仇﹐即由被告庚○○以電話聯絡糾集被告乙○○、己○○、綽號「阿三」、「志雄」、「他落」、「朝宗」等人前來新莊市○○街○○號前賴鬆所營之小吃攤會合﹐並與郭樹輝一同飲酒﹐席間並有己○○之友人綽號「阿德」之戊○○，郭樹輝之友人魏兆陽、林正明在場一同共飲。嗣張啟源攜帶一把玩具手槍、一把西瓜刀前來尋仇，經丙○○前來小吃攤面告丁○○等人後，除郭樹輝、魏兆陽、林正明仍留在小吃攤續飲外，被告等四人及綽號「阿三」、「志雄」、「他落」、「朝宗」等共計八人即先分持鐵條、盆栽、酒瓶等物，至新莊市○○街○○巷口向張啟源丟擲，然因見張啟源手持刀、槍均未敢近身，先以酒瓶丟擲張啟源，未幾因被告庚○○發現張啟源所持手槍為玩具槍，乃高聲呼喊槍是假的，被告等續以酒瓶、盆裁及鐵條等丟擲被害人，被告乙○○、庚○○接續即以地上撿拾之刀械砍擊張啟源，使張啟源受有五處銳器傷等情，被告乙○○亦坦承有持刀砍傷張啟源不諱，核與被告庚○○所供情節亦屬相符，而被告丁○○與證人丙○○亦指證稱被告庚○○確有持刀械追砍張啟源等情，被告庚○○且不否認有拿過該開山刀之情事（見八十六年十一月十八日被告庚○○警訊筆錄，八十六年度偵緝字第一○一七號卷第五頁），足證本案緣起於被告丁○○、庚○○於案發前與被害人張啟源間之口角衝突糾紛，因而糾集乙○○、己○○、綽號「阿三」、「志雄」、「他落」、「朝宗」等人前來賴鬆所經營之小吃攤等候拼鬥比輸贏，事前有犯意聯絡，且於被害人張啟源被圍攻砍傷時，曾在場以酒瓶、盆裁、鐵條重擲被害人，互有行為之分擔甚明。
㈩被告丁○○雖辯稱：案發時，我不在現場，亦未持刀參與打
鬥，我僅在門口看了一下，就回來付帳云云，證人賴鬆於偵查中並證稱酒帳係郭某所付等語，惟查，當張啟源前來尋仇時，被告丁○○等八人均全部離開小吃攤而到六一巷口與張啟源對陣，並分持酒瓶丟向張啟源，且據證人郭樹輝證稱：被告丁○○更曾折回小吃攤拿酒瓶後又再回六一巷口等語，姑不論帳款是否為被告丁○○所支付，然被告丁○○並非自始即與林正明、魏兆陽等人留在小吃攤，而係張啟源前來尋仇時，即與其餘之人離開小吃攤一同前來六一巷口參與圍攻張啟源，且本件兇殺，即因緣起於被告丁○○與被害人間之口角衝突糾紛，因被害人揚言再前來拼輸贏，丁○○與庚○○商量找人前來準備與張啟源拼鬥，因而糾集乙○○、己○○、阿三、他落、志雄、朝宗等人前來會合，已詳如前述，被告丁○○為本案之事主，豈容置身事外，於結帳後即自行離去，顯難認本案與其無關，是被告丁○○所辯及嗣後證人郭樹輝所為有利於被告丁○○之證言自係卸責迴護之詞，均不足採信。又被告乙○○雖辯稱我係基於正當防衛云云，惟據共同被告庚○○供稱：被告乙○○原係持酒瓶丟擲張啟源，而張啟源之小弟看見對方人多勢眾，即將手中刀子丟棄逃跑，此時有人說槍是假的，被告乙○○即衝出去撿拾被丟棄之刀子朝張啟源拿槍的手砍殺數刀等語，果當時共同被告多人已持酒瓶等物丟擲張啟源，被害人已無力攻擊反制，被告乙○○卻衝出持刀子朝張啟源之手攻擊砍殺，既非僅抵擋情事，參以張啟源受有多處切割傷，即難令被告乙○○以正當防衛得予卸責，所辯亦難採信。
被告乙○○雖供稱僅其一人持開山刀砍殺被害人，共同被告
丁○○、庚○○亦辯稱僅綽號溫江之乙○○有持刀砍張啟源，惟依檢方依法對被告庚○○監聽所得之監聽譯文觀之，蘇某稱：「我現在都在跟阿二仔（即丁○○）在討論這件事；（對話人稱：阿二仔是不是有影印筆錄出來，是嗎？）不是，他寫自白書給檢察官看，再問也只是如自白書之內容而已，再講也推說他沒看到就是了；現在問事情如何發生就說；現在黑張輝（指郭樹輝）和他兒子都講好就對了；黑張輝他兒子比較清楚，講何人出手殺，講給他對就好嘛，現在指認一個人殺就好嘛，你就沒事了嘛」等語（見八十六年十一月十三日監聽譯文，臺灣板橋地方法院檢察署八十六年偵字第一八一一七號尾卷第三四頁）。由此可知，被告庚○○與丁○○事先已經經過討論，只是推說不在場沒看到就是，並將其推予一人承擔即可，已屬明確。而證人郭樹輝之子丙○○就案發過程了解程度非常清楚，為庚○○所不否認，證稱動手砍殺者並非僅一人，且證人戊○○亦證稱持刀砍被害人者有兩人，共同被告己○○亦供稱證人阿德當時在現場有目擊整個張啟源被砍殺之過程，共同被告乙○○等雖供稱僅其一人持刀，只揮砍兩刀，惟被害人全身上下計有六處銳器傷（詳後述），以案發時間非常短暫，顯非僅一人持刀所為。益證乙○○自承僅係我一人砍殺抵擋及供稱：「我們在庭四人喝酒時都有在場，但發生事情時他們三人都不在場」云云（見八十七年五月二十一日偵查筆錄，見八十七年度偵字第九四七六號卷第十頁），顯係被告乙○○有意扛起承擔責任，進而脫免他人刑責甚明。
本件證人丙○○雖證稱案發時看見丁○○拿一把七、八十公
分之長刀，阿雄（稱庚○○）拿開山刀，另六名男子持酒瓶與張啟源持刀打起來；證人郭樹輝稱僅看見被告丁○○拿酒瓶過去，沒看見拿刀；證人小吳、Ａ即戊○○證稱看見丁○○是拿盆裁、阿雄（指庚○○）拿鐵條、阿全（指己○○）等人持酒瓶等丟擲張啟源，嗣後又稱丁○○在庚○○持刀砍張啟源時，在五、六公尺外觀看，並沒有過去，另稱看到運將（即乙○○）持開山刀，庚○○持西瓜刀過去，但看到運將僅砍二刀、庚○○因燈光不明看不到殺的那一部分，對於究係何人或幾人持刀械砍殺被害人，何人持酒瓶攻擊被害人，證人之證言相互矛盾，且前後歧異。經查：關於本件案發時究係何人持刀械有幾人持刀砍被害人，據證人丙○○證稱是被告丁○○、庚○○二人；證人郭樹輝稱看見丁○○與五、六個人過去時都拿酒瓶，沒有看到拿刀過去；證人戊○○（即秘密證人小吳、Ａ）稱有先看到五、六個人丟酒瓶，丁○○丟盆裁，阿雄擲拉鐵門的鐵條，後來張啟源有開槍但未擊發，其中有人喊說槍是假的，丁○○叫來的那位綽號溫江的人（指乙○○）拿一把疑似開山刀，另一人（指庚○○）拿疑似西瓜刀衝向張啟源砍殺．．．張啟源背部有被砍到．．之後郭樹輝要將張啟源的刀槍拿下，希望將張啟源與丁○○那夥人隔開，張啟源即將郭樹輝推倒，然後綽號溫江的人再補張啟源一刀，砍到張啟源之左頸，拿刀砍的人是溫江，另一人身分不明．．．；嗣於偵查中指稱庚○○係持西瓜刀之人，只是因燈光不明，不知砍殺被害人那一部分等語，綜合上述三位目擊證人之證言及卷內相關證據參互以觀，本案被害人張啟源確係被至少兩人持刀所砍殺，除被告乙○○自白曾持開山刀揮砍被害人外，另一人究是丁○○或庚○○，證人丙○○與戊○○所述不同，證人郭樹輝則稱沒看見丁○○拿刀，查本案證人丙○○原是第一位目擊被害人張啟源持刀前來尋仇之人，隨即跑到小吃攤向丁○○等人通風報訊，隨即走避於福樂街六一巷口外，證人戊○○於向丁○○等人敬酒後獲悉張啟源攜帶刀槍前來尋仇，發覺事態嚴重，隨即徒步走回其福樂街七二號國術館途中，目睹整個械鬥過程，據被告己○○於原審供稱證人戊○○確看到整個兇殺過程（詳見原審二卷第一一九、一二二頁），而證人郭樹輝依證人戊○○的證言，曾在兇殺現場欲隔開雙方衝突拿下張啟源之刀槍，曾被張啟源推倒在地上，故證人郭樹輝應亦在兇案現場目睹案發經過，其所述被告丁○○等人曾拿酒瓶向張啟源丟擲，是兇案過程雙方發生之第一個階段，至於張啟源被發現係持有玩具槍後，被告等人第二次續以酒瓶、盆栽、鐵條丟擲及分持開山刀、西瓜刀之第二階段攻擊行為，其當時既在案發現場，證人郭樹輝所述未看見有人持刀攻擊，顯係刻意掩飾迴護之詞，而證人戊○○所述之案發過程較可採信，故綜合證人之證言，本件兇案過程應是被告丁○○、庚○○、乙○○、己○○、綽號「阿三」、「他落」、「志雄」、「朝宗」等人獲悉張啟源攜帶刀槍前來尋仇後，先拿刀械、酒瓶至福樂街六一巷口，因張啟源持槍前來，未敢近身攻擊，先擲酒瓶攻擊被害人，嗣後發現張啟源是攜帶玩具槍之真象後，接續丟擲酒瓶、盆裁、鐵條攻擊被害人，被告乙○○、庚○○亦分持現場撿拾之開山刀、西瓜刀攻擊揮砍被害人堪以認定。
被害人張啟源因被砍殺，雖經送醫急救﹐然因張某受有：⑴
頭部左耳上及耳前1公分起向後向上方向（左頂部）有長約十公分切割傷，打開後，底下明顯出血，深及骨，並帶有挫傷成分造成骨裂八公分；⑵左耳後下方（離五公分）之頸部有長約五公分之淺切割傷；⑶胸部左下後側（臍上十二公分水平）有外長約十七．五公分內長約七公分，深約五公分之橫向切割傷切斷左側第十一肋骨造成氣胸（左肺萎縮）；⑷左拇指根部有長三．五公分深○．五公分之縱向銳器傷；⑸右手掌拇指側有周長十．五公分極深且切斷掌骨，並托至中指背末節（長二．五公分）及第四指背第二節（長二公分）之銳器傷等大範圍之創害，張啟源因而被銳器砍傷至出血及氣胸而休克死亡之事實，業經證人魏兆陽、告訴人張甲○陳述明確﹐且經檢察官督同法醫師相驗並解剖後無訛，有勘驗筆錄、驗斷書及相驗屍體證明書、張啟源相驗照片十一張、解剖照片十二張、臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書在卷為憑。此外，並有被告乙○○持以行兇之開山刀一把、被告庚○○、丁○○、己○○等人以酒瓶丟擲張啟源後之破屑一包、張啟源所帶之西瓜刀一把足資佐證，復事發後留有血跡、破酒瓶屑之福樂街六一巷現場照片十四張在卷為憑。
四、按刑法第十七條之加重結果犯，係指行為人故意實行基本之犯罪行為；但對於客觀上有預見可能之加重結果，而加重其刑之法律評價。此與刑法第十三條所定行為人明知並有意使其發生該犯罪結果之直接故意，及主觀上預見其結果之發生，而其結果之發生並不違背其本意之間接故意，均就其結果負故意責任之情形有別。故行為人就犯罪所生之結果，若涵括於其主觀上故意範圍，即屬故意犯罪。如對於結果之發生雖為客觀上所能預見，但為主觀上所不預見，即屬加重結果犯（最高法院八七年度台上字第二七一六號判決參照）。
復按殺意為判斷殺人與傷害之要件，殺意包括有無死亡之預見，即殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（十八年度上字第一三０號判例、第一三０九號判例參照）。刑法第二七七條第二項前段傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，即以不法侵害人身體之故意，所施之傷害行為，致生行為人有預見之可能而不預期之死亡結果，使其就死亡結果負其刑責，其本意在於傷害，而生死亡之加重結果，是應以行為之初有無傷害人之故意為斷。本件發生圍擊之起因，在於被告丁○○與被害人張啟源因發生口角肢體衝突爭執，於張啟源放話尋仇後，即與庚○○商量要找人前來與張啟源拼輸贏，僅在防被害人張啟源報復洩恨，並有一較高下之意味，被告等人與張啟源並無宿怨或深仇大恨，實無置張啟源於死之殺人犯意與動機，次由衝突過程觀之，被害人張啟源攜帶玩具手槍、西瓜刀，並有不詳男子陪同，顯係與被告等處於對陣情境，故在第一階段被告丁○○等人以酒瓶向張啟源丟擲，至張啟源被發現係持有玩具槍後，在被告等人多勢眾且情緒失控之情況下，被告等人第二次續以酒瓶、盆栽、鐵條丟擲及撿拾地上之開山刀、西瓜刀之第二階段攻擊行為，衡諸被告乙○○聽聞張啟源係持假槍，即衝出去撿拾被丟棄之刀子朝張啟源拿槍的手砍數刀，欲令張啟源無法使用手槍，顯見被告乙○○並無置張啟源於死之犯意；又於如此混亂場面中，極可能在對方移動或閃躲中不慎擊中對方之頭部等脆弱部位，而致生死亡之結果，是被害人張啟源雖係在多人圍擊下傷重不治死亡，仍無法遽此判斷被告等有殺人之故意或間接故意。綜合本件所有卷證資料以觀，依當時情況，因事屬突然，被告等人或難明確理解所砍殺之部位，被告等人充其量應僅具傷害之故意。
五、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議解釋釋字第一○九號解釋意旨參照），是共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，主觀上不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，且各行為人間之意思聯絡，不以直接聯絡為限，即使為間接之聯絡，亦包括在內，而犯罪動機起於何人，亦與共同正犯之成立無關，最高法院亦著有七十三年臺上字第二三六四號、三十四年上字第八六二號判例足資參照。查被告丁○○與被害人張啟源因發生口角肢體衝突爭執，於張啟源放話尋仇後，即與庚○○商量要找人前來與張啟源拼輸贏，被告庚○○乃糾集在臺北市之乙○○、己○○、綽號「阿三」、「志雄」、「他落」、「朝宗」等人前來新莊市○○街○○號前賴鬆經營之小吃攤等候，且於張啟源持刀、槍前來尋仇之際﹐被告丁○○、庚○○、乙○○、己○○、「阿三」、「志雄」、「他落」、「朝宗」等八人立即衝到六一巷口，因見被害人張啟源持刀槍前來尋仇，未敢貿然近距離攻擊被害人，曾先以酒瓶丟擲張啟源，迨發現張啟源係持有假槍，續持酒瓶、盆裁、鐵條等器物攻擊被害人使被告乙○○、庚○○得以分持開山刀，西瓜刀上前近距離圍殺張啟源，顯見被告丁○○、庚○○、己○○、乙○○與綽號「阿三」、「志雄」、「朝宗」、「他落」等不詳姓名之人間對於傷害被害人互有犯意聯絡、行為分擔之行為，而聚集多人分持刀械等器物合力圍擊被害人，如傷及人之要害，客觀上一般人之認知有致人於死亡之危險，惟於圍擊時主觀均不預見此項死亡結果，本件被害人張啟源因被告等之合力圍擊並遭砍殺，受有如事實欄所載之傷勢，經送醫急救並因而傷重死亡，被告之共同傷害行為與被害人之死亡，顯有因果關係，被告等犯行堪以認定。
五、核被告丁○○、庚○○、乙○○、己○○所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪。查被告等與被害人張啟源間原並無任何仇隙，僅因「狗」事進而發生口角糾紛，被告等實無置被害人於死之殺人犯意與動機，且被害人原係與被告等處於對陣情境，嗣後係在多人圍毆下傷重不治死亡，依當時情況，因事屬突然，被告等人或難明確理解所砍殺之部位，被告等人充其量應僅具傷害之故意，而難以殺人故意論擬，公訴人認被告等應成立刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，起訴法條容有未洽，惟基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告等四人與綽號「阿三」、「志雄」、「他落」、「朝宗」等人間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告等上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取，惟原審論處被告等共同殺人罪刑亦有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告等與被害人向無夙仇，徒以細故，致生嫌隙，雖起因於被害人挑釁尋仇，但不思理性解決，反聚眾好勇鬥狠，分持刀械等之行兇犯罪動機、目的、手段及所生侵害生命法益之危害，仍否認犯罪，砌詞狡飾，未見悔意，亦無與被害人家屬達成和解，犯罪後態度等暨綜合其他一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。至扣案之開山刀暨長刀各一把（按：經原審送請鑑驗結果並非屬於槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械，見臺北縣警察局八十九年七月二十七日八九北警保字第五七二三三號函）、酒瓶屑一包，並無證據證明確係被告等所有之物，應不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 葉騰瑞
法 官 楊貴雄法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋中 華 民 國 96 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。